Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А40-118151/20-107-1582

11 января 2022 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 23 ноября 2021 года.

Полный текст решения изготовлен 11 января 2022 года.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ларина М.В., единолично, при ведении протокола секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А40-118151/20-107-1582 по заявлению ПАО "ТНС ЭНЕРГО НН" (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 01.04.2005, 603950, 

<

...> "в") к ответчику МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 4 (ОГРН  

<

***>, 129626, Москва, 3-я Мытищинская, ул., д. 16А), третье лицо: МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6 (ОГРН 

<

***>, 125239, 

<

...>) о признании недействительным решения от 08.11.2019 № 03-1-29/1/36, при участии представителей заявителя: ФИО2, доверенность от 13.10.2019, паспорт, диплом, представителей ответчика: ФИО3, доверенность от 08.06.2020, паспорт, ФИО4, доверенность от 14.09.2021, паспорт, ФИО5, доверенность от 11.05.2021, удостоверение, ФИО6, доверенность от 23.11.2021, удостоверение, представителей третьего лица: ФИО7, доверенность от 11.01.2020, удостоверение,  

 

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ТНС ЭНЕРГО НН" (далее – общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в суд к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 4 (далее – Инспекция, налоговый орган, ответчик) с требованием о признании недействительным решения от 08.11.2019 № 03-1-29/1/36 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение).

Ответчик возражал против удовлетворения требований по доводам отзыва и письменных пояснений.

Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества в виду следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016. 

После окончания проверки составлен акт выездной проверки от 27.08.2018 № 03-1-29/26, рассмотрены возражения и материалы проверки (протоколы).

По итогам рассмотрения налоговый орган вынес решение от 08.11.2019 № 03-1-29/1/36, которым налогоплательщику: начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 431 059 157 р., НДС в размере 387 953 240 р., пени в общей сумме 316 603 462 р., штрафы по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в размере 135 285 994 р.

Решением ФНС России по апелляционной жалобе от 14.04.2020 г. № КЧ-4-9/6230@  решение инспекции оставлено без изменения и утверждено, что послужило основанием для обращения 13.07.2020 в суд.

Налоговый орган в оспариваемом решении установил, что заявитель неправомерно включил в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2014-2016 год затраты в размере 2 155 295 782 р. связанные с взаимоотношением с компанией ПАО ГК «ТНС Энерго» (далее – компания) по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа № 10/08 от 01.08.2012 (далее – договор), а также предъявленный этой компанией НДС в размере 387 953 240 р. в состав налоговых вычетов вычетов, в связи с получением необоснованной налоговой выгоды.

Судом по данному нарушению установлено следующее.

Основной деятельностью заявителя в проверяемый период являлась купля-продажа электроэнергии и мощности на оптовом и розничном рынке электроэнергии и мощности, действуя на основании заключенного с НП «Совет Рынка», ОАО «АТС» и ОАО «ЦФР» договора о присоединении к торговой системе электроэнергии и мощности.

В процессе осуществления основной деятельности между обществом и компанией был заключен договор, в соответствии с которым компания принимает на себя обязательства по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа общества, осуществляет руководство текущей деятельностью общества и оказывает услуги по управлению.

Также договором предусмотрено оказание компанией для общества дополнительных услуг по совершению сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности и иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынке от имени Общества (далее – услуги на оптовом рынке электроэнергии).

Вознаграждение за оказанные услуги по договору разделялось на:

- вознаграждение за услуги управления, рассчитанное исходя из базовой части (1,2 млрд. р. в год) и переменной части (в зависимости от ключевых показателей эффективности),

- вознаграждение за услуги по организации сделок и совершение действий связанных с куплей-продажей электроэнергии и мощности на оптовом рынке, рассчитанное исходя из коэффициента связанного с объемом закупаемой на оптовом рынке электроэнергии по нерегулируемым ценам.

Затраты по услугам по управлению и по услугам на оптовом рынке электроэнергии включались в состав расходов по налогу на прибыль организаций, суммы предъявленного компанией НДС в состав налоговых вычетов на основании актов и отчетов.

