АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск

«05» декабря 2023 г                                                                                 Дело №А45-26143/2023

резолютивная часть 29.11.2023

полный текст 05.12.2023

 

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Наумовой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса Мэрии города Новосибирска, г. Новосибирск (ИНН 

<

***>), 

 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск (ИНН 

<

***>), 

третье лицо: ООО «Перлит-Строй» (ИНН 

<

***>), 

 о признании незаконным ответа от 31.07.2023 №СИ/8896/23 об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения,

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя: ФИО2,  доверенность № 24/01-17/13540 от 18.10.2023, удостоверение, диплом;

заинтересованного лица: ФИО3, доверенность № ДС/3026 от 28.12.2022, удостоверение, диплом (онлайн);

третьего лица: ФИО4, доверенность № 18 от 24.07.2023, паспорт, диплом

УСТАНОВИЛ

  Департамент транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса Мэрии города Новосибирска (по тексту- заявитель, Департамент, Концедент) обратился в арбитражный суд с заявлением  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (по тексту-заинтересованное лицо, Новосибирское УФАС России, Управление)  о признании незаконным ответа от 31.07.2023 №СИ/8896/23 об отказе в согласовании изменения условий концессионного соглашения № 1 от 03.09.2016 года в отношении создания снегоплавильной станции по адресу г. Новосибирск Ленинский район ул. Широкая (по тексту- Соглашение). Требование об обязании УФАС по НСО согласовать изменения существенных условий заявлены Департаментом по правилу ст. 201 АПК РФ и в ходе судебного заседания было указано, что именно на таком способе устранения нарушений прав и интересов заявителя не настаивают, просят суд самостоятельно определить способ устранения нарушений, в том числе возможного повторного рассмотрения обращения. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заявителя, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Перлит-Строй» (по тексту –Общество, третье лицо или Концессионер). 

Заявитель полагает, что Новосибирским УФАС России неправомерно не  учтены обоснования, представленные Департаментом о необходимости изменения условий концессионного соглашения. Департаментом были представлены заключения экспертов по плотности снега в г. Новосибирске и скорости плавления снежной массы, что существенно влияет на себестоимость и приводит к возникновению убытков у концессионера. Плотность снега и ее влияние на исполнение Соглашения не могла быть учтена на момент его заключения в 2016 году, поскольку изменились погодные условия, вводимая в эксплуатацию  по Соглашению станция (изготовитель Канада) не имела аналогов в Российской Федерации и в г. Новосибирске, это был первый опыт использования такого рода оборудования для утилизации снега. Кроме того, в 2018 году была установлена плата для муниципального унитарного предприятия «МетроМир» за оказание услуг по приему и отведению сточных вод по нецентрализованной ливневой канализации, через которую отводилась вода по результатам плавления снега Концессионером, ранее такая услуга предоставлялась бесплатно, в связи с чем, расходы на неё не могли быть учтены в себестоимости услуг по Соглашению, в связи с чем, Концессионер также несет значительные убытки, которые не могли быть спрогнозированы на момент заключения Соглашения.  Изменение условий концессионного соглашения допускается действующим законодательством, заявителем были предоставлены достаточные доказательства наличия условий для такого изменения.   Более подробно доводы изложены в заявлении, пояснениях по делу. 

Заинтересованное лицо не согласно с доводами заявителя, полагает, что на стадии рассмотрения обращения Департамента не было представлено достаточных доказательств, обосновывающих основания для изменения условий концессионного соглашения, в том числе, экономическое обоснование и расчет заявляемых убытков. Новосибирское УФАС России полагает, что с учетом известных технических характеристик снегоплавильной станции и опыта по уборке снега в городе, применяемых мер борьбы с гололедом на территории города, опыта работы иной станции на правом берегу г.Новосибирска, стороны на стадии заключения Концессионного соглашения могли рассмотреть вопрос о плотности снега, скорости плавления и влияния на себестоимость услуг, однако, этого сделано не было. Представленные в ходе судебного разбирательства дополнительные документы в обоснование ухудшения экономического положения концессионера не могут быть учтены, поскольку не были представлены на момент принятия оспариваемого отказа. Право сторон на изменение условий концессионного соглашения заинтересованным лицом не оспаривается при подтверждении установленных условий для такого изменения. Более подробно доводы изложены в отзыве.

Доводы заявителя полностью были поддержаны третьим лицом. 

