ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-16929/2019

г. Киров

16 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейМалых Е.Г., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дорожное строительное управление – 1»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 08.02.2020 по делу № А82-16929/2019

по исковому заявлению муниципального казенного учреждения «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Дорожное строительное управление – 1» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о взыскании штрафа и понуждении к исполнению гарантийных обязательств,

установил:

муниципальное казенное учреждение «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля (далее также – истец) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Дорожное строительное управление – 1» (далее также – ответчик, заявитель) о взыскании 1 265 906,42 руб. штрафа за неисполнение обязательств по муниципальному контракту, обязании в течение 10 рабочих дней со дня вступления решения суда в законную силу безвозмездно в рамках гарантийных обязательств устранить выявленные недостатки согласно выданному предписанию № 575 от 24.04.2019 на гарантийных объектах, а именно выявленные дефекты асфальтобетонного покрытия на проезжей части, превышающие допустимые значения ГОСТ 50597-2017, с образованием глубоких ям (выбоин) на улицах: ул. Александра Невского от ул. Труфанова до дома № 1 по ул. А. Невского в районе дома №1 по ул. А.Невского общей площадью 1,75 кв.м.; Тутаевское шоссе от дома № 8 по Тутаевскому шоссе до дома № 109 по Тутаевскому шоссе в районе домов № 16, 12 по Тутаевскому шоссе, в районе ООТ «Парижская коммуна» (из центра) общей площадью 7, 84 кв.м.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 08.02.2020 исковые требования  удовлетворены, суд обязал ответчика в течение 10 рабочих дней со дня вступления решения суда в законную силу безвозмездно в рамках гарантийных обязательств по муниципальному контракту № 953-Е-17 от 26.12.2017 устранить выявленные недостатки, а также взыскал с ответчика в пользу истца 423 472,45 руб. штрафа.

Ответчик  с принятым решением суда в части понуждении к исполнению обязанности по устранению недостатков выполненных работ не согласился, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение в указанной части отменить, принять новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, в частности, судом не было учтено, что истцом заключен муниципальный контракт  с ООО «Ярдорремстрой» на предмет выполнения работ  по текущему содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения  города Ярославля в первом квартале 2020 года, титульный список на выполнение работ содержит улицы, на которых суд обязал ответчика устранить выявленные нарушения дорожного полотна.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, считает, что ответчик не имеет возможности  устранить выявленные недостатки выполненных работ, поскольку в настоящий момент на объектах работает иной подрядчик, который несет перед истцом ответственность за надлежаще исполнение обязательств. По указанным основаниям считает решение в обжалуемой части  неисполнимым.

Одновременно с апелляционной жалобой заявителем представлено дополнительное доказательство: муниципальный контракт № 2-ЭА-20, заключенный между муниципальным казенным учреждением «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля и ООО «Ярдорремстрой».

Согласно разъяснениям, приведенным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном апелляционном суде» при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, апелляционный суд определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, доказательств в обоснование невозможности представления дополнительных доказательств при рассмотрении дела в суде первой инстанции не представил, мотивы, по которым данное доказательство не могло быть представлено в суд, в жалобе не привел.

В связи с вышеизложенным, руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении к материалам дела дополнительного доказательства. 

Истец в отзыве на апелляционную жалобу с доводами заявителя не согласился, просит решение оставить без изменения.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 25.03.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 26.03.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Протокольным определением Второго арбитражного апелляционного суда от 14.05.2020 рассмотрение жалобы откладывалось на 13 часов 00 минут 11.06.2020.

Определением от 10.06.2020 в связи с невозможностью дальнейшего рассмотрения дела судьей Горевым Л.Н. по причине нахождения в отпуске, для рассмотрения апелляционной жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена  замена данного судьи на судью Чернигину Т.В.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, истец ходатайствовал о рассмотрении жалобы в его отсутствие, поддержал ранее изложенную в отзыве позицию. Ответчик не возразил против рассмотрения дела без его участия.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. С учетом того, что от сторон не поступило возражений относительно проверки выводов суда  только в обжалуемой  ответчиком части (в части удовлетворения требования о понуждении к устранению недостатков выполненных работ), решение суда первой инстанции проверяется только в части, заявленной ответчиком.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 26.12.2017 между истцом  (Заказчик) и ответчиком  (Подрядчик) заключен муниципальный контракт № 953-Е-17, согласно которому  Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения города Ярославля в 2018 году в Дзержинском районе г. Ярославля (далее по тексту также – контракт). 