Налоговый орган, признавая частично неправомерным отнесение на расходы затрат по услугам на оптовом рынке электроэнергии и вычетов, указывает в решении и письменных пояснениях на следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении необоснованной налоговой выгоды:

1) общество и компания являются взаимозависимыми организациями, при этом, компания контролировала деятельность общества, поскольку:

- компания с 2007 года является мажоритарным участником общества (более 50% акций), 

- подписавший договор с обществом директор компании ФИО8 имеет долю владения (25%) компанией «SUNFLAKE LIMITED» (Кипр), являющейся основным участником компании (64%),

- директор общества с 2010 года ФИО9 одновременно являлся заместителем директора компании и после заключения договора продолжил действовать в качестве управляющего директора общества на основании выданной компанией доверенности;

2) из анализа ежемесячно составляемых компанией отчетов и информации о деятельности общества до заключения договора следует, что фактически компания никаких услуг на оптовом рынке электроэнергии не оказывала, поскольку:

- все отчеты абсолютно идентичны, составлены формально, с показателями и данными взятыми из общедоступной информации полученной от ОАО «АТС» и ОАО «ЦФР»,

- ранее до заключения договора функцию по организации и получения данных на оптовом рынке осуществляли штатные работники общества ФИО10 и ФИО11, которые после заключения договора перешли на работу в компанию, без изменения их функциональных обязанностей и уровня заработной платы, что следует из их показаний, 

- согласно ответа ОАО «АТС» (коммерческий оператор оптового рынка), ОАО «СО ЕЭС» (системный оператор оптового рынка) и информации содержащейся в открытом виде по данным операторам большая часть услуг фактически оказана этими организациями обществу напрямую на основании заключенного с ними договора присоединения,

- оплату за покупку электроэнергии на оптовом рынке, в том числе по регулируемым договорам, производило общество самостоятельно, на основании документов по покупке электроэнергии сформированных самим обществом, без участия компании;

3) большая часть переводимых в оплату за услуги по договору денежных средств компания перечисляла своему участнику компании «SUNFLAKE LIMITED» (Кипр) по договорам займа, то есть фактически выводила полученные средства в оффшорную юрисдикцию;

4) при сравнении стоимости услуг коммерческого оператора и заработной платы работников за действия связанные с организацией работы на оптовом рынке до заключения договора (2010-2011 годы) и после заключения (2012-2016) установлено, что стоимость «услуг» возросла в более чем 50 раз (с 15-20 млн. р. в год до 1 млрд. р.), при отсутствии какого-либо смысла и деловой цели, с учетом реального оказания услуг теми же работниками и ОАО «АТС»;

5) после заключения договора и включения расходов по нему в состав управленческих расходов чистая прибыли снизилась в несколько раз и общество с 2012 года по 2016 год постоянно получало значительные убытки, что противоречит заявленной цели заключения договора;

6) проверкой Прокуратуры Нижегородской области за 2012-2013 год было установлено неправомерное завышение тарифа на электроэнергию для населения установленного РЭК Нижегородской области в отношении общества именно на сумму многократно завышенных административно-хозяйственных расходов связанных с затратами на управление по услугам компании, данное нарушение было обжаловано и подтверждено Определением Верховного суда Российской Федерации по делу № 9-АПГ16-13.

Аналогичные нарушения за 2014-2016 год были установлено ФАС РФ и подтверждены судебными актами Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-11329/2017;

7) по запросу налогового органа была проведена экспертиза НП «ГПЭО» соответствия цен за услуги по договору рыночному уровню цен, в результате которой установлено, что цены завышены и определена рыночная стоимость услуг.   

Установив указанные выше обстоятельства, инспекция, сделав вывод о фактическом оказании услуг на оптовом рынке электроэнергии силами бывших работников и системного и коммерческого операторов (ЕЭС и АТС), определила на основании пункта 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» реальные налоговые обязательства исходя из результата проведенной экспертизы рыночной стоимости этих услуг.

Налогоплательщик, возражая против доводов инспекции, указывает в пояснениях на отсутствие доказательств взаимозависимости и аффилированности, необоснованности сравнения услуг оказанных АТС и управляющей компанией, неправомерность выводов об отсутствии деловой цели и получении убытков, а также на неверность расчета реальных налоговых обязательств исходя из результатов экспертизы, с учетом заключений специалистов и неправомерности осуществления инспекцией контроля за трансфертным ценообразованием.

