АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва 

08.05.2024 Дело № А40-274227/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 07.05.2024 Полный текст постановления изготовлен 08.05.2024 

Арбитражный суд Московского округа в составе:  

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С., судей: Ананьиной Е.А., Анисимовой О.В., при участии в заседании: от ООО «ПТК»: ФИО1 по доверенности от 17.11.2023, паспорту; 

от ООО «Турасервис-Н»: ФИО2 по доверенности от 17.11.2023, паспорту;  от ООО «Экотранс»: ФИО2 по доверенности от 17.11.2023, паспорту;  

от ООО «Компания «Экосистема»: ФИО3 по доверенности от  17.11.2023, паспорту;  

от ООО «Транссервис»: ФИО4 по доверенности от 09.01.2024, паспорту;  

от ФАС России: ФИО5 по доверенности от 26.12.2023, удостоверению,  ФИО6 по доверенности от 26.12.2023, удостоверению, ФИО7 по  доверенности от 26.12.2023, удостоверению;  

рассмотрев 25.04.2024, после перерыва 07.05.2024, в судебном заседании  кассационные жалобы ООО «Компания «Экосистема», ООО «Турасервис-Н»,  ООО «Транссервис», ООО «ПТК», ООО «Экотранс»,  

на решение от 12.10.2023 Арбитражного суда города Москвы,  

на постановление от 19.01.2024 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-274227/2022 

по заявлению ООО «ПТК», ООО «Турасервис-Н», ООО «Экотранс», ООО  «Компания «Экосистема», ООО «Транссервис»  

к ФАС России о признании незаконным и отмене решения, постановлений, 

УСТАНОВИЛ:

ООО «ПТК» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к  Федеральной антимонопольной службе (далее - ответчик, ФАС России,  антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 12.09.2022 №  22/84910/22 по делу № 22/01/11-41/2022.  

ООО «Компания «Экосистема» обратилось в Арбитражный суд г.  Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от  12.09.2022 № 22/84910/22 по делу № 22/01/11-41/2022.  

ООО «Транссервис» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с  заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от 12.09.2022 №  22/84910/22 по делу № 22/01/11-41/2022.  

ООО «Экотранс» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением  к ФАС России о признании незаконным решения от 12.09.2022 № 22/84910/22 по  делу № 22/01/11-41/2022.  

ООО «Турасервис-Н» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с  заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от 12.09.2022 №  22/84910/22 по делу № 22/01/11-41/2022.  

ООО «ПТК» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к  ФАС России о признании незаконным постановления от 18.04.2023 №  ПИ/29801/23 о наложении штрафа по делу об административном  правонарушении № 22/04/14.32-105/2022.  

ООО «Компания «Экосистема» обратилось в Арбитражный суд г.  Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным постановления от  

18.04.2023 № ПИ/29797/23 о наложении штрафа по делу об административном  правонарушении № 22/04/14.32-102/2022.  

ООО «Транссервис» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с  заявлением к ФАС России о признании незаконным постановления от 17.04.2023   № ПИ/29800/23 о наложении штрафа по делу об административном  правонарушении № 22/04/14.32-101/2022.  

ООО «Экотранс» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением  к ФАС России о признании незаконным постановления от 18.04.2023 №  ПИ/29798/23 о наложении штрафа по делу об административном  правонарушении № 22/04/14.32-104/2022.  

ООО «Турасервис-Н» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с  заявлением к ФАС России о признании незаконным постановления от 18.04.2023   № ПИ/29799/23 о наложении штрафа по делу об административном  правонарушении № 22/04/14.32-103/2022.  

Указанные заявления были приняты судом к производству с  присвоением номеров дел № А40-274228/2022, № А40-274227/2022, № А40273902/2022, № А40-274589/2022, № А40-274586/2022, № А40-95122/2023, №  А40-95099/2023, № А40-94899/2023, № А40-95194/2023 и № А40-95205/2023.  

