Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-1490/2018

г. Владивосток

12 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 марта 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова,

при ведении протокола помощником судьи А.А. Стефановичем,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РЕГИОН-П»,

апелляционное производство № 05АП-546/2019

на решение от 20.12.2018 

судьи Н.А. Плехановой

по делу № А51-1490/2018 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «РЕГИОН-П» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Дальневосточная инженерная строительная компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

о взыскании 10 320 704 рублей 94 копеек,

при участии:

от истца: ФИО1 по доверенности от 14.11.2018 сроком действия на 1 год, паспорт;

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 10.12.2018 сроком действия на 1 год, паспорт; ФИО3 по доверенности от 21.05.2018 сроком действия на 1 год, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «РЕГИОН-П» (далее – истец, ООО «Регион-П») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с уточнённым в порядке статьи 49 АПК РФ иском к обществу с ограниченной ответственностью «Дальневосточная инженерная строительная компания» (далее – ООО «ДальИнжСтрой») о взыскании 239 450 рублей 66 копеек неустойки за просрочку выполнения работ в период с 14.04.2017 по 27.01.2018 и следующих убытков: 97 350 рублей затрат на заключение о техническом состоянии 23 буронабивных свай, 334 921 рубля 79 копеек затрат на устранение брака, 9 648 982 рублей 49 копеек убытков в связи с выполнением строительно-монтажных работ в зимний период.

Решением арбитражного суда от 20.12.2018 уточнённые исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 16 357 рублей 13 копеек неустойки, 321 712 рублей убытков, 68 780 рублей расходов по оплате услуг эксперта и 2 417 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке, настаивая на взыскании 383 837 рублей 96 копеек стоимости бракованных свай объёмом 25.63 п.м., поскольку считает неправомерным отказ суда первой инстанции в принятии данного требования в порядке уточнения иска (статья 49 АПК РФ) исходя из того обстоятельства, что частичный отказ от требования о взыскании стоимости устранения недостатков работ был поставлен истцом в прямую зависимость от включения в иск нового требования на такую же сумму. Считает, что заключение эксперта от 06.11.2018 имеет существенные недостатки, описанные в рецензии от 03.12.2018, которому судом не дана оценка. Указывает, что судом не учтены и письма экспертов ООО «Строй-ЭКСП» от 09.01.2018 и от 23.03.2018, в которых установлена невозможность использования результатов работ до устранения брака, необходимость проектного решения. Выражает несогласие с выводом о том, что допущенный брак мог быть устранён за три дня и в целом не повлиял на сроки выполнения работ. Утверждает, что размер убытков в сумме 9 648 982 рубля 49 копеек ответчиком не оспорен, контррасчёт ответчиком не представлен, отсутствие вины в причинении данных убытков не подтверждено. Настаивает на необоснованном завышении стоимости судебной экспертизы, которая, по расчёту апеллянта, должна составлять 44 629 рублей 50 копеек. Письменно ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства – фотографию строительства МКД с бракованным участком на май 2017 (с сайта www.vl.ru/varyag-centr), дополнительно пояснив, что стоимость брака исходя из его объёма (25,63 п.м.) и стоимости работ составила 371 687 рублей 96 копеек. 

От истца в суд апелляционной инстанции отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

В судебном заседании представитель истца поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, представители ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возразили, полагают доводы апеллянта несостоятельными.

На основании статей 163, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом объявлен перерыв в судебном заседании до 13 часов 20 минут 06.03.2019. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. 

После перерыва судебное заседание продолжено 06.03.2019 в 13 часов 21 минуту в том же составе суда при ведении протокола секретарём судебного заседания ФИО4 при участии тех же представителей сторон.

Рассмотрев заявленное апеллянтом ходатайство о приобщении к материалам дела  дополнительного документа, коллегия определила отказать в его в связи с наличием данного документа в общем доступе.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

22.11.16 между ООО «РЕГИОН-П» (подрядчик) и ООО «ДальИнжСтрой» (заказчик) заключён договор подряда № 11/16-02, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить бурение скважин для устройства БНС диаметром 600 мм на объекте «Группа жилых домов с многоярусной крытой автостоянкой по ул. Русская, 57 в г. Владивостоке» в соответствии с разработанной проектной (технической) документацией, в объёме и в сроки, предусмотренные договором и локальным ресурсным сметным расчётом.

