ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-190596/2016

26 октября   2017 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена   19 октября   2017 года

Полный текст постановления изготовлен  26 октября   2017 года

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Дзюбы Д.И., Окуловой Н.О., 

при участии в заседании:

от заявителя: Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики – извещено, представитель не явился, 

от заинтересованного лица: ФАС России - ФИО1, доверенность от 2 октября 2017 года,

от третьих лиц: ООО "Спецстрой" - извещено, представитель не явился, 

рассмотрев 19 октября  2017 года в судебном заседании кассационную жалобу  ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы 

от 20 декабря 2016 года,

принятое судьей Сизовой О.В.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда 

от 26 апреля 2017  года,

принятое судьями Бекетовой И.В., Поташовой Ж.В., Каменецким Д.В.,

по делу №А40-190596/2016,

по заявлению Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики

о признании незаконным решения и предписания ФАС России 

третье лицо: ООО "Спецстрой"

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики (далее - Заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России, Антимонопольный орган) от 31 мая 2016 года по делу № К-869/16.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвует общество с ограниченной ответственностью "Спецстрой".

Решением Арбитражный суд города Москвы от 20 декабря 2016 года оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2017 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вышеуказанными судебными актами, ФАС России обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление, отказать в удовлетворении требований.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. 

Определением председателя второго судебного состава  Арбитражного суда Московского   округа от 19 октября 2017 года   в рассмотрении кассационной жалобы произведена замена судьи…Григорьевой И.Ю.  (в связи с его нахождением в очередном отпуске) на судью Окулову Н.О. После замены судьи рассмотрение дела начато сначала в силу части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей Министерства, ООО "Спецстрой",  надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства. В соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ, пунктов 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года № 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года № 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" информация о принятии кассационной жалобы к производству, а также сведения о дате и времени судебного заседания размещены на сайте - http://kad.arbitr.ru и отражены в графике судебных заседаний на официальном сайте суда http://fasmo.arbitr.ru.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также соответствие выводов в обжалуемых судебных актах имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением ФАС России 31 мая 2016 года, вынесенным по результатам рассмотрения жалобы ООО "Спецстрой" на действия Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции участков автомобильной дороги Костино - Камбарка км 10+200 - км 44+200 в Сарапульском районе , жалоба ООО "Спецстрой" признана обоснованной, в действиях министерства признаны нарушения части 5 статьи 24, пункта 1 части 1, части  6 статьи  31, пункта 9 части 1 статьи  50 Федерального закона от 05 марта 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" ( Далее - Закон  о контрактной системе) и принято решение Заказчику выдать предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

На основании решения министерству выдано предписание об аннулировании определения поставщика на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции участков автомобильной дороги Костино - Камбарка км 10+200 - км 44+200 в Сарапульском районе, а также о размещении информации об аннулировании указанного определения поставщика в единой информационной системе.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Осуществляя проверку законности оспариваемых решения и предписания,  суд первой инстанции, при повторном рассмотрении апелляционный суд, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Закона  о контрактной системе, суды пришли к обоснованному выводу о несоответствии закону оспариваемого решения антимонопольного органа.

 Выводы  судов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

В соответствии с пунктом  5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331 (Положение), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Судами установлено, Правительством Удмуртской Республики принято 25 апреля 2016 года распоряжение № 389-р "О заключении государственного контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Костино - Камбарка км 10+200 - км 44+200 в Сарапульском районе на срок, превышающий срок действия лимитов бюджетных обязательств".

В рамках исполнения распоряжения № 389-р 26 апреля 2016  года министерством утвержден и размещен в ЕИС План-график закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд заказчика на 2016 год с объектом закупки - "Выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Костино - Камбарка км 10+200 - км 44+200 в Сарапульском районе", ориентировочной начальной (максимальной) ценой контракта - 2 846 210.404 тыс. руб., со сроком начала осуществления закупки - май 2016 года, способ определения подрядчика открытый конкурс.

Во исполнении требований Закона  о контрактной системе с 26 апреля 2016 года по 17 мая 2016 года прошел первый этап общественного обсуждения закупки, по результатам которого предложений по осуществлению закупки не поступило. Второй этап общественного обсуждения назначен с 24 мая 2016 года  по 06 июня 2016 года .

Приказом Министерства от 23 мая 2016 года № 0123/01-04 утверждена конкурсная документация по объекту закупки - "Выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Костино - Камбарка км 10+200 - км 44+200 в Сарапульском районе", определен конкурентный способ определения подрядчика - открытый конкурс.

Выбор конкурентного способа определения подрядчика - открытого конкурса был обусловлен исходя из специфики объекта закупки - реконструкции автомобильной дороги регионального значения, в состав которой включен мост через р. Мулевка L - 42.2 п.м (пункты 51, 198 обоснования начальной (максимальной) цены контракта в составе утвержденной конкурсной документации), который также подлежит реконструкции и является неотъемлемой частью объекта закупки.

Способ определения подрядчика путем проведения открытого конкурса выбран министерством в соответствии с утвержденным 26 апреля 2016 года планом - графиком закупок и отсутствием предложений в ходе проведения общественного обсуждения, оснований для внесения изменений в план-график у министерства не имелось.