Впоследствии указанные заявления определениями Арбитражного суда г.  Москвы от 15.12.2022, от 24.01.2023, от 25.01.2023, от 07.02.2023, от 03.05.2023,  от 10.05.2023, от 31.05.2023, от 19.06.2023 и от 13.06.2023 были объединены в  одно производство для совместного рассмотрения, с присвоением основного  номера А40-274227/2022.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2023,  оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного  апелляционного суда от 19.01.2024, отказано в удовлетворении заявленных  требований.  

В кассационных жалобах ООО «Компания «Экосистема», ООО  «Турасервис-Н», ООО «Транссервис», ООО «ПТК», ООО «Экотранс» просят  отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами  норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.  

В судебном заседании представители ООО «Компания «Экосистема»,  ООО «Турасервис-Н», ООО «Транссервис», ООО «ПТК», ООО «Экотранс»  поддержали доводы и требования своих кассационных жалоб и других  кассационных жалоб, представители ФАС России возражали против  удовлетворения кассационных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве.  

Суд кассационной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства  ООО «Транссервис» о приобщении дополнительных документов, так как  согласно абзацу 3 пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 новые требования и новые  доказательства в силу положений Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации не могут рассматриваться и исследоваться судом  кассационной инстанции. Дополнительные документы поступили в электронном  виде, в связи с чем фактически возврату не подлежат, однако учитываться судом  кассационной инстанции не будут.  

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, отзыва,  выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи  286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм  материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит  оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со  следующим.  

Арбитражные суды установили, что решением антимонопольного органа  от 12.09.2022 по делу № 22/01/11-41/2022 ООО «Компания «Экосистема», ООО  «ПТК», ООО «Транссервис», ООО «Экотранс», ООО «Турасервис-Н» (далее –  заявители) признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального  закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите  конкуренции) путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения  (картеля), которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах,  указанным обществам выданы предписания.  

Кроме того, на основании данного решения, в отношении данных  обществ составлены протоколы об административном правонарушении от  

06.12.2022 № 22/04/14.32-102/2022, 07.12.2022 № 22/04/14.32-101/2022, №  22/04/14.32-103/2022, № 22/04/14.32-104/2022 и № 22/04/14.32-105/2022 и  вынесены постановления от 17.04.2023 № ПИ/29800/23, от 18.04.2023 №  ПИ/29797/23, ПИ/29799/23, ПИ/29798/23, ПИ/29801/23 по делам № 22/04/14.32101/2022, 22/04/14.32-102/2022, 22/04/14.32403/2022, 22/04/14.32-104/2022,  22/04/14.32-105/202 о привлечении к административной ответственности,  предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.  

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения  заявителей в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемыми  заявлениями.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды  руководствовались следующим.  

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены  соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые  приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на  торгах. Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите  конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к  перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.  

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под  соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в  документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.  

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 9 Обзора по вопросам  судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции  и дел об административных правонарушениях в указанной сфере от 16.03.2016,  указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в  зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным  гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию  сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных  доказательств, в частности, фактического поведения.  

В пункте 24 постановления Пленума от 04.03.2021 № 2 «О некоторых  вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного  

законодательства» (далее - постановление Пленума ВС РФ № 2) содержится  разъяснение, что при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного  пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, следует давать оценку  доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи  между действиями участников торгов и повышением, снижением или  поддержанием цен на торгах.  

Верховным Судом Российской Федерации указано на необходимость  принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения  (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении  определенных видов товаров, имеются ли в поведении нескольких участников  торгов признаки осуществления единой стратегии, способно ли применение этой  стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.  

Согласованность действий участников антиконкурентного соглашения  может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения  наличия договоренности об их совершении. Подтверждением согласованности  поведения хозяйствующих субъектов, в частности, при участии в закупках могут  служить косвенные доказательства, в связи с чем суд при оценке правомерности  выводов антимонопольного органа о наличии в действиях хозяйствующих  субъектов нарушения, в том числе пункта 1 части 2 статьи 11 Закона о защите  конкуренции должен оценить полноту сбора доказательств, их «весомость» как в  отдельности, так и в совокупности. Иной подход означает, что  антиконкурентные соглашения недоказуемы в принципе.  

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного  соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании  всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей  совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок,  анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности, с  учетом принципов разумности и обоснованности.  