Пунктом 2.1 договора стороны определили, что объемы и стоимость, выполняемых подрядчиком работ определяются локальным ресурсным сметным расчётом.

В силу пункта 3.4 договора подрядчик предъявляет заказчику фактически выполненные объемы работ в виде направления заказчику акта о приемке выполненных работ (КС-2) и справки (КС-3) два раза в месяц до одиннадцатого и двадцать пятого числа каждого месяца. 

20.12.16 стороны заключили дополнительное соглашение № 1 на выполнение дополнительных видов работ.

Подрядчик в счёт исполнения своих обязательств по указанному договору выполнил работы на общую сумму 2 785 490 рублей, что подтверждается односторонним актом о приёмке выполненных работ, направленным в адрес заказчика. 

Факт заключения спорного договора на соответствующих условиях, сдачи и приёмки работ и сумма задолженности установлены решением Арбитражного суда Приморского края от 27.04.2014 по делу №А51-26799/2017, с учетом внесённых в него изменений постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2018, согласно которому с ООО «РЕГИОН-П» в пользу ООО «ДальИнжСтрой» взыскано 2 773 340 рублей основного долга. 

Обстоятельства, установленные названными судебными актами по делу №А51-26799/2017, имеют преюдициальное значение для данного дела и в силу части 2 статьи 69 АПК РФ не требуют доказывания вновь. 

В ходе выполнения работ по договору были обнаружены недостатки – при устройстве буронабивных свай допущена ошибка по устройству пространственного каркаса в скважине, вследствие чего каркас был изготовлен короче предположительно на 1-1,5 м, о чём подрядчик уведомил заказчика письмом № М-08 от 06.03.2017. 

Выявленные нарушения зафиксированы в акте № 1 от 20.03.2017, составленным комиссионно с участием подрядчика, подписанным от имени подрядчика его представителем - ведущим инженером ФИО2 без возражений.

Указанным актом установлены следующие недостатки при выполнении ответчиком работ:

1. После демонтажа шламового слоя бетона до проектной отметки оголовков отсутствуют выпуски арматурных каркасов свай №№ 26, 29, 30, 40, 41, 42, 44, 51, 52, 53, 54, 55, 56;

2. Длины выпусков арматурных каркасов свай №№ 3, 5, 6, 7, 8, 16,43, 78, 79, 80 меньше проектных («Исполнительная схема срубки буронабивных свай» от 20.03.2017, выполненная ООО «Дальинжстрой», прилагается к акту);

3. Пространственное расположение свай отличается от проектного («Исполнительная схема планового и высотного положения свай» от 20.03.2017, выполненная ООО «Регион-П», прилагается к акту).

Факт выполнения части работ с недостатками по перечню, установленному Актом № 1, ответчиком не оспорен и в силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считаются признанным ответчиком.

В письме ООО «РЕГИОН-П» № 08/06-17 от 08.06.2017 заказчик ссылается на существенные нарушения подрядчиком технологического процесса при устройстве буронабивных свай и уведомляет подрядчика о том, что в результате допущенных нарушений он был вынужден обратиться в проектный институт за подготовкой проектных решений по устранению выявленных недостатков.

Названное письмо получено подрядчиком 21.06.2017, что подтверждается почтовым уведомлением с отметкой о вручении.  

Для обследования технического состояния конструкций объекта заказчик обратился в ООО Экспертно-строительная группа «СтройЭКСП», по результатом чего выдано заключение о техническом состоянии БНС.

Стоимость работ по оформлению заключения составила 97 350 рублей. Оплата данных расходов подтверждена платёжным поручением № 643 от 27.10.2017. 

В подтверждение факта некачественного выполнения подрядчиком работ в материалы дела представлено проектное решение по устранению брака, – первоначальные и изменённые в связи с необходимостью устранения брака листы проектного альбома, из содержания которых усматривается, что первоначально отметка низа ростверка составляла 3,750, после корректировки – 4,950. 