Суд, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу об отсутствии  правовых оснований для удовлетворения заявленных требований. При этом суд исходит из следующего.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 31.07.2020г №СИ/8896/23 отказано в согласовании изменений условий концессионного соглашения, заключенного 09.09.2016 между городом Новосибирском, от имени которого выступает мэрия города Новосибирска в лице начальника департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии г. Новосибирска (концедент) и обществом с ограниченной ответственностью «Перлит-Строй» (далее - ООО «Перлит-Строй») (концессионер), в отношении создания снегоплавильной станции по адресу: город Новосибирск, Ленинский район, улица Широкая (далее - объект Соглашения), право собственности на которую будет принадлежать Концеденту, и осуществления утилизации снега с территории города Новосибирска, с использованием объекта Соглашения.

Новосибирское УФАС исходило из того, что основанием для изменения условий концессионного соглашения является не любое изменение налоговой нагрузки, а только лишь такое, которое приводит к тому, что сторона концессионного соглашения в значительной степени лишается того, на что она вправе рассчитывать при заключении соглашения, в связи с чем, не принят во внимание довод сторон Соглашения об увеличении размера НДС на закупаемые услуги сторонних лиц. Довод о невозможности сторонам подготовить объективное и достоверное финансово-экономическое обоснование цены, по которой концессионер обязуется осуществлять для концедента утилизацию снега в связи с отсутствием у сторон в момент заключения концессионного соглашения данных о фактической плотности снега в городе Новосибирске не может быть принят как объективное обстоятельство в связи с тем, что у концессионера имелась возможность заказать экспертизу на установление плотности снежно-ледовых масс до заключения данного концессионного соглашения. Сведений о невозможности учета фактической плотности снежно-ледовых масс до заключения концессионного соглашения, об изменении плотности снега в период с 2016 по 2023 гг. с 400 кг/куб.м до 555,6 кг/куб.м, концессионером не представлено, соглашение заключено в порядке, установленном ст. 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», без проведения конкурентных процедур на условиях, предложенных ООО «Перлит-Строй» (концессионером). 

Также заинтересованное лицо указало, что из представленных материалов не представляется возможным установить как именно (в какой степени) инфляция в размере 8,5 % по итогам 2022 года повлияла на необходимость существенного увеличения платы за утилизацию 1 куб. м снега (с учетом того, что согласно представленным документам, при расчете удельной стоимости плавления 1 куб. м применялся прогнозный индекс-дефлятор 5 % ежегодно). Сведений о том, что учитываемый размер инфляции изменился по сравнению с существующим размером инфляции настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях, сторонами не представлено.

Относительно необходимости изменения концессионного соглашения в связи принятием мэрией города Новосибирска постановления № 2287 от 25.06.2018 г. «Об установлении тарифа на платную услугу, оказываемую муниципальным унитарным предприятием города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений», что, согласно пояснениям концессионера, повлекло дополнительные расходы концессионера за период с 2018 по 2022 годы в размере 12 866 937,57 (плата за стоки), Новосибирским УФАС России отмечено, что ООО «Перлит-Строй» ни самостоятельно в качестве обоснования, ни на запрос антимонопольного органа не представлен отчет о финансовых результатах за период с 2018 по 2022 годы, а лишь представлены копии универсальных передаточных актов и копии договоров, из чего невозможно достоверно установить возможность (невозможность) исполнение концессионного соглашения на прежних условиях без изменения размера стоимости утилизации одного кубического метра снега. 

Заинтересованное лицо в оспариваемом ответе указывает, что в целом не представляется возможным сделать выводы об ухудшении положения концессионера (после принятия мэрией города Новосибирска постановления № 2287 от 25.06.2018 г. «Об установлении тарифа на платную услугу, оказываемую муниципальным унитарным предприятием города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений», после увеличения налоговой ставки с 18 % до 20 %, повышения уровня инфляции до 8,5 % вместо учитываемых ООО «Перлит-Строй» 5 %) по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения в такой степени, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, поскольку ООО «Перлит-Строй» не представлен отчет о финансовых результатах за период с 2018 по 2022 годы.

По мнению ФАС России, полученному по запросу Новосибирского УФАС России, представленные на рассмотрение материалы не содержат документов, однозначно свидетельствующих о том, что Концедент и Концессионер, являющиеся профессиональными участниками рынков строительства, услуг коммунального хозяйства и выступавшие с инициативой о заключении Концессионного соглашения, при определении финансово-экономического обоснования цены утилизации снега не могли располагать информацией о фактической плотности снега в городе Новосибирске и иных имеющих значение для заключения Концессионного соглашения аналогичных обстоятельствах.

Также ФАС России отметило, что изменение концессионного соглашения, заключенного по результатам размещения частной концессионной инициативы в нарушение установленного законодательством Российской Федерации порядка, может свидетельствовать о создании для концессионера необоснованных преимуществ по сравнению с иными хозяйствующими лицами, желавшими заключить концессионное соглашение на измененных условиях.

