АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-11443/2023

Дело № А57-32035/2022

г. Казань

13 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2023 года. 

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Закировой И.Ш., Хабибуллина Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гарифуллиной Л.Р.,

при участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции  представителей:

общества с ограниченной ответственностью «Акафарм»   - ФИО1, доверенность от 28.09.2021, 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области – ФИО2, доверенность от 10.05.2023 

рассмотрев в открытом судебном заседании путем использования системы веб-конференции (онлайн заседания)  кассационную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Акафарм, 

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 07.04.2023 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2023 

по делу № А57-32035/2022 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Акафарм» (346815, Ростовская обл., Мясниковский р-н, х. Красный Крым, 1-й км автодороги Ростов-Новошахтинск промзона, д. 4/3, кв. 7, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (410012, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)? заинтересованные лица: государственное учреждение здравоохранения «Областная клиническая больница» (410053, г. Саратов, мкр. Смирновское ущелье, зд. 1, стр. 1, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Просторы здоровья» (117628, 

<

...> садки, д. 9, корп. 1, кв. 73, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Дельта» (394049, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), об оспаривании решения, о признании недействительным электронного аукциона),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Акафарм» (далее – ООО «Акафарм», общество) в Арбитражный суд Саратовской области обратилось с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее - Саратовское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 08.11.2022 №064/07/3-918/2022, о возложении обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Акафарм», о признании недействительным электронного аукциона № 32211726471 на поставку раствора № 1 и применении последствий недействительности торгов.

Решением Арбитражного суда первой инстанции от 07.04.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2023 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 07.04.2023 оставлено без изменения.

ООО «Акафарм», не согласившись с вынесенными судебными актами, обратился в кассационную инстанцию с жалобой, в которой просит их отменить, принять по делу новый судебный акт об  удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме.

Антимонопольный орган, государственное учреждение здравоохранения «Областная клиническая больница» и ООО «Дельта», в представленных в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзывах на кассационную жалобу просят решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции оставить без изменения, считает их законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы, проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов суда имеющимся в материалах дела доказательствам, Арбитражный суд Поволжского округа не находит оснований для удовлетворения жалобы. 

Как установлено судами предыдущих инстанций и следует из материалов дела, 29.09.2022 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru ГУЗ «ОКБ» размещено извещение о проведении электронного аукциона для субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключить договор на поставку раствора № 1 (номер извещения: 32211726471) (далее - электронный аукцион) и аукционная документация. Начальная (максимальная) цена договора – 1 659 900,00 рублей.

 В разделе 5 «Техническая часть» Документации об аукционе № 32211726471 (2520637) установлены требования о поставке товара: «Нитрофурал» со следующими характеристиками и функциональными свойствами: «Раствор 0,02% - не менее 390 мл стерильно для наружного применения (флакон/бутылка/контейнер)» в количестве 15000 шт.». 

На участие в аукционе № 32211726471 (2520637) было подано 3 заявки. Участниками закупки были предложены к поставке следующие товары: 

ООО "Просторы здоровья" подало заявку на участие в данном аукционе с предложением к поставке раствора № 1: нитрофурал, раствор 0,02% - 500 мл стерильно для наружного применения (контейнер).

ООО «Акафарм» подало заявку с предложением к поставке раствора № 1: нитрофурал, раствор 0,02% - 400 мл стерильно для наружного применения (бутылка).

ООО «Дельта» подало заявку с предложением к поставке раствора № 1: нитрофурал, раствор 0,02% - 390 мл стерильно для наружного применения (флакон).

Согласно протоколу от 20.10.2022 № 32211726471-3 подведения итогов аукциона в электронной форме (рассмотрение вторых частей заявок) ООО «Дельта» (идентификационный номер заявки 3) признано победителем электронного аукциона исходя из наименьшей суммы предложения.

21.10.2022 ООО «Акафарм» обратилось в Саратовское УФАС России с жалобой на действия комиссии при проведении закупки (номер извещения 32211726471), ссылаясь на неправомерность действий аукционной комиссии в части признания ООО «Дельта» победителем аукциона.

В ходе рассмотрения жалобы Управление пришло к выводу, что у антимонопольного органа отсутствуют основания для рассмотрения жалобы на положения аукционной документации после окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе. Аукционной комиссией правомерно принято решение о признании заявки ООО «Дельта» соответствующей документации.

Решением Управления от 08.11.2022 по делу № 064/07/3-918/2022 жалоба заявителя признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, ООО «Акафарм» оспорило его в судебном порядке.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив представленные в материалы дела документы, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришли к выводу об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований, при этом исходили из следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В силу статьи 6 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон № 223-ФЗ, Закон о закупках) контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

 В части 10 статьи 3.1 Федерального закона № 223-ФЗ определено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006  № 135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом в соответствии с частью 11 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. 

