Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-197393/22-144-1456

г. Москва

11 октября 2023 года

Полный текст решения изготовлен 11 октября 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 октября 2023 года

 

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «Загрузка»

к заинтересованному лицу: Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: ПАО «Мегафон», ИП ФИО2

о признании незаконным и отмене решения от 29.03.2022 по делу №077/05/18-3246/2022, постановления от 30.08.2022 по делу № 077/04/14.3-12525/2022

 

с участием:

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: ФИО3 (удостоверение, доверенность от 26.12.2022 № ЕС-108, диплом)

от третьих лиц: не явились, извещены

 

УСТАНОВИЛ

 

АО «Загрузка» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – ответчик, Управление, Московское УФАС России) от 29.03.2022 по делу №077/05/18-3246/2022, а также постановления от 30.08.2022 по делу об административном правонарушении №077/04/14.3-12525/2022 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Ответчик представил отзыв, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемых решения и постановления, доказанность вины заявителя.

Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия заявителя и третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, оспариваемое решение принято по результатам рассмотрения жалобы физического лица и материалов, по факту распространения ПАО «Мегафон», АО «Загрузка» и ИП ФИО2 на телефонный номер +7 (925) 931-**-** рекламы с нарушением ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе).

Оспариваемым постановлением АО «Загрузка» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ за нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении рекламы по сетям электросвязи в отсутствие надлежащего согласия.

Не согласившись с вынесенным постановлением и решением, заявитель обратился в суд с заявлением о признании их незаконными.

В обоснование своих доводов, заявитель указывает на то, что антимонопольный орган некорректно оценил роль АО «Загрузка» в распространении спорной рекламы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

При этом в силу пп. ч. 1 ст. 33 названного закона в полномочия антимонопольного органа входит помимо прочего, и возможность возбуждать и рассматривать дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Порядок рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства о рекламе и выдачи антимонопольным органом предписаний о прекращении нарушения требований законодательства Российской Федерации о рекламе установлен Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 №1922 (далее - Правила).

Согласно п. 24 названных Правил при наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела и выносит определение о назначении дела к рассмотрению.

Как следует из фактических обстоятельств дела, в Московское УФАС России поступило заявление физического лица по факту распространения на телефонный номер +7 (925) 931-**-** рекламы посредством СМС-сообщений рекламы следующего содержания:

1) «По заявке 6591 одобрена сумма 34000 руб. — casht.ru/WahMkb», поступившей 17.09.2021 в 12:39, отправитель zaimmrf.ru;

2) «До 15 000р под 0% на первый займ! Получить: cashw.ru/DuhMRnB», поступившей 20.09.2021 в 17:54, отправитель zaimmy24.ru;

3) «10000т.р. доступно для Вас! Забирай: crdt-6.ru/fYH_5Wr», поступившей 20.09.2021 в 20:00, отправитель mzaim365.ru,

с признаками нарушения частей 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившегося в распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Решением по делу №077/05/18-23533/2021 установлено, что рекламораспространителями рассматриваемой рекламы являются ПАО «Мегафон», АО «Загрузка» и ИП ФИО2

Так, в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Исходя из материалов дела, рассматриваемые рекламные СМС-сообщения распространялись на основании последовательно заключенных договоров, в том числе на основании договора №ДМИ-СВЗНЗГРЗК01.08.20016 от 01.08.2016, заключенного между ПАО «Мегафон» и АО «Загрузка» и соглашения о передаче прав и обязанностей от 01.05.2021. Каждый участник цепочки договоров является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

В настоящем случае, АО «Загрузка» как участником таких правоотношений не предпринято достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу соглашений (договоров).

В целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Следовательно, невозможно каким-либо образом снять ответственность любого из лиц, участвовавших в распространении рекламы посредством сетей электросвязи, в связи с осуществлением таким лицом даже исключительно технических функций.

Таким образом, заключив вышеупомянутый договор, АО «Загрузка» приняло на себя все обязательства по указанному договору (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями его исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение обязательства нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

В связи с изложенным, выводы антимонопольного органа о наличии в действиях АО «Загрузка» нарушения части 1 ст. 18 Закона о рекламе являются обоснованными и материалами дела подтверждены.

Кроме того, суд считает необходимым указать, что оспариваемое решение, в том числе по вопросу установления участников цепочки по распространению рекламы в отсутствии надлежащего согласия, было предметом рассмотрения в рамках дела №А40-150655/2022.