В соответствии с проектным решением ООО «Проектная фирма «АРКС» заказчик самостоятельно произвёл работы, необходимые для завершения устройства свайного поля и дальнейшего строительства дома, о чём сообщил подрядчику письмом от 09.06.2017. 

Поскольку направленная подрядчику досудебная претензия оставлена последним без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в ходатайстве о приобщении дополнительного доказательства, заслушав представителей сторон, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

Разрешая спор, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде. 

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств, не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работе соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

На основании пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несёт ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия, непригодным для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из пункта 3 статьи 723 ГК РФ вытекает право заказчика потребовать от подрядчика возмещения причиненных недостатками работ убытков в случае, если недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок подрядчиком не устранены.

06.03.2017 письмом № М-08 подрядчик сообщил заказчику о выявленных недостатках в выполненных работах.

При этом подрядчик не принял мер по устранению недостатков, необходимость работ, вызванных браком, не оспорил, работы по устранению недостатков не выполнил, но согласился нести все затраты по устранению выявленных недостатков.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу статьи 12 ГК РФ, возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

На основании статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки, причинённые юридическому лицу подлежат возмещению в соответствии со статьями 15 и 1064 ГК РФ; при этом лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно статье 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Вред (убытки) подлежит возмещению при доказанности противоправного характера поведения причинителя, наличия вреда (убытков) и его (их) размера, а также причинно-следственной связи между противоправным поведением нарушителя и наступившими последствиями. 

Вышеперечисленные обстоятельства подлежат доказыванию истцом в силу требований статьи 65 АПК РФ.

Приходя к выводу о доказанности истцом в совокупности указанных обстоятельств в отношении части исковых требований, суд первой инстанции установил, что по калькуляции истца стоимость строительных работ по устранению недостатков составила 718 759 рублей 75 копеек, в то время как по расчёту ответчика такие расходы не должны превышать 224 362 рублей.

С целью устранения названных противоречий определением суда от 07.08.2018 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Строительно-техническая диагностическая компания».

По результатам экспертизы оформлено заключение № 083-2018-ТО от 06.11.2018, согласно которому стоимость фактически выполненных заказчиком работ по устранению допущенного подрядчиком брака при устройстве буронабивных свай на объекте в соответствии с проектным решением ООО «Проектная фирма «АРКС» составляет 209 778 рублей 04 копейки, а срок выполнения работ в целях устранения недостатков в соответствии с требованиями СНиП, ГОСТов и иных строительных норм и правил составляет 3 дня.

Оценив указанное заключение эксперта с учётом статей 64, 71 и 86 АПК РФ, суд счёл выводы эксперта выполненными на основании объективного, всестороннего и полного исследования, установил наличие в экспертном заключении всех выводов по поставленным вопросам, соответствующих требованиям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

При этом возражения ответчика относительно выводов эксперта, аналогичные доводам апеллянта, со ссылкой на рецензию от 03.12.2018, в которой описаны имеющиеся, по мнению рецензента, недостатки экспертного заключения, судом обоснованно отклонены как не свидетельствующие в совокупности о недостоверности выводов эксперта.

Поддерживая названные выводы суда первой инстанции, апелляционная коллегия отмечает, что критическое отношение к представленной истцом рецензии обусловлено в том числе и низким качеством её исполнения – избытком суждений рецензента по вопросам права с отсылками на определённую квалификацию обстоятельств дела в соответствии с нормами Градостроительного Кодекса Российской Федерации, Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, при отсутствии указаний на конкретные физические значения объекта экспертизы и их применимость в спорной ситуации исходя из нормируемых государственными стандартами значений, а также отсутствие конкретных ссылок на специальные познания в области строительства, опровергающие каким-либо образом выводы судебного эксперта; не приведено специалистом и конкретных пороков применённых судебным экспертом методик, не дана оценка их влияния на результат исследования.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно посчитал расходы истца на устранение допущенного ответчиком брака соразмерными и подлежащими взысканию в пользу истца в сумме 224 362 рубля.