Суды указали, что в рассматриваемом случае ФАС России в рамках  рассмотрения дела № 22/01/11-41/2022 о нарушении антимонопольного  законодательства было установлено, что Заявители попеременно участвовали в  

62 конкурентных процедурах с аналогичным предметом, проведенных в один  временной период, одними и теми же заказчиками - региональными  операторами по обращению по транспортированию твердых коммунальных  отходов (далее - ТКО). В результате анализа поведения указанных выше  хозяйствующих субъектов при участии в конкурентных процедурах, входящих в  предмет рассмотрения дела № 22/01/11-41/2022 о нарушении антимонопольного  законодательства, ФАС России пришла к правомерному выводу, что заявители  отказывались конкурировать между собой с целью обеспечения победы  конкретному участнику антиконкурентного соглашения.  

Заключенное заявителями антиконкурентное соглашение носило  длящийся характер, каждым из участников соглашения реализовывалась  идентичная модель поведения, выразившаяся в отказе от участия в конкурентной  процедуре в целях обеспечения победы иного участника картеля, действия  Обществ были взаимообусловлены и заранее известны каждому из них.  

Реализация заявителями антиконкурентного соглашения (картеля) путем  применения одной модели группового поведения была связана с  осведомленностью каждого из участников антиконкурентного соглашения о  намерениях иных участников такого соглашения действовать определенным  образом при отсутствии каких-либо внешних обстоятельств, в равной степени  распространяющихся на каждого из участников на протяжении длительного  периода времени, а также свидетельствует о согласованности воли каждого из  участников действовать намеренно и сообразно с известными ему  предполагаемыми действиями других участников.  

Уклонение же от подачи ценовых предложений либо отказ от участия в  закупочной процедуре, в свою очередь, рассматривается в качестве своеобразной  тактики поведения с целью предоставления необоснованной возможности иному  участнику картельного соглашения заключить договор/контракт, действуя по  заранее распределенным ролям.  

Оценив в порядке главы 7 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации все представленные доказательства, суды пришли к  выводу, что ООО «Компания «Экосистема» и ООО «ПТК», а также ООО  

«Турасервис-Н» и ООО «Экотранс» являются подконтрольной группой лиц в  соответствии с частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.  

Суды указали, что в силу части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции  запреты, установленные данной статьей, не распространяются на соглашения  между подконтрольными хозяйствующими субъектами по одному из оснований,  указанных в части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.  

Будучи участниками антиконкурентного соглашения, указанные  подконтрольные лица не принимали совместного участия ни в одной из 62  конкурентных процедур, входящих в предмет рассмотрения дела № 22/01/1141/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.  

Вместе с тем наличие отношений подконтрольности между отдельно  взятыми хозяйствующими субъектами, которые наряду с иными  хозяйствующими субъектами-конкурентами участвуют в реализации  антиконкурентного соглашения, не свидетельствует в целом об отсутствии  картеля и не исключает его.  

В рамках рассмотрения дела № 22/01/11-41/2022 о нарушении  антимонопольного законодательства также было установлено, что электронные  цифровые подписи (далее - ЭЦП) выданы участникам антиконкурентного  соглашения в одних и тех же удостоверяющих центрах, расположенных в городе  Екатеринбурге, тогда как, в частности, ООО «Турасервис-Н» и ООО «Экотранс»  находятся в городе Тюмени, а ООО «ПТК» - в городе Сургуте.  

Помимо этого, доверенности на представление интересов при  взаимодействии с удостоверяющим центром от имени ООО «Компания  «Экосистема», ООО «Транссервис», ООО «ПТК» выданы одному физическому  лицу - ФИО8, являющейся при этом офис-менеджером подразделения  «Управление» ООО «Компания «Экосистема». Доверенность на представление  интересов при взаимодействии с удостоверяющим центром от имени ООО  «ПТК» также выдана ФИО9 - менеджеру по продажам отдела прямых  продаж ООО «Транссервис».  