В соответствии с частью 10 статьи 3.2 Закона о закупках, заявки представляются согласно требованиям к их содержанию, оформлению и составу, указанным в документации о закупке.

На основании пункта 15 части 10 статьи 4 Федерального закона № 232-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении аукциона, должна содержать описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 настоящего Федерального закона.

Как установлено судами с учетом требований, установленных в Документации об аукционе, в том числе в пункте 16 Раздела 3 «Информационная карта», в Разделе 3.1 «Инструкция по описанию участниками закупки предложения о поставляемом товаре, выполняемой работе, оказываемой услуге» участник закупки в своей заявке вправе предложить к поставке раствор нитрофурала с конкретным показателем объема 390 мл, 400 мл, 500 мл и т.д. во флаконе, либо в бутылке, либо в контейнере, с учетом нижнего предела показателя объема 390 мл. 

Согласно пункту 16 раздела 3 Информационной карты Документации об Аукционе первая часть заявки на участие в аукционе в электронной форме должна содержать следующие сведения: предложение участника закупки в отношении предмета закупки, а именно: сведения о наименовании, предложение о технических характеристиках, функциональных свойствах предлагаемого к поставке товара, его количестве в соответствии с требованиями Раздела 5 «Техническая часть настоящей Документации об аукционе в электронной форме, инструкцией (раздел 3.1 Документации). 

Не допускается указание в первой части заявки на участие в аукционе сведений об участнике аукциона и (или) о ценовом предложении. 

Согласно подпункту 9 пункта 16 Информационной карты Документации об Аукционе вторая часть заявки на участие в аукционе в электронной форме должна содержать следующие документы и информацию: копии документов, подтверждающих соответствие товара, являющегося предметом закупки, требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, а именно: копии регистрационных удостоверений, либо участник закупки должен продекларировать отсутствие регистрационного(ых) удостоверения(й) на определенный вид товара.

Согласно статье 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Федеральный закон N 61-ФЗ) в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Государственной регистрации подлежат:

1) все лекарственные препараты, впервые подлежащие вводу в обращение в Российской Федерации;

2) лекарственные препараты, зарегистрированные ранее, но произведенные в других лекарственных формах в соответствии с перечнем наименований лекарственных форм, в новой дозировке при доказательстве ее клинической значимости и эффективности;

3) новые комбинации зарегистрированных ранее лекарственных препаратов (часть 2 статьи 13 Федерального закона N 61-ФЗ).

Согласно пункту 1, 5 части 5 статьи 13 Федерального закона N 61-ФЗ государственной регистрации не подлежат лекарственные препараты, изготовленные аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, которые имеют лицензию на фармацевтическую деятельность, по рецептам на лекарственные препараты и требованиям медицинских организаций, ветеринарных организаций, а также фармацевтические субстанции.

Согласно части 1 статьи 56 Федерального закона N 61-ФЗ изготовление лекарственных препаратов аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, осуществляется по рецептам на лекарственные препараты, по требованиям медицинских организаций, ветеринарных организаций в соответствии с правилами изготовления и отпуска лекарственных препаратов, утвержденными уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с частью 2 статьи 56 Федерального закона № 61-ФЗ при изготовлении лекарственных препаратов аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, используются фармацевтические субстанции, включенные соответственно в государственный реестр лекарственных средств для медицинского применения и государственный реестр лекарственных средств для ветеринарного применения в установленном порядке. Не допускается изготовление аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, лекарственных препаратов, зарегистрированных в Российской Федерации.

Таким образом, исходя из второй части заявки, предметом закупки может быть как зарегистрированный в ГРЛС препарат, так и изготовленный аптечными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, по рецептам на лекарственные препараты, по требованиям медицинских организаций в соответствии с правилами изготовления и отпуска лекарственных препаратов, утвержденными уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В заявке ООО «Дельта» во исполнение подпункта 9 пункта 16 Информационной карты Документации об Аукционе был приложена декларация, согласно которой ООО «Дельта» сообщает об отсутствии во второй части заявки на участие в закупке №32211726471 (поставка растворов № 1) регистрационного удостоверения на лекарственный препарат ФИО3 раствор 0,02% - 390 мл стерильно для наружного применения. Данный лекарственный препарат изготавливается в аптечных условиях (экстемпорально) и отсутствует в ГРЛС. 