Распоряжением Правительства РФ от 13 мая 2016 года № 890-р "О внесении изменений в Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме утв. распоряжением Правительства РФ от 21 марта 2016 года  № 471-р" (далее - распоряжение № 890-р) внесены изменения в части уточнения перечня товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых, заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме. Согласно внесенным изменениям, заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме, за исключением работ по реконструкции искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог регионального значения.

В соответствии с Федеральным законом от 08 ноября 2007 года № 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" искусственные дорожные сооружения - сооружения, предназначенные для движения транспортных средств, пешеходов и прогона животных в местах пересечения автомобильных дорог иными автомобильными дорогами, водотоками, оврагами, в местах, которые являются препятствиями для такого движения, прогона (зимники, мосты, переправы по льду, путепроводы, трубопроводы, тоннели, эстакады, подобные сооружения).

Суды пришли к правильному выводу о том, что заказчик вправе применять конкурентный способ определения подрядчика в виде открытого конкурса при размещении заказа на реконструкцию автомобильных дорог регионального значения при условии, что в состав объекта реконструкции включен мост.

Во исполнение требований пункта  9 части  1 статьи  50 Закона о контрактной системе и Постановления Правительства РФ от 28 ноября 2013 года № 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" министерством в конкурсной документации установлены стоимостные и нестоимостные критерии оценки заявок, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе.

По критерию "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" установлен показатель квалификации трудовых ресурсов, предлагаемых для выполнения работ. В зависимости от количественного состава данного показателя министерство оценивает предложение участников конкурса и присваивает разное количество баллов - наличие 50 специалистов и более - 15 баллов, наличие до 50 специалистов - 0 баллов.

По показателю "опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема" содержание сопоставимости имеющегося у участника конкурса опыта по выполнению работ с характером и объемом работ, являющихся предметом государственного контракта, определяется на основании документов, необходимых для подтверждения данного показателя - наличие копии контракта, информация о котором внесена в единый реестр контрактов, а также копии акта приемки объекта капитального строительства или акта о приемке выполненных работ, сопоставимых с объектом закупки. В данном случае вышеобозначенные документы являются подтверждением того, что участник закупки должен подтвердить опыт выполнения работ в сфере строительства объектов, сопоставимых с объектом закупки. Данные положения закреплены в конкурсной документации и при проведении конкурса данный показатель подлежал бы оценке.

Судами правомерно установлено, порядок оценки заявок не противоречит требованиям, установленным Постановлением Правительства № 1085.

В соответствии с частью 1 статьи  31 Закона  о контрактной системе   министерством в конкурсной документации (раздел 7) установлено требование, что в составе заявки на участие в конкурсе должны быть приложены документы, подтверждающие соответствие участника требованиям пункта  1 части  2 раздела 4 конкурсной документации и пункта  1 части  1 статьи 31 Закона  о контрактной системе   - копию выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к работам, являющимся предметом закупки, в соответствии с требованиями, установленными приказом Минрегиона РФ от 30 декабря 2009 года  № 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства".

Как правильно указали суды, в конкурсной документации министерством указаны виды работ, допуск к которым должен иметь участник конкурса - работы, являющиеся предметом закупки. Пункт  1 раздела 17 конкурсной документации определяет предмет конкурса, составной частью которого является обозначенный в п. п. 1.8 объект закупки - выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Ижевск - Сарапул в Удмуртской Республике. Следовательно, для подтверждения соответствия установленным требованиям к участникам конкурса, необходимо в составе заявки представить документ, в соответствии с которым участник имеет допуск к работам, являющихся предметом закупки - работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Положения конкурсной документации соответствуют положениям Градостроительного кодекса РФ и не являются нарушением пункта 1 части 1 статьи 31 Закона  о контрактной системе.

В конкурсной документации в соответствии с пунктом  1.1 статьи 31 Закона  о контрактной системе, установлено определенное требование к участникам закупки. Суды установлено, что в решении ФАС России указано, что применение министерством положений пункта  1 части 1 статьи  31 или части  3 статьи  14 Закона  о контрактной системе   при установлении требований к участникам закупки, предусмотренной Постановлением Правительства № 1457, является надлежащим исполнением указанного постановления, не влекущим за собой нарушения пункта  6 статьи  31 Закона  о контрактной системе .

Кроме того,  согласно правовой позиции, сформулированной Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 31 июля 2017 года №305-КГ17-2243, произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством. Требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур. 

В то же время из оспариваемого решения ФАС России не следует вывод антимонопольного органа о том, что сформированные в Документации требования к участникам закупки были включены в рассматриваемое Положение в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Суды пришли к правомерному выводу о несоответствии решения ФАС положениям законодательства о контрактной системе.

Доводы кассационной жалобы ФАС России подлежат отклонению в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанные доводы были предметом полного и всестороннего рассмотрения в суде первой и апелляционной инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов суд установил все существенные для дела обстоятельства и дал им надлежащую правовую оценку, выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу в их совокупности, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, которые могли явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем они не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2017  года по делу №А40-190596/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу  ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий-

судьяР.Р. Латыпова

судьяД.И. Дзюба  

судьяН.О. Окулова