Судами отмечено, что на основании указанных доверенностей ФИО8 и ФИО9 уполномочены получать сертификаты доверителей, ключи  

электронных подписей, а также защищенные носители ключевой информации  (Рутокен, eToken, JaCarta и т.д.).  

Наличие сертификата ключа ЭЦП, а также ключ ЭЦП позволяют  совершать юридически значимые действия от имени компании, в том числе  участвовать в конкурентных процедурах, подписывать контракты.  

Суды пришли к выводу, что установленные в соответствии с  представленными доказательствами обстоятельства свидетельствуют о наличии  доверительных отношений между заявителями, предпосылки возникновения  которых могли возникнуть при заключении договоренностей по совместному  участию в торгах.  

Комиссией ФАС России также установлено минимальное снижение  НМЦК(Д) в конкурентных процедурах, при проведении которых обнаружены  признаки заключения соглашения.  

В соответствии с пунктом 24 постановления Пленума ВС РФ 2, при  возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1  статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам необходимо принимать во  внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены  обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов  товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки  осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии  повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.  

Суды согласились с выводом ФАС России о том, что из анализа  поведения Заявителей при участии в рассматриваемых процедурах следует, что  они отказывались от конкуренции между собой с целью обеспечения победы  конкретному участнику соглашения, направленного на поддержание цен на  торгах.  

Судами правомерно отмечено, что минимальное снижение НМЦК  позволяет участникам антиконкурентного соглашения достичь наибольшей  выгоды от участия в недопустимом в соответствии с антимонопольным  законодательством соглашении путем заключения контрактов с заказчиками по  ценам, максимально приближенным к начальным.  

Как отмечено Верховным Судом Российской Федерации в определении  от 06.06.2023 N 304-ЭС22-27912 по делу N А45-28299/2020, антимонопольное  законодательство запрещает хозяйствующим субъектам вступать в сговор  относительно их поведения при участии в торгах с целью нарушения механизма  торгов - повышения, снижения или поддержания цен на торгах вследствие  соглашения нескольких участников торгов, направленных на обеспечение  победы в торгах одного из них и (или) исключение возможности победы на  торгах иных субъектов, не являющихся участниками соглашения.  

При возникновении спора относительно того, имело ли место  заключение между участниками торгов соглашения, нарушающего пункт 2 части  1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлению подлежат следующие  юридически значимые обстоятельства: нахождение участников торгов в  состоянии конкуренции; применение участниками торгов стратегии поведения,  направленной на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения  победы в торгах отдельным участникам (исключения победы других  участников).  

Суды отклонили довод Заявителей о том, что ФАС России в рамках  анализа состояния конкуренции на торгах безосновательно в предмет анализа не  были включены иные закупочные процедуры, имевшие место в  рассматриваемый период и проведенные в сфере обращения с ТКО в  Курганской, Мурманской, Свердловской, Тюменской областях и ХМАО - Югре,  в силу следующего.  

В соответствии с частью 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции при  рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства  антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме,  необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения  антимонопольного законодательства. Анализ состояния конкуренции  проводится в соответствии с утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010  N 220 Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке  (далее - Порядок).  

Из указанной нормы Закона о защите конкуренции, как указано в  

апелляционном определении Апелляционной коллегии Верховного Суда  Российской Федерации от 14.09.2017 N АПЛ17-290, следует, что объем анализа  состояния конкуренции может быть различен по делам, возбужденным по  признакам разных нарушений. Единственное требование, по сути, содержащееся  в норме, состоит в том, чтобы проведенный антимонопольным органом анализ  позволил установить наряду с иными доказательствами по делу, имеется ли в  действиях хозяйствующего (их) субъекта (ов) нарушение антимонопольного  законодательства.  

Суды пришли к выводу, что в данном случае фактические обстоятельства  проведения 62 конкурентных процедур на оказание услуг по транспортированию  ТКО в различных субъектах Российской Федерации, установленные в рамках  дела № 22/01/11-41/2022 о нарушении антимонопольного законодательства,  позволили антимонопольному органу сделать вывод, что многократно  повторяющееся в 62 конкурентных процедурах незначительное снижение НМЦК  свидетельствует о систематическом поддержании цен на торгах, которое не  связано с соответствующими изменениями иных общих условий обращения  товара, услуги, работы на товарном рынке, а также, что снижение, имевшее  место в указанных закупочных процедурах, не является обычным.  