Согласно пункту 1.2 контракта объем работ определяется в соответствии с локальным сметным расчетом (Приложение № 2). 

Место выполнения работ: город Ярославль, в соответствии с титульным списком на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения города Ярославля в 2018 году в Дзержинском районе г. Ярославля (Приложение № 1). 

По условиям пункта 2.1, в редакции соглашения от 16.08.2018,  цена контракта составляет 25 318,128,38 руб., включая НДС 18%. 

Сроки выполнения работ определены в пункте 4.1 контракта: начало выполнения работ - с даты заключения контракта, но не ранее 01.01.2018, окончание выполнения работ  - 20.07.2018. 

Подрядчик обязуется выполнять работы в строгом соответствии с требованиями, обеспечивающими транспортно-эксплуатационное состояние обслуживаемой улично-дорожной сети не ниже уровня, предъявляемого «Методическими рекомендациями по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования» (утвержденного письмом Минтранса РФ от 17.03.2004  № ОС-28/1270-ис). Качество выполняемых работ должно соответствовать действующим нормативно-техническим документам, обязательным при выполнении работ (пункт 6.13 контракта). 

Согласно пункту 6.9 контракта в случае выдачи Заказчиком предписания об устранении нарушений при выполнении работ, Подрядчик в сроки указанные в Предписании об устранении нарушении при выполнении работ представляет Заказчику письменные объяснения и информацию о его исполнении, с обязательным приложением фотофиксации.

Дефекты, выявленные в течение гарантийного срока, установленные двусторонним актом Заказчика и Подрядчика либо по заключению квалифицированной организации, Подрядчик обязан устранить за свой счет и в согласованные с Заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, Подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3 дней со дня получения письменного извещения заказчика. При отказе Подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов, Заказчик составляет односторонний акт, с возможным привлечением экспертов, все расходы по которому, при установлении вины Подрядчика, предъявляются ему в полном объеме (пункт 12.7 контракта).

Согласно пункту 8.1 контракта в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). 

Штрафы начисляются за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства) по контракту. Размер штрафа устанавливается и размере, определенном в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 и составляет 1 249 956,83 руб. 

Соглашением от 16.08.2018 размер штрафа установлен  в размере 1 265 906,42 руб.

В ходе проверки качества выполненных работ на объектах ремонта истцом выявлены недостатки выполненных работ.

22.04.2019 заказчик уведомил подрядчика о выявленных недостатках и необходимости явки представителя 24.04.2019 в 10 часов 00 минут.

24.04.2019 заказчиком составлен в одностороннем порядке акт выявленных нарушений в виде дефектов асфальтобетонного покрытия  проезжей части на улицах: 

- ул. Александра Невского от ул. Труфанова до дома № 1 по ул. А. Невского в районе дома №1 по ул. А.Невского общей площадью 2,25 кв.м.;

- Тутаевское шоссе от дома № 8 по Тутаевскому шоссе до дома № 109 по Тутаевскому шоссе в районе домов № 16, 12 по Тутаевскому шоссе, в районе ООТ «Парижская коммуна» (из центра) площадью 68,9 кв.м.

- проспект Дзержинского  напротив дома № 77, 75, общей площадью 19,4 кв.м.

24.04.2019 заказчик направил подрядчику предписание  об устранении нарушений в срок до 04.05.2019, провести ремонт асфальтобетонного покрытия  горячей асфальтобетонной смесью на участках, расположенных по указанным в предписании адресам,  а также указал, что о проведении проверки  исполнения предписания  06.05.2019 в 10 часов 00 минут.

При повторной проверке было установлено, что предписания не исполнены Подрядчиком, работы по ремонту асфальтобетонного покрытия  не выполнены в полном объеме, о чем заказчиком составлен акт от 06.05.2019, в котором зафиксировал имеющиеся на момент осмотра недостатки.