Кроме того, в отношении исключения пунктов 63-68 Концессионного соглашения, устанавливающих размер, форму и порядок внесения Концессионером концессионной платы, ФАС России отдельно обращает внимание на следующее.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с частью 1 статьи 7 Закона о концессионных соглашениях концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (концессионная плата). Внесение концессионной платы может предусматриваться как в течение всего срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, так и в течение отдельных периодов такого использования (эксплуатации). Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.

Так, в силу пункта 6.2 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях к существенным условиям концессионного соглашения относится размер концессионной платы, форма или формы, порядок и сроки ее внесения.

Учитывая изложенное, полное исключение из Концессионного соглашения положений, регламентирующих размер, форму и порядок внесения концессионной платы, являющихся существенными условиями Концессионного соглашения, не соответствует статье 432 Гражданского кодекса, а также статье 7, пункту 6.2 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях.

Не согласившись с изложенными выводами антимонопольного органа, Департамент обратился в суд с настоящим заявлением, по мотивам, указанным выше. 

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ для признания решения государственного органа незаконным необходимо установить наличие двух обстоятельств: несоответствие такого решения (действий, бездействия) действующему законодательству и нарушение принятым решением (действиями, бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд по результатам оценки совокупности представленных в дело доказательств не   установил основания для признания оспариваемого решения недействительным. При этом исходит из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионное соглашение должно включать в себя следующие существенные условия:

1) обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;

2) обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

3) срок действия концессионного соглашения;

4) описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения;

4.1) срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения;

5) порядок предоставления концессионеру земельных участков, редназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае, если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), размер  арендной платы (ставки арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками в течение срока действия концессионного соглашения либо формула расчета размера арендной платы (ставки арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками исходя из обязательных платежей, установленных законодательством Российской Федерации и связанных с правом владения и пользования концедента земельным участком, в течение срока действия концессионного соглашения;

6) цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;

6.1) способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется;

6.2) размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения, за исключением случаев, предусмотренных частью 1.1 статьи 7 настоящего Федерального закона;

6.3) порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения;

6.4) обязательства концедента и (или) концессионера по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

6.5) объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения, если объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное пунктами 10, 11 и 17 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, и реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам);

6.6) этапы исполнения условий концессионного соглашения, объектом которого является имущество, предусмотренное пунктом 12 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, с указанием результатов исполнения этих этапов.

Срок исполнения указанных этапов не может превышать один год. В случае, если таким концессионным соглашением предусматривается выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров, срок исполнения указанных этапов в отношении регулярных перевозок пассажиров не может превышать один квартал;

7) иные предусмотренные федеральными законами существенные условия.

Между муниципальным образованием г. Новосибирск, в лице Департамента, и ООО «Перлит-Строй» заключено концессионное соглашение №1 от 03.09.2016 года по результатам процедуры заключения с единственным концессионером вне процедуры торгов по предложенным ООО «Перлит-Строй» условиям концессионной инициативы.

Сторонами подготовлен проект дополнительного соглашения о внесении изменений в Соглашение № 1, по которому предлагалось:

- пункт 55 изложить в новой редакции, согласно которой объем утилизации снега с территории города Новосибирска не менялся и сохранялся прежним 400000м3 ежегодно за сезон, но менялась себестоимость до 176,82 рубля/м3.

-пункты 63-68, предусматривающие размер и порядке концессионной платы, исключить

-пункт 69.1 пункта 69 изложить в новой редакции, согласно которой концедент производить оплату инвестиционного платежа в течение финансового года в размере, установленном приложении № 3/1 ежеквартально равными долями в срок не позднее 25 числа месяца текущего квартала

- в пункте 87 исключить символы «63, 65, 66»

-пункт 89 исключить

-приложение № 3 «Экономические показатели и расчет объема валовой выручки Концессионера на период действия Соглашения», изложить в новой редакции, по которой с 2023 года плановая стоимость реализации утилизации 1 куб.м. с рентабельностью 30% увеличивается до 229,87 руб. и далее выше

-приложение №3/1 «Предельный размер платы Концедента на эксплуатационной стадии исполнения концессионного соглашения» изложить в новой редакции «приложения № 2 к дополнительному соглашению», по которому общий размер платы увеличивается с 660632 тыс. руб. до 1127128 тыс. руб.

-приложение «№3/2»  «Расчет платы Концедента на период действия концессионного соглашения в соответствии с расчетными показателями себестоимости» исключить.