Полученные результаты расчетов статистических показателей снижения  цен по результатам определения поставщика при проведении конкурентных  процедур, предмет которых соотносится с предметом конкурентных процедур,  рассмотренных в рамках дела N 22/01/11-41/2022 о нарушении  антимонопольного законодательства, позволяют сделать вывод о том, что  "обычное" снижение на торгах с аналогичным предметом составляет не менее  10,50%.  

В рамках дела N 22/01/11-41/2022 о нарушении антимонопольного  законодательства Заявителями не было представлено доказательств, что  применительно к рассматриваемым закупочным процедурам, среднее снижение  НМЦК, равное 0,64%, экономически обоснованно и не ниже уровня  рентабельности.  

Суды отклонили довод Заявителей относительно того, что на момент  

проведения анализируемых закупочных процедур они не являлись по смыслу  Закона о защите конкуренции хозяйствующими субъектами-конкурентами.  

В силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрет на  заключение антиконкурентного соглашения, запрещенного данной статьей,  установлен для хозяйствующих субъектов-конкурентов, т.е. для хозяйствующих  субъектов, осуществляющих продажу товаров на одном товарном рынке, или для  хозяйствующих субъектов, осуществляющих приобретение товаров на одном  товарном рынке.  

Согласно подпункту "в" пункта 10.10 Порядка при проведении анализа  состояния конкуренции определяется состав хозяйствующих субъектов,  участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо  отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих  требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о  торгах.  

Кроме того, как указано в постановлении Конституционного Суда  Российской Федерации от 30.03.2023 № 12-П по делу о проверке  конституционности части 8 статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального  закона «О защите конкуренции» в связи с жалобой акционерных обществ  «Специализированный Застройщик «ФИО10-проект Самара» и «ФИО10- проект», само по себе участие хозяйствующих субъектов, пусть и занимающихся  различными видами деятельности, в торгах в отношении реализуемого или  приобретаемого в результате их проведения товара позволяет рассматривать  таких субъектов в качестве конкурентов на рынке соответствующего товара.  

Судами установлено, что все заявители принимали участие в закупочных  процедурах, проводимых на территориях различных областей, предметом  которых являлось оказание услуг по ТКО, с использованием единой  инфраструктуры, в частности, во всех 62 анализируемых конкурентных  процедурах обществами для входа на электронную площадку использовался  один IP-адрес, всеми заявителями в качестве контактного адреса электронной  почты указывался один адрес: tender@ecots.pro, администратором домена  ecots.pro является ООО «Транссервис», что, в свою очередь, свидетельствует о  

взаимообусловленности действий указанных хозяйствующих субъектов и  свидетельствует о несостоятельности довода заявителей о том, что само по себе  неучастие в отдельных закупках, в отношении которых было достигнуто  картельное соглашение, достаточно для вывода о том, что хозяйствующие  субъекты не являются конкурентами.  

Суды признали, что с учетом всех установленных обстоятельств  неподача заявки на участие в закупочных процедурах - это действие,  осуществляемое в рамках реализации антиконкурентного соглашения.  

При этом, отсутствие у отдельных участников антиконкурентного  соглашения материально-технических средств (мусоровозов) для исполнения  контрактов на территории отдельных областей также не может являться  основанием для вывода о том, что неучастие отдельных обществ в закупочных  процедурах было обусловлено не реализацией антиконкурентного соглашения.  

Судами правомерно отмечено, что в отношении 20 из 62 анализируемых  закупочных процедур заказчиками были установлены ограничения участия -  участниками конкурентных процедур могут быть только субъекты малого и  среднего предпринимательства (далее - МСП) или социально ориентированные  некоммерческие организации.  

Соответственно, в тех случаях, когда тот или иной заявитель не являлся  субъектом МСП, нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите  конкуренции ему по соответствующим торговым процедурам с указанным  требованием не вменялось.  

Таким образом, решением ФАС России обоснованно установлен факт  нарушения заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите  конкуренции.  