Доводы апеллянта об ином подлежат отклонению как не опровергающие вышеперечисленные правильно установленные судом обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Факт несения истцом расходов на оплату работ ООО Экспертно-строительная группа «Строй-ЭКСП» по составлению заключения о техническом состоянии БНС, а также их непосредственная связь с допущенным ответчиком браком подтверждаются материалами дела и платежным поручением № 643 от 27.10.2017.

В этой связи требования истца о взыскании с ответчика 97 350 рублей убытков также являются обоснованными правомерно удовлетворены судом.

Обсуждая обоснованность требования о взыскании 239 450 рублей 66 копеек неустойки за просрочку выполнения работ в период с 14.04.2017 по 27.01.2018, коллегия приходит к следующему.

Как установлено пунктом 1 статьи 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).  Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Факт выполнения ответчиком подрядных работ с просрочкой подтвержден материалами дела и ответчиком не оспорен, не опровергнут.

Тем самым применение к ответчику гражданско-правовых санкций за нарушение им свои обязательств является правомерным.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).  

Согласно пункту 8.2 договора в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ заказчик имеет право предъявить подрядчику неустойку в размере 0,01% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств подрядчиком, но не более 10% от стоимости задолженности. 

Из материалов дела усматривается, что в редакции дополнительного соглашения № 2 от 20.12.2016 договор предусматривал выполнение работ 14.04.2017, в связи с чем просрочка их выполнения допущена с 15.04.2017.

Поскольку по состоянию на 08.06.2017 работы, необходимые для устранения допущенного ответчиком брака, истцом уже были выполнены, начисление неустойки за просрочку выполнения работ после указанной даты является необоснованным.

Таким образом, суд верно принят контррасчёт ответчика с датой окончания начисления неустойки 08.06.2017, при том, что доказательств завершения спорных работ более ранней датой суду не представлено.

Начисление истцом неустойки на всю стоимость выполненных работ противоречит условию пункта 8.2 договора, предусматривающего начисление штрафной санкции на стоимость невыполненных к сроку работ.

В связи с этим судом сумма неустойки самостоятельно рассчитана с 15.04.2017 по 08.06.2017 в размере 16 357 рублей 13 копеек исходя из стоимости работ, указанной в акте КС-2 № 3 от 20.04.2017 в сумме 2 974 024 рублей 48 копеек, выполненных с просрочкой. 

В части взыскания 9 648 982 рублей 49 копеек убытков, вызванных удорожанием строительно-монтажных работ в связи с их выполнением по вине ответчика в незапланированный зимний период, иск не подлежал удовлетворению в силу следующего.

Работы по устройству монолитных конструкций, кладка стен и перегородок, производятся после окончанию работ по выполнению свайного поля. Указанная последовательность установлена представленными истцом календарными графиками. 

Согласно первоначальному календарному графику производства работ на объекте от 10.01.2015 на устройство свайного поля было отведено два месяца – с ноября по декабрь 2016 года; монолитные ж/бетонные работы предполагалось производить с января по август 2016 года всего восемь месяцев.

Согласно календарному графику работ в редакции от 24.05.2017 на устройство свайного поля предусмотрено 4 месяца – с ноября 2016 года по апрель 2017 года, последующие монолитные ж/бетонные работы производились с мая 2017 года по июль 2018 года (15 месяцев).  

Ссылаясь на возникшие убытки, истец обосновывает их удорожанием работ в зимнее время года ввиду вынужденного изменения графика производства работ в связи с браком, допущенным ответчиком.

Однако первоначально на устройство свайного поля было предусмотрено два месяца, а в измененном графике – шесть, при том, что срок завершения работ по устройству свайного поля согласован сторонами при подписании дополнительного соглашения к договору 20.12.2016, то есть задолго до обнаружения брака. Кроме того, в первоначальном графике также предусматривалось ведение работ в зимние месяцы (ноябрь, декабрь 2016 года) и если следовать первоначальному графику, предусматривающему срок ведения монолитных работ в течение 8 месяцев, работы должны были быть окончены в декабре 2017 года.

То есть, смещение работ так таковое было вызвано не только поведением ответчика, а также увеличением периода работ по устройству свайного поля с двух месяцев первоначально, до шести (во втором графике).

С учётом вышеуказанных обстоятельств суд не усмотрел причинно-следственной связи между поведением ответчика (что выразилось в допущенном браке)  и изменением графика с вынужденной необходимостью переноса работ на зимние месяцы.