Новосибирским УФАС России обоснованно сделан вывод что вносимые в концессионное соглашение изменения являются существенными, исходя из п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», поскольку являются обязательствами концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, касаются размера концессионной платы, формы или формы, порядка и сроков ее внесения, за исключением случаев, предусмотренных частью 1.1 статьи 7 Федерального закона № 115-ФЗ.

В соответствии с п. 3.8 ст. 13 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 года № 368 (далее - Правила).

Согласно пункту 2 Правил согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии следующих оснований:

а) возникновение обстоятельств непреодолимой силы;

б) вступление в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми:

- стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства;

- ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера;

в) вступление в законную силу решения суда или федерального антимонопольного органа, которым установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц;

г) утверждение схем теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения или внесение изменений в схемы теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, утвержденные в установленном порядке, в связи с которыми стороны оказываются не способными выполнить принятые обязательства (в случае если предметом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем);

д) установление регулируемых цен (тарифов), надбавок к ценам (тарифам), по которым концессионер предоставляет потребителям товары, работы, услуги, с применением долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, которые не соответствуют таким параметрам, предусмотренным концессионным соглашением;

е) выявление в соответствии с частью 5 статьи 51 Федерального закона «О концессионных соглашениях» в течение срока реализации концессионного соглашения технологически и функционально связанных с объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем бесхозяйных объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, являющихся частью относящихся к объекту концессионного соглашения систем теплоснабжения, систем водоснабжения и (или) водоотведения;

ж) выявление в соответствии с частью 6 статьи 51 Федерального закона «О концессионных соглашениях» в течение срока реализации концессионного соглашения технологически связанных с объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем бесхозяйных объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, являющихся частью относящихся к объекту концессионного соглашения систем теплоснабжения, систем водоснабжения и (или) водоотведения;

з) вывод в течение срока реализации концессионного соглашения объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, являющихся объектом концессионного соглашения или входящих в состав объекта концессионного соглашения, из эксплуатации в случае, если такой вывод ранее не был предусмотрен условиями концессионного соглашения;

и) осуществление возмещения фактически понесенных расходов концессионера в соответствии с порядком, указанным в пункте 5 части 1 статьи 42 Федерального закона «О концессионных соглашениях», при соблюдении условия, предусмотренного частью 2 указанной статьи Федерального закона «О концессионных соглашениях»;

к) существенное изменение обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении;

л) создание в течение срока реализации концессионного соглашения новых объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, указанных в части 7 статьи 51 Федерального закона "О концессионных соглашениях", технологически связанных с объектами теплоснабжения, централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, являющимися объектом концессионного соглашения.

В обращении о согласовании изменений условий концессионного соглашения в качестве обоснования необходимости их изменения указываются следующие обстоятельства:

1) вступил в силу нормативный правовой акт органа местного самоуправления, в связи с которым ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки (25.08.2018 года мэрией города Новосибирска принят нормативный акт, согласно которому была установлена плата на услугу, оказываемую МУП г. Новосибирска «УЗСПТС» (в настоящее время МУП «МетроМир»), по отведению сточных вод по нецентрализованной системе ливневой канализации в размере 16,52 рубля за один кубический метр в год. Также Федеральным законом от 03.08.2018 № 303-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах» после заключения концессионного соглашения были внесены изменения в пункт 3 статьи 164 НК РФ, согласно которыми НДС увеличился с 18 до 20 процентов. Принятие вышеуказанных нормативных правовых актов повлекло дополнительные расходы концессионера за период с 2018 по 2022 годы на 15 539 237,37 рублей (из них - 12 866 937,57 рублей плата за стоки и 2 672 300 рублей увеличение НДС);

2) существенное изменение обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении: плотность доставляемого на снегоплавильную станцию снега оказалась не менее 555,6 кг/куб. м, а не 400 кг/куб.м. как предполагалось при заключении концессионного соглашения, что существенно влияет на время плавления, на износ деталей и увеличивает себестоимость оказываемой услуги, не покрываемой за счет установленной эксплутационной платы.

Так, установление в соглашении необоснованной себестоимости услуги создало ситуацию, в которой концессионер, при осуществлении деятельности с использованием объекта концессионного соглашения, вынужден был нести убытки в размере не менее 82 437 000 рублей (2017 год - 13210 тыс. руб., 2018 год -13957 тыс. руб., 2019 год -14273 тыс. руб., 2020 год -14808 тыс. руб., 2021 год - 13488 тыс. руб., 2022 год - 12737 тыс. руб.);

Таким образом, согласно экспертному заключению ООО «А2» по определению экономически обоснованной себестоимости плавления снега от 05.10.2022 № 11-0510-2022-17-22-12-09-2022, с учетом инфляции, которая по итогам 2022 года в городе Новосибирске составила 8,5 %, в настоящее время экономически обоснованная себестоимость плавления снега для обоснования размера тарифа на снегоплавильной станции в 

<

...> выраженная в виде удельной стоимости плавления 1 куб. м, составляет 176,82 руб.

