АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ

150999, г. Ярославль, пр. Ленина, 28  http://yaroslavl.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А82-10241/2022

г. Ярославль

16 сентября 2023 года

Резолютивная часть решения оглашена  13 сентября 2023 года.

Арбитражный суд Ярославской области в составе судьи  Секериной С.Е. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании заявление  Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения (ИНН  

<

***>, ОГРН   

<

***>)

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

3-е лицо: ООО "АльянсПрофЭко"

о  признании незаконным решения от 08.06.2022 № 076/10-18.1-457/2022

 

при участии:

от заявителя – ФИО2 - по дов. от 29.12.2022

от ответчика – ФИО3 - по дов. от 26.10.2022

от 3-го лица - не явились

установил:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения обратилось в арбитражный суд с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о  признании незаконным решения от 08.06.2022 № 076/10-18.1-457/2022.

Заявитель требования поддержал.

Ответчик возражал против заявленных требований по доводам отзыва.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «АльянсПрофЭко» (далее - третье лицо, ООО «АПЭ»).

16.09.2022 третье лицо направило в суд письменные пояснения, в которых поддерживает правовую позицию УФАС, полагая ее законной и обоснованной.

Суд установил следующее.

В материалы судебного дела УФАС 23.09.2022 представило отзыв с приложением в электронном виде материалов рассмотрения дела по проведению аукциона заказчиком - ОАО «РЖД». Материалы дела размещены в КАД. Судом исследованы представленные документы.

Как следует из материалов дела, на электронной площадке РТС-тендер 29.04.2022 размещено извещение №1823/ОАЭ-ЦДТВ/22 об осуществлении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора оказания услуг по разработке проекта геологического изучения недр. Заказчиком и организатором закупки выступило ОАО «РЖД».

Согласно извещению №1823/ОАЭ-ЦДТВ/22 об осуществлении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме начальная (максимальная) цена договора составляет 633 600 рублей без учета НДС, 763 320 рублей с учетом НДС. Начальная (максимальная) цена договора включает все возможные расходы участника (победителя), установлена с учетом всех видов налогов, включая НДС (пункт 9 извещения).

Порядок рассмотрения первых и вторых частей заявок, предоставления предложений о цене договора, сопоставления ценовых предложений, выбора победителя закупки осуществляется в порядке, указанном в части 3 документации о закупке (пункт 12 извещения).

В соответствии с техническим заданием, выступающим приложением №1.1 к аукционной документации, начальная (максимальная) цена договора составляет 633 600 руб. без учета НДС, 763 320 рублей с учетом НДС. Начальная (максимальная) цена договора включает все возможные расходы участника (победителя), установлена с учетом всех видов налогов, включая НДС. Применяемая при расчете начальной (максимальной) цены ставка НДС составляет 20 процентов.

На основании пункта 7 технического задания цена за единицу каждого наименования товаров, работ, услуг без учета НДС подлежит снижению от начальной пропорционально снижению начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, полученной по итогам проведения аукциона (коэффициент тендерного снижения).

Из пункта 2.1 проекта договора на оказание услуг, являющегося приложением №1.2 к аукционной документации, следует, что цена договора оказания услуг сформирована с учетом всех возможных расходов исполнителя, а также с учетом всех видов налогов, включая НДС. Общая стоимость услуг по настоящему договору составляет () рублей, в том числе НДС - (ставка) () рублей. Если контрагент работает без НДС в договоре прописывается: «Исполнитель использует упрощенную систему налогообложения в соответствии с главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), при этом контрагентом предоставляется копия уведомления (письма) о возможности применения упрощенной системы налогообложения)».

Исполнитель гарантирует, что отражает в налоговой отчетности по НДС все суммы НДС, предъявленные заказчику (пункт 12.1 проекта договора на оказание услуг).

Согласно форме технического предложения, предусмотренной в приложении №1.3 к аукционной документации, в I части технического предложения должно содержаться указание участника на подтверждение им того, что порядок формирования предложенной им цены соответствует требованиям технического задания и включает все расходы, предусмотренные в техническом задании документации о закупке; во II части технического предложения указывается применяемая участником ставка НДС в процентах.

В соответствии с пунктом 3.3.1 аукционной документации заявка участника должна соответствовать требованиям технического задания, являющегося приложением №1.1 к аукционной документации.

Разделом 3.10 аукционной документации установлен порядок проведения аукциона в электронной форме.

В пункте 3.10.1 аукционной документации установлено, что аукцион в электронной форме проводится в личном кабинете участника электронных процедур на электронной площадке путем снижения на «шаг аукциона» начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС.

«Шаг аукциона» составляет от 0,5 до 5 процентов от начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС (пункт 3.10.2 аукционной документации).

На основании пункта 3.10.3 аукционной документации участники аукциона подают предложения о цене договора, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене договора на величину в пределах «шага аукциона».

В силу пункта 3.10.14 аукционной документации победителем аукциона признается участник, предложивший наиболее низкую цену договора (цену лота), или если при проведении аукциона цена договора (цена лота) снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора (цену лота).

В соответствии с пунктом 3.20.1 аукционной документации договор по результатам аукциона заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, извещением, аукционной документацией и заявкой участника аукциона, с которым заключается договор.

Согласно пункту 3.20.10 аукционной документации участник аукциона, с которым заключается договор, в случаях, установленных аукционной документацией, обязан заключить договор на условиях аукционной документации, аукционной заявки и своего технического и ценового предложения. Стоимость договора определяется на основании стоимости ценового предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения.