Претензией от 15.07.2019 № 3025/01-05 заказчик потребовал у подрядчика оплатить штраф в размере  1 265 906,42 руб., устранить выявленные недостатки.

Неисполнение ответчиком требований претензии послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Определением от 09.12.2019 суд предложил сторонам  произвести совместный осмотр недостатков работ.

По результатам совместно проведенного сторонами осмотра в материалы дела представлен акт выявленных  нарушений от 24.12.2019.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда в обжалуемой части, исходя из нижеследующего.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как установлено судом, и не оспаривается сторонами, ответчиком были выполнены, а заказчиком приняты работы по содержанию дорог, в том числе по спорным объектам.

В соответствии с частью 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика, в том числе,  безвозмездного устранения недостатков в разумный срок. 

Пунктом 3 пункту 2 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Разделом 12 контракта предусмотрены условия о гарантийных обязательствах.

В соответствии с пунктом 12.3 контракта общий гарантийный срок составляет 1 год, за исключением асфальтобетонное покрытие дорог из горячей асфальтобетонной смеси тип Б марки II с применением асфальтоукладчика толщиной 5 см с розливом битумной дорожной эмульсии (более 25 м 2) – 2 года; асфальтобетонное покрытие дорог из ЩМА (щебеночно-мастичного асфальтобетона) с применением асфальтоукладчика толщиной 5 см с розливом битумной дорожной эмульсии – 3 года;  дорожная разметка краской разметочной – 6 месяцев. 

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, недостатки работ выявлены и требования истца к ответчику, связанные с устранением недостатков, предъявлены в период гарантийного срока.

Факт выявления недостатков подтверждается актами от 24.04.2019 и 06.05.2019, составленными истцом в порядке, предусмотренном пунктом 12.7 контракта, а также  актом выявленных нарушений по результатам совместного осмотра от 24.12.2019, наличие отраженных в акте недостатков ответчиком не опровергнуто.

Истец по результатам совместно проведенного с ответчиком осмотра объектов уточнил требования в части недостатков, для устранения которых выдал ответчику предписание и просил суд обязать ответчика устранить выявленные недостатки в соответствии с актом от 24.12.2019.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Учитывая, что материалами дела подтверждается факт некачественного выполнения работ, бремя опровержения указанных обстоятельств возлагается на ответчика.

Ответчиком вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, опровергающих факт наличия недостатков выполненных работ, обстоятельств освобождения от ответственности за выявленные недостатки, равно как не представлено доказательств устранения недостатков отраженных в акте осмотра   от 24.12.2019.

При указанных обстоятельствах исковые требования об устранении недостатков выполненных работ по договору подряда правомерно удовлетворены судом.

Рассмотрев и оценив доводы ответчика о неисполнимости решения в обжалуемой части, поскольку в настоящий момент обязательства по содержанию дорог на спорных участках осуществляет иной подрядчик на основании заключенного с истцом контракта, суд апелляционной инстанции находит их несостоятельными, приведенные заявителем обстоятельства не являются основанием для освобождения ответчика от исполнения принятых на себя обязанностей, кроме того, как ранее отметил апелляционный суд, в деле отсутствуют доказательства устранения выявленных недостатков кем-либо из подрядчиков. Истец в отзыве на апелляционную жалобу не подтвердил факт устранения недостатков ни ответчиком, ни ООО «Ярдорремстрой».

Установив факт нарушения ответчиком гарантийных обязательств по договору, суд первой инстанции пришел к выводу о взыскании с него штрафа, между тем, установив, что размер заявленной неустойки несоразмерен последствиям нарушения обязательства, суд, с учетом положений статей 330,  333 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о необходимости уменьшения суммы штрафа, рассчитав его в размере 5% от стоимости работ, в которых выявлены недостатки, и взыскав с ответчика  423 472, 45 руб.

Поскольку решение суда в части удовлетворения требований о взыскании штрафа не обжалуется, выводы суда в данной части не подлежат проверке судом апелляционной инстанции.

Таким образом, дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, в связи с чем, у суда  апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для изменения или отмены принятого решения в обжалуемой части по указанным в жалобе основаниям.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 08.02.2020 по делу № А82-16929/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Дорожное строительное управление – 1» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

А.Б. Савельев

ФИО2

Т.В. Чернигина