Отклоняя доводы ООО «Транссервис» о нарушении процедуры при  производстве по делу № 22/04/14.32-101/2022 об административном  правонарушении, что выразилось, по мнению общества, в составлении  протокола неуполномоченным должностным лицом, суды указали следующее.  

В соответствии с частью 1 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об  административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ,  

составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать  дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 КоАП  РФ, в пределах компетенции соответствующего органа.  

Согласно части 2 статьи 28.3 КоАП РФ помимо случаев,  предусмотренных частью 1 настоящей статьи, протоколы об административных  правонарушениях вправе составлять, в том числе должностные лица  федеральных органов исполнительной власти, их структурных подразделений и  территориальных органов.  

На основании части 4 статьи 28.3 КоАП РФ перечень должностных лиц,  имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях  в соответствии с частями 1, 2, 3 и 6.2 КоАП РФ, устанавливается соответственно  уполномоченными федеральными органами исполнительной власти,  уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской  Федерации и Банком России в соответствии с задачами и функциями,  возложенными на указанные органы федеральным законодательством.  

Как следует из материалов дела, протокол по делу об административном  правонарушении в отношении ООО «Транссервис» составлен начальником  отдела расследований в сфере регулируемых тарифов Управления по борьбе с  картелями ФАС России, который на основании пункта 62 части 2, части 4 статьи  28.3 КоАП РФ и пункта 1 приказа ФАС России от 29.07.2015 № 667/15 «О  перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной  антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять  протоколы об административных правонарушениях», является уполномоченным  должностным лицом ФАС России.  

Суды отклонили ссылку ООО "Транссервис" на статью 23.48 КоАП РФ,  указав, что положения указанной статьи не регламентируют порядок  составления протокола по делу об административном правонарушении.  

Суды отклонили довод заявителей о наличии смягчающих обстоятельств,  не учтенных антимонопольным органом, в связи со следующим.  

Суды указали, что представление в рамках рассмотрения дела N 22/01/11- 41/2022 о нарушении антимонопольного законодательства и дела N 22/04/14.32- 

101/2022 об административном правонарушении сведений и документов по  запросу антимонопольного органа не может быть признано смягчающим  обстоятельством.  

Указанное обстоятельство может быть признано смягчающим только в  том случае, если лицо, привлекаемое к административной ответственности,  представило в административный орган доказательства совершенного им  правонарушения, которые не были известны административному органу и  которые позволили установить событие правонарушения и обстоятельства его  совершения.  

Представление же лицом документов и информации, затребованных  антимонопольным органом, в частности, для расчета суммы штрафа, является  прямой обязанностью такого лица, неисполнение которой является основанием  для привлечения к административной ответственности.  

Суды отметили, что в соответствии со статьей 25 Закона о защите  конкуренции, на хозяйствующих субъектов возложена обязанность представлять  в антимонопольный орган по его мотивированному требованию документы,  объяснения в письменной или устной форме, информацию, необходимые  антимонопольному органу для осуществления его полномочий.  

Непредставление в срок сведений и информации влечет за собой  ответственность, установленную частью 5 статьи 19.8 КоАП РФ.  

Соответственно, представление ООО «Транссервис» документов и  информации является прямой обязанностью общества, поэтому не соответствует  понятию смягчающего обстоятельства в том значении, как это предусмотрено  пунктом 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.  

При этом, какие-либо иные действия, которые можно бы было расценить  как содействие при производстве по делу № 22/04/14.32-101/2022 об  административном правонарушении, обществом не осуществлялись, из чего  следует, что у ФАС России отсутствовали основания для учета указанного  смягчающего обстоятельства.  

В отношении доводов ООО «Транссервис» о совершении  правонарушения впервые суды отметили следующее.  

Перечень обстоятельств, смягчающих административную  ответственность за злоупотребление доминирующим положением, является  исчерпывающим, поскольку ряд носящих универсальный характер смягчающих  и отягчающих обстоятельств исключен законодателем из перечня обстоятельств,  принимаемых в расчет при назначении наказания за антимонопольные  правонарушения.  