Судом также учтено, что согласно опубликованным фотоматериалам на официальном сайте застройщика, с марта 2017 года ООО «Регион-П» производит железобетонные работы, в апреле 2017 года возведен цокольный этаж, в июне 2017 года выполнялись работы по устройству 2 этажа. Таким образом, данные фотоматериалы также свидетельствует об отсутствии сдвига графика работ по монолитным ж/бетонным работам, причиной которого могли бы явиться нарушения по качеству работ, допущенные подрядчиком.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции пришёл в верному выводу о недоказанности истцом причинно-следственной связи между неправомерными действиями ответчика и ущербом, определенным истцом как удорожание работ в зимний период, в связи с чем оснований для удовлетворения иска в части требования о взыскании с ответчика 9 648 982 рублей 49 копеек е имелось.

Доводы апеллянта о возможности примерного определения размера ущерба исходя из самого факта его наличия, коллегией признаются ошибочными и отклоняются, поскольку независимо от объёма убытков недоказанность причинно-следственной связи между их возникновением и поведениям ответчика полностью исключает возможность удовлетворения подобного требования. 

Доводы апеллянта о наличии убытка в большем размере ввиду того, что на устранение недостатков работ требуется более трёх дней, также отклоняются как опровергаемые заключением эксперта, которое апеллянтом по существу не опровергнуто, при отсутствии должным образом мотивированного и вытекающего из конкретных обстоятельств данного дела расчёта косвенных убытков, непосредственно не связанных с длительностью работ по устранению брака.

При этом в силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон. 

Исходя из закрепленного в статье 9 АПК РФ принципа состязательности и положений  части 2 статьи 66 названного Кодекса арбитражный суд вправе, но не обязан предлагать участвующим в деле лицам представлять дополнительные доказательства в обоснование своей позиции.

В соответствии с части 3 статьи 41 АПК РФ неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные Кодексом последствия.

Учитывая вышеприведенные нормы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что истец, являясь участником арбитражного процесса и неся риск совершения или несовершения им процессуальных действий, в том числе по представлению доказательств в материалы дела, не доказал вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ обоснованности заявленных исковых требований в полном объёме, а истец, напротив, представил в обоснование своих возражений достаточный объём доказательств.

Доводы апеллянта о необоснованном отказе от принятия заявленных истцом уточнений иска в части нового требования о взыскании с ответчика 383 837 рублей 96 копеек стоимости бракованных свай, также подлежат отклонению исходя из следующего.

Под основанием иска понимаются фактические обстоятельства, на которых истец основывает свои требования к ответчику, под предметом иска - материально-правовое требование истца к ответчику (пункты 4 и 5 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пункт 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» (далее - постановление Пленума № 13).

Из понятий предмета и основания иска вытекает, что если требование о взыскании убытков заменяется требованием о взыскании стоимости некачественного результата работ (бракованных свай) и приводятся иные основания этого изменения (факт получения ответчиком от истца этой суммы), которые в первоначально поданном в суд иске отсутствовали, то имеет место изменение предмета и основания иска.

Поскольку одновременное изменение предмета и основания иска АПК РФ не допускается, суд первой инстанции правомерно отказал в данной части в принятии нового требования к рассмотрению в порядке статьи 49 АПК РФ, указав при этом, что истец не лишен возможности обращения с самостоятельным иском по указанным требованиям. Коллегия соглашается с данным выводом суда первой инстанции и полагает права истца таким образом не  нарушенными.

То обстоятельство, что истцом соответственно новому требованию уменьшен размер ранее заявленного требования о взыскании убытков (затрат на устранение брака), на вышеуказанную квалификацию процессуального поведения истца не влияет, равно как и утверждение апеллянта о  прямой зависимости между исключением части одного требования и предъявлением нового требования.

Доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе, расцениваются апелляционной коллегией как не содержащие фактов, не проверенных и не учтённых судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имеющих юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияющих на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергающих выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения. 

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. 

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.12.2018  по делу №А51-1490/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Л.Ю. Ротко

И.С. Чижиков