Суд, рассмотрев приведенные сторонами доводы и представленные доказательства, считает, что налоговый орган правомерно сделал вывод о получении обществом необоснованной выгоды при взаимоотношении с компанией в части услуг на оптовом рынке электроэнергии по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (уменьшения налоговой базы, получение налоговых вычетов или права на возмещение налога, налоговых льгот) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях: 1) если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, 2) если для целей налогообложения учтены операции не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), 3) если налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 3, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Налоговая выгода на основании пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 не может быть самостоятельной целью деятельности налогоплательщика, оценка обоснованности или необоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды  производится исходя из оценки направленности совершенных им операций на достижение определенного экономического эффекта.  

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

По вопросу взаимозависимости и аффилированности участников сделки.

Налоговым органом установлено, что с мая 2007 года компания является мажоритарным акционером общества, имеет право распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на акции, составляющие уставный капитал общества, и таким образом осуществляет контроль над его деятельностью.

Руководитель компании ФИО8 в проверяемом периоде владел 25% акций компании SUNFLAKE LIMITED (Кипр), являющейся мажоритарным акционером компании (более 50% акций). 

При этом, денежные средства, полученные по договору компания перечисляла в SUNFLAKE LIMITED в качестве займов и дивидендов.

Генеральный директор общества ФИО9 с 2010 года одновременно занимал должность заместителя генерального директора в компании и после заключения договора действовал от имени компании в качестве единоличного управляющего директора общества на основании генеральной доверенности выданной в 2012 и 2013 годах.

Следовательно, фактически лицо, осуществляющее руководство деятельностью общества после заключения договора  с компанией, по сравнению с предшествующими периодами не изменилось, поскольку ФИО9 лишь формально начал действовать от имени компании, продолжая осуществлять функции управления обществом.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об аффилированности, взаимозависимости и полной подконтрольности деятельности общества компанией как до заключения договора, так и после и отсутствие изменения самого функционала деятельности и реальных взаимоотношений, с увеличением расходов на управление, с выводов средств в оффшорные юрисдикции.

По вопросу реальности оказания компанией услуг и их действительной их стоимости.

Налоговым органом установлено, что обязанности, предусмотренные договором управления, до момента его заключения выполняли штатные сотрудники общества ФИО10 и ФИО11, которые в дальнейшем формально переведены в штат компании без какого-либо существенного изменения их должностных обязанностей, а также трудовых функций по отношению к обществу, что подтверждается:

- их показаниями отраженными в протоколах допросах свидетелей, 

- выдачей на указанных лиц от имени общества (до договора) и от имени компании (после договора) сертификаты открытого ключа доступа, позволяющие осуществлять действия на открытый рынок электроэнергии и мощности (ОРЭМ) с инфраструктурными организациями и подписывать с применением электронной цифровой подписи от имени общества и компании необходимые документы для осуществления финансовых расчетов, подачи заявок и получения необходимой информации.

Из проведенного анализа ежемесячно составленных компанией отчетов по итогам исполнения договора налоговый орган установил, что:

- указанные отчеты за 2014-2016 год абсолютно идентичны, аналогичные перечни выполненных работ (услуг), 

- к каждому отчету за соответствующий период приложены однотипные по форме и содержанию документы,

- приложения к отчету, подтверждающие выполнение работ (оказание услуг) носят формальный характер.

При этом, приложенные к отчетам документы (акты приема-передачи электрической энергии, отчеты ЦФР, отчеты АТС, акты сверки расчетов и фактические счета-уведомления об оплате за электроэнергию и мощность) в действительности подготавливались иными лицами:

-другими участниками оптового и розничного рынка электроэнергии,

-сотрудниками инфраструктурных организаций оптового рынка электроэнергии (ОАО «АТС», ОАО «ЦФР», ОАО «СО ЕЭС»),

-сотрудниками, выполнявшими ранее аналогичные функции и получавшими заработную плату в обществе.