Суд находит доводы сторон концессионного соглашения не обоснованными.

Так, согласно п. 2.4 Экспертного заключения ООО «А2» № 11-05-10-2022-1722-1209-2022 от 05.10.2022 предпосылками для корректировки исходных данных для определения экономически обоснованной себестоимости плавления снега являются:

-увеличение ставки налога на добавленную стоимость с 18 до 20 %;

-взимание с Концессионера неучтенной в 2016 году платы за стоки воды, получаемой при плавлении снега в ливневую канализацию. Величина годового платежа составляет 2 393 214,68 руб. В пересчете на 1 час работы оборудования, расходы на ливневую канализацию составляют 1 092,67 руб. (2 393 214,68 / 2 190,24 = 1 092, 67). В пересчете на 1 куб. м расплавляемого снега в час расходы на ливневую канализацию составляют 4,19 руб. (1 092,67 / 260,78 = 4,19).

-изменение оценки плотности снега, поступаемого к горелкам снегоплавильной станции. При определении себестоимости плавления снега в 2016 году были использованы данные производителя снегоплавильной станции TRECAN для физического состояния снега «снег с песком свежий» - 401,8 куб.м./час, что соответствовало плотности снега около 400 кг/куб.м. Фактическая плотность снега по результатам экспертизы от 14.03.2022 г. № 07-037 составила 555,6 кг/куб.м, фактическая производительность снегоплавильной станции при данной плотности снега составила 260,78 куб.м/час.

Относительно увеличения ставки налога на добавленную стоимость до 20 % в ходе судебного разбирательства доводы Департаментом не поддерживались, в этой части с выводами антимонопольного органа стороны фактически согласились.

Суд находит выводы антимонопольного органа в данной части обоснованными  с учетом косвенной природы НДС и возможного принятия в последующем в расходы или в состав налоговых вычетов по НДС.

По иным выводам суд также поддерживает позицию Новосибирского УФАС России.

Так, в силу положений части 1 статьи 20 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», в случае, если принятые федеральные законы и (или) иные нормативные правовые акты Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на концессионера или ухудшению положения концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе устанавливают режим запретов и ограничений в отношении концессионера, ухудшающих его положение по сравнению с режимом, действовавшим в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, концедент обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением. В качестве мер, обеспечивающих окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением, концедент вправе увеличить размер платы концедента по концессионному соглашению, срок концессионного соглашения с согласия концессионера, размер принимаемых на себя концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также предоставить концессионеру дополнительные государственные или муниципальные гарантии. Требования к качеству и потребительским свойствам объекта концессионного соглашения изменению не подлежат. Порядок принятия указанных в настоящей части мер и внесения соответствующих изменений устанавливается концессионным соглашением.

Закрепленная гарантия указывает на наличие обязанности концедента принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера и получение им валовой выручки, в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением.

Условием обеспечения соответствующей гарантии и, как следствие, изменения условий концессионного соглашения, применительно к положениям статьи 20 Закона № 115-ФЗ, является такое изменение законодательства, в результате которого положение концессионера ухудшается таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении соглашения.

Аналогичные положения закреплены в абзаце 3 подпункта «б» пункта 2 Правил № 368, в соответствии с которым согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии вступивших в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, в связи с которыми ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения.

Действительно, в связи принятием мэрией города Новосибирска постановления № 2287 от 25.06.2018 г. «Об установлении тарифа на платную услугу, оказываемую муниципальным унитарным предприятием города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» (в настоящее время МУП «МетроМир») увеличились расходы на оплату услуг по отведению сточных вод по нецентрализованной системе ливневой канализации, цена услуги в размере 16,52 рубля за один кубический метр в год. Учитывая, что деятельность снегоплавильной станции связана с отведением продуктов плавления снега в нецентрализованную систему ливневой канализации, установление платы за сток талых вод, повлияло на  себестоимость плавления 1 куб. м снега.

Однако заявитель и ООО «Перлит-Строй» указывают, что принятие вышеуказанного нормативного правового акта повлекло дополнительные расходы концессионера за период с 2018 по 2022 годы в размере 12 866 937,57 (плата за стоки).