Судебными актами судов трех инстанций в удовлетворении требований отказано, решение Управления от 29.03.2022 по делу №077/05/18-3246/2022 признано законным и обоснованным.

При этом судами установлен рекламный характер распространяемых сообщений, а также то, что рекламные СМС-сообщения распространялись на основании договора №ДМИ-СВЗНЗГРЗК01.08.20016 от 01.08.2016, заключенного между ПАО «Мегафон» и АО «Загрузка» и соглашения о передаче прав и обязанностей от 01.05.2021.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным решения отсутствует, решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные АО «Загрузка» требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Кроме того, суд отмечает, что в силу ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Согласно материалам дела, оспариваемое заявителем решение было получено им  19.04.2022.

Между тем заявление направлено Обществом в суд только 12.09.2022, то есть с пропуском срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 №367-О само по себе установление в законе сроков обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений, и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока в силу соответствующих норм АПК РФ не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, - вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании.

Согласно ст. 117 АПК РФ процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом (ч. 1). Арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 291.2, 308.1 и 312 настоящего Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления (ч. 2).

Таким образом, участвующее в деле лицо вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, ходатайство подлежит удовлетворению судом.

При этом отсутствие причин к восстановлению срока является основанием для отказа в удовлетворении заявления.

В настоящем случае, Заявитель о восстановлении срока на обжалование не ходатайствовал, причин его пропуска, которые могли бы быть признаны уважительными, не заявлял.

Указанное является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения.

В то же время, ответственность за нарушение части 1 ст. 18 Закона о рекламе предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

По факту выявленного нарушения 30.08.2023 в отношении АО «Загрузка» вынесено постановление по делу об административном правонарушении №077/04/14.3-12525/2022.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено.

Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Вина АО «Загрузка» в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, подтверждена материалами дела поскольку, исходя из положений ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, у общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Факт совершения и вина АО «Загрузка» в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, подтверждены материалами дела.

Следовательно, Управлением правомерно установлено, что в действиях АО «Загрузка» содержится состав правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, поэтому Общество обоснованно привлечено к административной ответственности.

В отношении назначенного административного наказания, суд отмечает, что в силу части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельством, смягчающим административную ответственность, признается добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль.

В рамках административного рассмотрения было установлено, что предписание, выданное АО «Загрузка» в рамках дела № 077/05/18-3246/2022, Обществом исполнено.

Таким образом, установлено обстоятельство, смягчающее административную ответственность АО «Загрузка».

Согласно пункту 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельством, отягчающим административную ответственность является повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со ст. 4.6 КоАП РФ за совершение однородного административного правонарушения.

В соответствии со статьей 4.6 КоАП РФ, лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

При рассмотрении дела установлено, что АО «Загрузка»  ранее привлекалось к административной ответственности Постановлением Свердловского УФАС России о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №066/04/14.3-3454/2020 (дата вступления в законную силу — 29.12.2020, дата оплаты штрафа — 10.12.2020), Постановлением Свердловского УФАС России о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №066/04/14.3-5233/2020 (дата вступления в законную силу — 12.06.2021, дата оплаты штрафа —07.07.2021), Постановлением Камчатского УФАС России о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №041/04/14.3-93/2021 (дата оплаты штрафа — 29.04.2021), Постановлением Камчатского УФАС России о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №077/04/14.3-4985/2021 (дата вступления в законную силу — 01.06.2021, дата оплаты штрафа — 18.05.2021), Постановлением Тывинского УФАС России о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №017/04/14.3-229/2021 (дата оплаты штрафа — 14.09.2021).

Таким образом, установлены обстоятельства, отягчающие административную ответственность АО «Загрузка».

Обстоятельств, позволяющих применить положения статьи 2.9 КоАП РФ, не выявлено.

В связи с изложенным, назначенное Управлением административное наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 руб. в рассматриваемом случае соответствует тяжести совершенного АО «Загрузка» правонарушения, а также конституционно закрепленному принципу справедливости и соразмерности наказания.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях АО «Загрузка» подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьей 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10, не усматривается, Арбитражный суд города Москвы не находит оснований для удовлетворения требования АО «Загрузка» о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований и расцениваются судом как направленные на уклонение от ответственности.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на АО «Загрузка».

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления АО «Загрузка»  о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 29.03.2022 по делу №077/05/18-3246/2022, а также постановления от 30.08.2022 по делу об административном правонарушении №077/04/14.3-12525/2022 – отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья

 

                                   Г.Н. Папелишвили