По стоимости реально оказанных АТС (коммерческий оператор) услуг обществу налоговым органом установлено, что оплата услуг за 2014 год составила 12 млн. р. при выплате вознаграждения компании по договору в размере 1,1 млрд. р., за 2015 год составила 15 млн. р., при вознаграждении по договору в размере 1,1 млрд. р., за 2016 год составила 14 млн. р., при вознаграждении по договору в размере 1,1 млрд. р.

Налоговым органом также установлено, что компания в действительности, несмотря на прямое условие в договоре, не производила расчеты за электроэнергию и мощность, поскольку расчеты с инфраструктурными организациями производились напрямую со счета общества, при этом, для сокрытия данного обстоятельства общество перечисляло компании денежные средства с назначением платежа «за электроэнергию», которые в этот же день в той же сумме возвращались на счет от компании с назначением платежа «по договору управления» и переводились на счета инфраструктурных организаций.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что в действительности компанией услуги не оказывались, за исключением незначительного объема работ выполненных бывшими работниками общества, при том, что большая часть так называемых «услуг», в действительности оказана коммерческим оператором АТС, стоимость которых уже была учтена обществом в составе расходов, помимо затрат на услуги компании.

Доводы заявителя о неверном определении услуги и функционала коммерческого оператора и не совпадении оказанных им услуг и услуг компании судом не принимаются по следующим основаниям.

Между обществом и АО «АТС» заключен договор о присоединении к торговой системе оптового рынка от 31.03.2008 № 149-ДП/08, согласно которому порядок предоставления участниками оптового рынка в АО «АТС» документов, обеспечивающих проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед и конкурентного отбора заявок для балансирования системы на оптовом рынке приведен в Регламенте подачи ценовых заявок участниками оптового рынка и Регламенте регистрации и учета свободных договоров купли-продажи электрической энергии.

Указанные документы составляются на основании данных публикуемых на официальном сайте АО «АТС» в открытом доступе, при этом, фактически компания при составлении «отчетов» использовала данные АТС, изменяя название столбцов, без изменения содержания.

Аналогичным образом осуществлялось взаимоотношения между обществом и системным оператором ОАО «СО ЕЭС» на основании договор возмездного оказания услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике от 16.12.2009 № ОДУ-2/110 и между обществом и ОАО «ЦФР» на основании договора на оказание комплексной услуги по расчету требований и обязательств от 22.01.2010 № SO-01-10.

Указанные обстоятельства подтверждаются в том числе письмами АТС, ЕЭС и ЦФР.

По вопросу наличия деловой цели при заключении договора.

Согласно п. 2.1 договора управления, основной целью компании является «повышение эффективности деятельности Общества» и «извлечение Обществом максимальной прибыли».

Из анализа отчетности заявителя следует, что после заключения договора:

- показатель чистой прибыли в период с 2011 по 2016 год более чем в два раза, по сравнению с показателем до заключения договора, 

- аналогично следует устойчивое падение показателя «рентабельность продаж»,

- начиная с 2014 года общество постоянно получает убытки.

При этом, стоимость услуг компании ежегодно растет, составляя в 2014 году - 935 118 263 руб., в 2015 году - 950 135 074 руб., в 2016 году - 986 958 792 рублей.

Налоговым органом из анализа выписки банка также установлено, что большая часть перечисленных от общества к компании денежных средств переводилась материнской компании SUNFLAKE LIMITED (Кипр) на выплату дивидендов и займов, в том числе в 2014 году в размере 570 млн. р., в 2015 году в размере 396 млн. р., в 2016 году в размере 181 млн. р.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствует, что в результате заключения договора между компанией и зависимым от нее обществом, значительная часть выручки переводилась на счет иностранной компании в оффшорную юрисдикцию под прикрытием оказания услуг, при многократном 50 раз и более завышении их стоимости и фактическом отсутствии реальных действий по их осуществлению (часть работ выполнялась бывшими сотрудниками, большая часть информации поступала от АТС и ЕЭС по заключенным с ними договорам), что повлекло за собой получение убытка.

Суд при принятии решения также учитывает следующие обстоятельства.