В материалы дела Обществом представлены договоры на услуги по водоотведению, по которым согласован исчисленный норматив платы сезонно от общей деятельности Общества и от деятельности по снегоплавлению планируемого объема 400000 куб.м. за сезон (32000 куб.м. в период сброса  стоков в зимний сезон,  и 765 куб.м. в иные периоды по 2022 года, и 495,85 куб.м. с 2023 года).

Обществом представлен в ходе судебного заседания в  дополнительных пояснениях  расчет убытков на 2021 год с учетом НДС  и затрат по ливневой канализации, который по его мнению составляет 13488,84 рубля.

Суд находит доводы заявителя и Общества об увеличении убытка в связи с введением нормативной платы за сточные воды необоснованными.

Так, ни в ходе рассмотрения обращения Новосибирским УФАС России, ни в ходе рассмотрения дела судом, Обществом не представлено доказательств того, что заявленные им убытки являются реальными и относятся к деятельности по концессионному соглашению, а не иным видам деятельности Общества.

На вопрос суда представитель Общества указал, что раздельный учет по концессионному соглашению не ведется и это не требуется.

Такие пояснения суд находит необоснованными.

В силу положений п. 4.1 ст. 271 НК РФ установлен порядок учета платы концедента по концессионному соглашению по аналогии с учетом субсидий, в случае поэтапного признания затрат, осуществленных за счет платы концедента, концессионер должен обеспечить раздельный учет соответствующих средств, в том числе доходов и расходов.

Концессионным соглашением № 1 не предусмотрено запрета на оказание услуг по утилизации снега на снегоплавильной станции третьим лицам. При этом планируемая выручка по приложению № 3 установлена  именно с учетом реализации услуг третьим лицам по планируемой себестоимости с учетом рентабельности в 30%. Отсутствие оказания услуг третьим лицам находится в пределах ответственности концессионера, а не концедента, это вопрос рекламы, маркетинга для привлечения клиентов.

При этом в ходе судебного разбирательства не отрицалось участниками Соглашения, что объем снега, утилизируемого в интересах муниципального образования, позволяет оказывать услуги третьим лицам, запланированные 400000 м3 за сезон не обеспечены, снегоплавильная станция не загружена на полную мощность.

Обществом не представлено документального подтверждения и анализа по принятым объемам снега от концедента, третьих лиц за периоды 2016-2018 и 2019-2023, полученным доходам и произведенным расходам от данного вида деятельности, что могло бы свидетельствовать о финансовом результате от деятельности по концессионному соглашению. Доводы о получении убытка голословны. В отсутствии раздельного учета по концессионному соглашению такие заявления не могут быть признаны объективным, при этом Концессионное соглашение не призвано обеспечивать покрытие расходов концессионера от иных видов деятельности. Закон № 115-ФЗ не ставит в качестве условия для изменения условия концессионного соглашения обеспечение окупаемости инвестиций концессионера в целом от его деятельности и  уменьшение планируемой валовой выручки от всех осуществляемых им видов деятельности.

Расчет убытка в пояснениях Общества от 28.11.2023 года не может быть признан судом обоснованным, поскольку фактически Обществом в убыток включены расходы по имущественным налогам, НДС, амортизации и расход на услуги по приему сточных вод. Однако убыток может быть исчислен только при доказанности превышения расходов над доходом, в данном случае доходы не раскрыты Обществом.

Налоговые обязательства, амортизация являются плановыми  расходами, которые должны учитываться при формировании себестоимости услуг.

В связи с чем, не доказан довод заявителя и Общества о существенном влиянии установленной платы на услуги за водоотведение сточных вод на финансовый результат и планируемую выручку от деятельности по концессионному соглашению.

Аналогичные выводы в части не доказанности экономического влияния на результаты деятельности по концессионному соглашению можно отнести и к доводам заявителя и Общества в части неучтенной при установлении себестоимости плавления плотности снега и ледовых масс с учетом, в том числе колебаний температур и качества утилизируемых снежных масс с примесями песка, соли и дорожной крошки и мусора.

Стороны Соглашения указывают, что согласно представленной информации, при заключении концессионного соглашения плата стоимости плавления 1 куб. м снега была рассчитана на основании данных производителя снегоплавильной станции TREGAN 180 SG (Канада), указанных в технической документации. Отсутствие у сторон в момент заключения концессионного соглашения данных о фактической плотности снега в городе Новосибирске не позволило сторонам подготовить объективное и достоверное финансово-экономическое обоснование цены, по которой концессионер обязуется осуществлять для концедента утилизацию снега в объеме 400 000 кубических метров. Установление в соглашении необоснованной себестоимости услуги создало ситуацию, в которой концессионер, при осуществлении деятельности с использованием объекта концессионного соглашения, вынужден был нести убытки в размере не менее 82 437 000 рублей (2017 год - 13210 тыс. руб., 2018 год -13957 тыс. руб., 2019 год -14273 тыс. руб., 2020 год -14808 тыс. руб., 2021 год - 13488 тыс. руб., 2022 год - 12737 тыс. руб.).