Так, Федеральным законом от 06.12.2011 № 404-ФЗ «О внесении  изменений в Кодекс Российской Федерации об административных  правонарушениях» статья 14.31 КоАП РФ дополнена примечанием 2, согласно  которому при назначении административного наказания за совершение  административного правонарушения, предусмотренного в том числе, статьей  14.32 КоАП РФ, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства,  смягчающие административную ответственность, предусмотренные только  пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.  

Суды указали, что обстоятельства, не поименованные в названных  пунктах, при назначении наказания за заключение антиконкурентого соглашения  учитываться не могут.  

Суды отметили, что совершение административного правонарушение  впервые не поименовано в указанных пунктах части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, в  связи с чем, правомерно не было учтено антимонопольным органом при  назначении административного наказания.  

Суды отклонили заявленные заявителями доводы о наличии оснований  для применения смягчающих административную ответственность обстоятельств  в виде оказания содействия антимонопольному органу при производстве по  соответствующим делам и совершение обществами правонарушений впервые.  

Суды пришли к выводу, что основания для снижения размера  административного штрафа отсутствуют в связи со следующим.  

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии  исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного  административного правонарушения и его последствиями, имущественным и  финансовым положением привлекаемого к административной ответственности  

юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об  административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления  и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут  назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее  минимального размера административного штрафа, предусмотренного  соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если  минимальный размер административного штрафа для юридических лиц  составляет не менее ста тысяч рублей.  

Суды отметили, что снижение административного штрафа является  правом, а не обязанностью должностного лица, а реализация данного права не  должна осуществляться бессознательно, в отсутствие к тому необходимых  предпосылок.  

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ такими предпосылками  выступают: исключительные обстоятельства, связанные с характером  совершенного административного правонарушения и его последствиями,  имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной  ответственности юридического лица и если минимальный размер  административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч  рублей.  

Суды пришли к выводу, что отсутствие или недостаточность денежных  средств у привлеченного к административной ответственности лица не является  безусловным основанием для вывода о невозможности уплаты назначенного  штрафа, поскольку взыскание может быть обращено на имеющееся у такого  лица имущество, дебиторскую задолженность.  

Помимо этого, имущественное и финансовое положение привлекаемого  к административной ответственности лица имеет факультативное значение и  само по себе, в отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с  характером совершенного административного правонарушения и его  последствиями, не может служить основанием для снижения размера  административного штрафа.  

Суды, учитывая характер административного правонарушения, степень  

вины нарушителей, пришли к выводу, что назначенный штраф соответствует  конституционно закрепленному принципу справедливости и соразмерности  наказания.  

Произвольное снижение назначенного ФАС России штрафа  противоречит принципу соразмерности и целям административного наказания.  

Таким образом, в действиях заявителей доказано наличие состава  вмененного правонарушения, в том числе, субъективная сторона. Порядок  производства по делам об административных правонарушениях  антимонопольным органом, соблюден.  

Размер штрафа исчислен антимонопольным органом в соответствии с  установленной санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ на основании  представленных заявителями сведений о совокупном размере суммы выручки от  реализации всех товаров (работ, услуг), с учетом пунктов 3 - 5 Примечания к  указанной статье. Оспариваемые постановления содержат подробный расчет  назначенной санкции.  

Суды указали, что к арифметическому расчету претензий у подателей  жалоб нет.  

Суды пришли к выводу об отказе в удовлетворении заявленных  требований.  

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате  оценки доказательств и на правильном применении норм материального и  процессуального права с учетом таких обстоятельств.  

Доводы кассационных жалоб отклоняются, поскольку свидетельствуют о  несогласии с установленными судами обстоятельствами и оценкой доказательств  и направлены на их переоценку, что находится за пределами компетенции и  полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных  положениями статей 286, 287 АПК РФ.  

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены  обжалуемых судебных актов не имеется.  

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2023 и  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2024 по  делу № А40-274227/2022 оставить без изменения, кассационные жалобы - без  удовлетворения.  

Председательствующий судья Ю.С. Петропавловская 

Судьи Е.А. Ананьина  

 О.В. Анисимова