Документами, подтверждающими качество изготавливаемого лекарственного препарата является: протокол испытаний испытательной лаборатории БВ ВО «Воронежский ЦКК и СЛС» от 27.04.2021 № 603 на субстанцию-порошок фурацилин; аналитический паспорт № 8 на субстанцию-порошок фурацилин; выписка из Реестра лицензий на право выполнять следующие услуги, выполняемые работы: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения, перевозка лекарственных средств для медицинского применения, хранение лекарственных средств для медицинского применения, изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения, отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения, перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения, розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения, хранение лекарственных препаратов для медицинского

Таким образом, суды пришли к выводу, что  ООО «Дельта» подтверждено наличие у него лицензии на фармацевтическую деятельность. Данный участник закупки соответствует требованиям второй части заявки.

Довод ООО «Акафарм» об отсутствии у ООО «Дельта» лицензии на фармацевтическую деятельность с правом оптовой торговли лекарственными препаратами опровергнут материалами дела.

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 26.10.2015 № 751н «Об утверждении правил изготовления и отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность» утверждены Правила изготовления и отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность (далее - Правила). Согласно пункту 73 таблицы 2 приложения 15 Правил допускается изготовление раствора фурацилина в дозировке 0,02%. 

В соответствии с пунктом 3 Правил, части 2 статьи 56 Федерального закона № 61-ФЗ при изготовлении лекарственных препаратов используются фармацевтические субстанции, включённые в ГРЛС для медицинского применения. Фармацевтическая субстанция фурацилин (субстанция-порошок), производитель открытое акционерное общество «Ирбитский химико-фармацевтический завод», на которую ООО «Дельта» предоставлены документы, включена в ГРЛС для медицинского применения. 

Таким образом, в силу части 2 статьи 56 Федерального закона № 61-ФЗ в рассматриваемом случае допускается изготовление аптечными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, раствора нитрофурал в дозировке 0,02 %. 

Кроме того, согласно сведениям из ГРЛС в настоящее время зарегистрированы и имеют действующее регистрационное удостоверение растворы нитрофурала для наружного применения в дозировке 0,02% в объемах наполнения не менее 390 мл следующих производителей: ООО "Фирма "ВИПС-МЕД" (объемы наполнения 400 мл, 500 мл), ООО "ПФК "Алиум" (объемы наполнения 400 мл, 500 мл), ПАО "Биосинтез" (объем наполнения 400 мл), ООО "Женел РД" (объем наполнения 400 мл), ООО "Фармлэнд" (объемы наполнения 400 мл, 500 мл), ООО "Акафарм" (объемы наполнения 400 мл, 450 мл, 500 мл, 5000 мл), ООО "ДАЛЬХИМФАРМ" (объем наполнения 400 мл).

В числе зарегистрированных и имеющих действующее регистрационное удостоверение отсутствует раствор нитрофурала для наружного применения в дозировке 0,02% в объеме наполнения 390 мл.

Следовательно, раствор нитрофурал в дозировке 0,02% для наружного применения может изготавливаться не только производителями, имеющими регистрационное удостоверение на препарат, но из зарегистрированной фармацевтической субстанции аптечными организациями на основании лицензии на фармацевтическую деятельность.

В данном случае под описание объекта закупки подпадают как препараты, зарегистрированные в ГРЛС, так и не зарегистрированные.

Таким образом, действия аукционной комиссии по принятию решения о признании заявки ООО «Дельта» соответствующей документации правомерны.

 Ссылки Заявителя на судебную практику, практику территориальных антимонопольных органов несостоятельны, поскольку в каждом случае спор разрешается исходя из конкретных обстоятельств дела.

При таких обстоятельствах, исходя из совокупности установленных по делу обстоятельств, суды правомерно пришли к выводу о правомерности оспариваемого решения антимонопольного органа, которым жалоба заявителя признана необоснованной.

Суд кассационной инстанции признает выводы судов первой и апелляционной инстанции, соответствующими обстоятельствам спора и основанными на правильном применении норм права.

Доводы кассационной жалобы проверены судом кассационной инстанции и оставлены без удовлетворения как неподтвержденные материалами дела и основанные на неправильном толковании норм материального права. Данные доводы были известны судам первой и апелляционной инстанций, исследовались и им дана надлежащая правовая оценка.

По существу, доводы кассационной жалобы повторяют доводы апелляционной жалобы и сводятся к переоценке доказательств, положенных в обоснование содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, выводах.

Несогласие подателя жалобы с произведенной судами оценкой фактических обстоятельств дела не свидетельствует о неправильном применении норм материального и процессуального права и не может быть положено в обоснование отмены обжалуемых судебных актов в кассационном порядке.

Арбитражный суд округа не вправе иначе оценивать доказательственное значение имеющихся в деле документов.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения арбитражных судов двух инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемых актов не выявлено, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 07.04.2023 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2023 по делу № А57-32035/2022  оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                Р.Р. Мухаметшин

 

Судьи                                                                                      И.Ш. Закирова 

 

          Л.Ф. Хабибуллин