Суд соглашается с Новосибирским УФАС России, что довод о невозможности сторонам подготовить объективное и достоверное финансово-экономическое обоснование цены, по которой концессионер обязуется осуществлять для концедента утилизацию снега в связи с отсутствием у сторон в момент заключения концессионного соглашения данных о фактической плотности снега в городе Новосибирске не может быть принят как объективное обстоятельство в связи с тем, что у концессионера имелась возможность заказать экспертизу на установление плотности снежно-ледовых масс до заключения данного концессионного соглашения, в том числе с учетом разрабатываемых им предложений условий концессионного соглашения заранее, проанализировать погодные условия и динамику изменения температур воздуха и осадков в зимний сезон, что влияет на плотность снега. Такой анализ мог быть сделан заблаговременно, в том числе, на стадии приобретения объекта концессионного соглашения-станции, для выяснения характеристик станции и ее возможности в условиях Новосибирской области с учетом климатических условий и условий дорожной благоустроительной деятельности (применяемых антигололедных мер и мер по уборке территории хозяйствующими субъектами в городе).

Довод сторон соглашения, что опыт является новым, голословен,  с учетом того, что в г. Новосибирске был опыт работы снегоплавильной станции на правом берегу, которая возможно и была с иными характеристиками, но осуществляла тот же вид деятельности, в том числе, в 2016 году (как не отрицалось представителем Департамента) собственник станции ООО "Строй-Сервис" ИНН 

<

***>, что следует из судебных актов по делу А45-30322/2017, размещенных в картотеке арбитражных дел).

Следует отметить, что  соглашение заключено в порядке, установленном ст. 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», без проведения конкурентных процедур на условиях, предложенных ООО «Перлит-Строй» (концессионером), который мог объективно рассчитать себестоимость  и предложить условия соглашения, обеспечивающие достижение запланированного результата.

Суд считает представленное заключение от 05.10.2022 № 11-05-10-2022-17-22-12-09-2022 не объективным, оно не может быть бесспорно принято в подтверждение роста себестоимости в настоящее время по отношению к 2016 году.

Так, как уже указано выше, Обществом не представлено экономического обоснованного анализа по доходам и расходам от концессионной деятельности, кроме того, не представлено и расчета предложенной по соглашению себестоимости на 2016 год. В заключении от 05.10.2022 года на стр.16 приведен расчет затрат концессионера на 2016 год, в который включены расходы топлива, электроэнергия, заработная плата, страховые и налоговые обязательства, накладные расходы, амортизация затрату на водоснабжение и водоотведение проценты по кредиту 17%. При этом не усматривается, что такие расходы относятся исключительно к деятельности по концессионному соглашению, поскольку, как указывали стороны Соглашения по водоотведению в 2016 году платы не было установлено, а в приведенном расчете она составляет 112,5 руб. на 1 час работы, в 2021 году 143,58 руб., кроме того, проценты по кредиту (при приобретении станции в кредит) при уменьшении суммы кредита за период с 2016 до 2021 года должны уменьшаться, а они на 2021 год составляют 8128,04 руб. прости 6368,53 руб. на 2016, что указывает на то, что такие проценты не могут полностью относиться только к концессионной деятельности. Действительно в части ливневой канализации было 2016 год 0, а в 2021 1092,67 руб., то есть расходы на водоотведение не связаны с концессионной деятельностью либо относятся к общехозяйственным расходам вне деятельности от плавления снега, но тогда не понятно, какая деятельность учитывалась при установлении норматива по договорам на водоотведение стоков с МУП «МетроМир» не в сезон снегоплавления в объемах 765 куб.м. (как от общехозяйственных организационных нужд или от иной деятельности Общества, если первое тогда о каких расходах идет в п. 14 расчета на стр. 16 заключения, а если от иной деятельности, то это еще раз указывает на необоснованность расчета заявленного Обществом в пояснениях убытка).

Экспертом не проводился анализ правильности расчета себестоимости на 2016 год (были взяты данные, предоставленные Обществом, в отрыве от фактической деятельности и относимости заявленных затрат к концессионному виду деятельности), что не исключает, что себестоимость могла быть существенно занижена Обществом с целью создания условий для заключения концессионного соглашения на предложенных им условиях вне процедуры торгов.