ООО «АПЭ» 20.05.2022 обратилось в УФАС с жалобой на действия заказчика при осуществлении закупки, указав на установление в документации о закупке нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (с НДС и без НДС в зависимости от применяемой системы налогообложения), что не соответствует положениям Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника, а также сославшись на то, что установленные в аукционной документации положения свидетельствуют о предоставлении преимуществ участникам закупки, выступающим плательщиками НДС, по сравнению с участниками закупки, не являющимся плательщиками НДС.

По результатам рассмотрения жалобы комиссия УФАС приняла решение от 03.06.2022 (изготовлено в полном объеме 08.06.2022) по делу №076/10/18.1-457/2022, которым признала жалобу ООО «АПЭ» обоснованной, установила нарушение заказчиком требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ.

Антимонопольный орган признал, что в данном случае применение положений закупочной документации, согласно которым «шаг аукциона», ценовое предложение участников определяется без учета НДС (пункты 3.10.2, 3.20.10 аукционной документации), а цена договора определяется на основании стоимости ценового предложения участника с учетом применяемой им системы налогообложения, фактически приводит к постановке отдельных участников закупки, в частности применяющих специальные налоговые режимы, в том числе упрощенную систему налогообложения, в менее благоприятное положение в сравнении с участниками, применяющими общую систему налогообложения, что противоречит принципу равноправия.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с рассматриваемыми заявлением о признании решения УФАС незаконным.

Исследовав материалы дела, изучив письменные позиции участвующих в деле лиц, заслушав представителей сторон, суд пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие в совокупности указанных условий в силу части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Статьей 18.1 Закона №135-ФЗ регламентирован порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, в том числе при организации и проведении закупок в соответствии с Законом №223-ФЗ (пункт 1 части 1).

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Закона (часть 20 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ).

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В силу части 1 статьи 2 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Заказчику предоставлено право самостоятельно определять порядок подготовки и осуществления закупки, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона №223-ФЗ). Это право должно реализовываться с учетом целей правового регулирования в сфере закупочной деятельности отдельными видами юридических лиц и основных принципов, закрепленных в законе.

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки.

Выражением принципа равноправия является, в том числе применение требований, предъявляемых к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критериев и порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленных заказчиком, в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, по смыслу Закона №223-ФЗ при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение начальной (максимальной) цены для всех участников закупки, независимо от применяемой системы налогообложения; победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора. При этом Закон №223-ФЗ не содержит положений, допускающих предоставление хозяйствующим субъектам, являющимся налогоплательщиками НДС, необоснованных преимуществ при участии в закупках, не связанных с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) с учетом специфики объекта закупки.

В рассматриваемом случае в закупочной документации заказчиком установлено, что начальная (максимальная) цена договора составляет 633 600 рублей без учета НДС, 763 320 рублей с учетом НДС. Начальная (максимальная) цена договора включает все возможные расходы участника (победителя), установлена с учетом всех видов налогов, включая НДС.

Аукцион в электронной форме проводится в личном кабинете участника электронных процедур на электронной площадке путем снижения на «шаг аукциона» начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС; «шаг аукциона» составляет от 0,5 до 5 процентов от начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС (пункты 3.10.1, 3.10.2 аукционной документации).

При этом на основании пункта 3.20.1 аукционной документации договор по результатам аукциона заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, извещением, аукционной документацией и заявкой участника аукциона, с которым заключается договор; стоимость договора определяется на основании стоимости ценового предложения участника аукциона без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения (пункт 3.20.10 аукционной документации).

В пункте 2.1 проекта договора, выступающего приложением №1.2 к аукционной документации, отражено, что цена договора оказания услуг формируется с учетом всех видов налогов, включая НДС. Общая стоимость услуг по настоящему договору составляет () рублей, в том числе НДС - (ставка) () рублей. Если контрагент работает без НДС в договоре прописывается, что исполнитель использует упрощенную систему налогообложения.

Проанализировав положения закупочной документации, суд пришел к выводу об обоснованности доводов УФАС о том, что в рассматриваемом случае применение положений документации о закупке, в соответствии с которыми «шаг аукциона», ценовое предложение участников определяется без учета НДС (пункты 3.10.2, 3.20.10 аукционной документации), а цена договора определяется на основании стоимости ценового предложения участника с учетом применяемой им системы налогообложения (пункты 3.20.1, 3.20.10 документации о закупке, пункт 2.1 проекта договора), приводит к постановке участников закупки, применяющих специальные налоговые режимы, в менее благоприятное положение по сравнению с участниками, применяющими общую систему налогообложения.

Оснований для применения заказчиком различных условий участия в процедуре по отношению к лицам, находящимся на разных системах налогообложения, не имеется. Наличие у одних поставщиков (исполнителей) обязанности по уплате НДС, а у других ее отсутствие являются предпринимательскими рисками лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и выбравших определенную систему налогообложения.

Как отмечают суды по схожим делам, заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с поставщиком, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ он получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени. Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона о закупках) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота.

С учетом совокупности изложенного антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в рассматриваемом случае в действиях заказчика нарушения требований действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в частности пункта 2 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ. Аргументы Общества не устраняют необходимости соблюдения последним требований закона при проведении закупочной процедуры.

Довод заявителя по делу о том договор по результатам проведения закупки также заключается по цене без учета НДС, не основан на содержании аукционной документации (пункты 3.20.10 документации о закупке, пункт 2.1 проекта договора, являющегося приложением №1.2 к документации о закупке) и противоречит ей.

При рассмотрении спора суд принимает во внимание правовой подход суда апелляционной инстанции в деле №А82-10239/2022 по схожему делу с участием этих же участников процесса.

При изложенных обстоятельствах отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (ч.1 ст.177 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме). Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ярославской области на бумажном носителе или в электронном виде, в том числе в форме электронного документа, - через систему «Мой арбитр» (http://my.arbitr.ru).

 

Судья

С.Е. Секерина