Согласно полученному письму от ГУ МВД России по Нижегородской области затраты общества на услуги по управлению учитывались региональной службой по тарифам Нижегородской области при установлении сбытовых надбавок на 2013-2016 годы на основании договора о передаче функций единоличного исполнительного органа, заключенного с компанией.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 14.07.2016 по делу № 9-АПГ16-13 удовлетворен административный иск прокурора Нижегородской области  о признании недействующим решения Региональной службы по тарифам Нижегородской области от 23.12.2014 № 61/2 «Об установлении сбытовой надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии ПАО «ТНС Энерго Нижний Новгород» в части расходы на управление в размере 128 400 000 руб. по договору от 01.08.2012 № 10/08.

ВС РФ установил, что фактически структурные изменения в деятельность общества не вносились, управляющий директор ФИО9 попросту продолжил заниматься идентичной деятельностью по управлению, но уже в составе компании, также суд указал, что управление, в частности, касалось нерегулируемой деятельности (то есть не поддающейся влиянию), при этом не проанализирована экономическая обоснованность договора управления в целом. 

Учитывая изложенное, судом установлено, что обществом при взаимоотношении с компанией в 2014-2016 года по договору получена необоснованная налоговая выгоды в части учета в составе расходов и вычетов затраты и НДС по услугам на оптовом рынке электроэнергии, которые компания в действительности не оказывала, большая часть услуг оказана коммерческим и системным операторами АТС и ЕЭС по прямым договорам с обществом, часть работы выполнена бывшими сотрудниками, при полной зависимости и подконтрольности всей деятельности общества компанией и ее директора, с целью умышленного завышения тарифа, незаконного увеличения расходов, с выводом прибыли в оффшорную юрисдикцию на счета материнской иностранной компании.

По вопросу правомерности расчете реальных налоговых обязательств.

Инспекция для расчета действительных налоговых обязательств с целью определения рыночной стоимости оказанных компанией услуг назначила на основании статьи 95 НК РФ проведение экспертизы экспертам НП «ГПЭО» ФИО12 и ФИО13, которые в экспертном заключении от 05.08.2019 установили, что рыночная стоимость услуг по договору составляет:

- 162 816 595 р. за 2014 год,

- 268 475 943 р. за 2015 год,

- 285 623 809 р. за 2016 год.

Указанное заключение составлено в результате анализа показатели самого общества (затраты на сотрудников, амортизация ОС и НМА, аренда недвижимости, материальные затраты и др.), соответствует законодательству об экспертной деятельности и об оценке, а также установленным Методикам оценки.

Представленные заявителем рецензии «специалистов» судом в качестве допустимых доказательств не принимаются, поскольку не соответствуют требованиям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», составлены в отрыве от данных самого заявителя.

Суд также учитывает, что в действительности с учетом вывода об отсутствии реального оказания услуг в части касающейся услуг на оптовом рынке электроэнергии, налоговый орган должен был снять полностью все расходы в этой части, без производства экспертизы и определения рыночной стоимости отсутствующих в действительности услуг, в связи с чем, рассчитанные инспекцией «реальные обязательства» завышены в несколько раз, вследствие чего, каких-либо оснований для не принятия расчета налогового органа, произведенного в пользу налогоплательщика, у суда не имеется.

Довод заявителя о неправомерном осуществления инспекцией контроля за трансфертным ценообразованием судом не принимается, поскольку налоговым органом в данном случае не осуществлен контроль за ценами общества при взаимоотношении с зависимой организацией в порядке статьи 105.14 НК РФ, а установлено получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде умышленного завышения расходов на не существующие и в действительности не оказанные услуги управления с целью вывода прибыли из-под налогообложения, завышения тарифов и перевода необлагаемой прибыли в оффшорную юрисдикцию.

Таким образом, судом установлено, что обществом при взаимоотношении с компанией в 2014-2016 годах по договору получена необоснованная налоговая выгода в виде незаконно учтенных в составе расходов и вычетов затрат и НДС, приходящихся на не существующие в действительности услуги на оптовом рынке электроэнергии, в связи с чем, оспариваемое решение от 08.11.2019 № 03-1-29/1/36 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Отказать ПАО "ТНС ЭНЕРГО НН" в удовлетворении требования к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 4 о признании недействительным решения от 08.11.2019 № 03-1-29/1/36 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенного на соответствие НК РФ.  

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня принятия.

 

СУДЬЯ

М.В. Ларин