Доводы Заявителя, что необходимо учитывать изменение инфляции 8,5 % по итогам 2022 года, суд не находит обоснованными.

Согласно представленным документам, при расчете удельной стоимости плавления 1 куб. м. сторонами  Соглашения  применялся прогнозный индекс-дефлятор 5 % ежегодно.

Таким образом, концессионер закладывал определенный размер инфляции в стоимость плавления одного кубического метра снега. И на такой размер ежегодно увеличивались эксплуатационная плата концедента. То есть, закрепленная в п. 55 себестоимость услуг в 78,99 рублей в настоящее время составляет уже 111,15 рубля.

Из представленных материалов не представляется возможным установить как именно (в какой степени) инфляция в размере 8,5 % по итогам 2022 года повлияла на необходимость существенного увеличения платы за утилизацию 1 куб. м снега (с учетом того, что согласно представленным документам, при расчете удельной стоимости плавления 1 куб. м применялся прогнозный индекс-дефлятор 5 % ежегодно).

Концессионер ссылается на подпункт «к» пункта 2 Постановления № 368 как основание для учета данного обстоятельства. При этом согласно подпункту «к» пункта 2 Постановления № 368, согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении.

В силу пункта 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Сведений о том, что учитываемый размер инфляции изменился по сравнению с существующим размером инфляции настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях, сторонами не представлено.

Кроме того, как указано уже выше, сторонами Соглашения не приведено экономического обоснования доводов об ухудшении положения концессионера, о возникновении у него убытков, обусловленных концессионной деятельностью. Приведенные расчеты убытка голословны и не отвечают требованиям экономического обоснования в отсутствии раздельного учета по видам деятельности, раскрытия доходов и расходов и их обоснования.

Антимонопольному органу не представлено доказательств невозможности выполнения концессионером обязательств по утилизации снега с территории города Новосибирска по указанной в соглашении стоимости с учетом запланированной инфляции 5%.

Также не обосновано исключение условий пунктов 63-68, в части установленной концессионной платы, при том, что такая плата в силу положений Закона № 115-ФЗ является обязательной. Вопреки доводам Департамента, иной формы концессионной платы не установлено Соглашением, установление цены услуг по снегоплавлению по себестоимости без учета рентабельности не может быть признано в качестве варианта установления концессионной платы, поскольку фактически это есть плата концедента, а не концессионера, при этом обеспечена выплата инвестиционного платежа, которая покрывает стоимость расходов на приобретение снегоплавильной станции с излишком (станция стоила 246239990 руб. инвестиционный платеж концедента в общей размере составляет 294000000 руб.), а также концессионное соглашение при этом обеспечивает возможность получения выручки от деятельности станции при оказании услуг сторонним лицам по цене с запланированной рентабельностью 30% (приложение №3 к Соглашению), как указано выше, факт оказания или не оказания таких услуг сторонним лицам находится в зоне ответственности и рисков предпринимательской деятельности Общества.

Представленные на рассмотрение материалы не содержат документов, однозначно свидетельствующих о том, что Концедент и Концессионер, являющиеся профессиональными участниками рынков строительства, услуг коммунального хозяйства и выступавшие с инициативой о заключении Концессионного соглашения, при определении финансово-экономического обоснования цены утилизации снега не могли располагать информацией о фактической плотности снега в городе Новосибирске и иных имеющих значение для заключения Концессионного соглашения аналогичных обстоятельствах.

Изменение концессионного соглашения, заключенного по результатам размещения частной концессионной инициативы в нарушение установленного законодательством Российской Федерации порядка, может свидетельствовать о создании для концессионера необоснованных преимуществ по сравнению с иными хозяйствующими лицами, желавшими заключить концессионное соглашение на измененных условиях.

На основании изложенного, в соответствии с пунктом «б» пункта 12, подпунктом «б» пункта 14 Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.04.2014 № 368, Новосибирским УФАС России принято законное и обоснованное решение об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения.

Право сторон на изменение условий концессионного соглашения Новосибирское УФАС России не оспаривает, в отказе было указано на недоказанность сторонами Соглашения установленных законодателем оснований для изменения условий.

В ходе судебного разбирательства выводы заинтересованного лица сторонами Соглашения не опровергнуты, правового и экономического обоснования для изменения условий концессионного соглашения не представлено.

На основании изложенного, требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Государственная пошлина не распределяется, поскольку стороны освобождены в порядке ст. 333.37 НК РФ от ее уплаты.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований отказать. 

Решение вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия. 

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ                                                                                                          Т.А. Наумова