Именем Российской Федерации

Решение

Дело № А40-130181/19-121-1130

г. Москва

20 сентября 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 06 сентября 2019 г.

Полный текст решения изготовлен 20 сентября 2019 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е. А. Аксеновой 

при секретаре судебного заседания – Е.В. Каркавцевой

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ООО «Связь-Транс.М» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 03.12.2002, 127273, Москва город, проезд Сигнальный, дом 19, строение 1, этаж 2, каб. 18)

к ФАС России (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 19.04.2004, 125993, Москва город, улица Садовая-Кудринская, дом 11),

третье лицо: ГУ МЧС России по Калужской области

о признании незаконным решения от 25.02.2019 по делу № 1-17-66/00-30-18,

с участием: от заявителя: ФИО1 (по дов. от 14.06.2019 б/н, паспорт),

от ответчика: ФИО2 (по дов. от 08.11.2018 № ИА/90406/18, удостоверение), ФИО3 (по дов. от 01.02.2019 № ИА/6840/19, удостоверение), ФИО4 (по дов. от 20.11.2018 № ИА/94034/18, удостоверение), от третьего лица: ФИО5 (по дов. от 01.08.2019 № 6083-11, паспорт)

УСТАНОВИЛ:

ООО «Связь-Транс.М» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России  о признании незаконным решения от 25.02.2019 по делу № 1-17-66/00-30-18 .

В обоснование заявленного требования заявитель указывает, что считает решение незаконным, принятое Комиссией Решение основано исключительно на справках по расшифровке аудиозаписей телефонных разговоров, полученных от Следственного управления ФСБ России, комиссия для принятия решения должна обладать доказательствами, позволяющими утверждать о заключении антиконкурентного соглашения, в материалах дела и в Решении отсутствуют какие-либо акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, позволяющие утверждать о нарушении Заявителем Закона «О защите конкуренции».

Как указано в приказе о проведении внеплановой проверки и акте, предметом проверок ФАС России являлись нарушения, допущенные при проведении электронного аукциона № 0337100007416000033, следовательно, Решение Комиссии ФАС России по делу № 1-17-65/00-30-18 было принято за пределами производства, определенными Приказом № 1416/17 от 24.10.2017г. и Актом № 17 от 23.01.2018г.

Выводы, изложенные в Решении Комиссии, носят предположительный характер, поскольку Комиссией не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о координации со стороны организатора торгов деятельности Заявителя, о действиях Заявителя или наличии соглашений с другим ответчиком, указанным в Решении, которые повлекли за собой ограничение конкуренции.

Заинтересованным лицом представлен письменный отзыв на заявление, в  котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку основания для признания Решения ФАС России недействительным отсутствуют, решение ФАС России соответствует закону, в заявлении ООО «Связь-Транс.М» не содержится ни одного надлежащего довода, который бы опровергал содержание переговоров между представителем ООО «Связь-Транс.М» и представителем ГУ МЧС России по Калужской области. Доводы ООО «Связь-Транс.М» о незаконности Решения ФАС России, по мнению ФАС России, несостоятельны.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал позицию заявителя.

Выслушав объяснения представителей, явившихся в судебное заседание, исследовав материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что требование заявителя не подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 197 АПК РФ, дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов внеплановых документарных проверок, проведенных ФАС России, 23 января 2018 года  составлен акт № 17. 

25 февраля 2019 года Комиссией Федеральной антимонопольной службой России было вынесено решение по делу № 1-17-66/00-30-18 о признании нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в действиях ООО «Связь-Транс.М», выразившихся в заключении соглашения с ГУ МЧС России по Калужской области, которое могло привести к ограничению конкуренции на торгах № 0337100007417000028.

Не согласившись с решением ФАС России, заявитель обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя  не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы же статей 154. 160. 432, 434 ГК РФ применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК).

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В материалах дела представлена совокупность доказательств, подтверждающих совершение каждым из ответчиков по делу № 1-17-64/00-30-18 о нарушении антимонопольного законодательства действий, запрещенных частью 1 статьи 17 Закона защите конкуренции соглашений. Данные доказательства получены, в том числе, в результате внеплановых выездных проверок ГУ МЧС России по Калужской области (приказ ФАС России от 24.10.2017 № 1417/17), ООО «Связь-Транс.М» (приказ ФАС России от 24.10.2017 № 1416/17) и ЗАО «Новые специальные технологии» (приказ ФАС России от 24.10.2017 № 1415/17), а также содержаться в поступивших в ФАС России материалах уголовного дела Следственного управления ФСБ России.

Заключение ГУ МЧС России по Калужской области и ООО «Связь-Транс.М»  соглашения и участие в нем подтверждается: справками по расшифровке аудиозаписей телефонных разговоров между участниками соглашения; создание преимущественных условий ГУ МЧС России по Калужской области для ООО «Связь-Транс.М» путем разглашения информации, полученной Заказчиком в ходе проведения Аукциона.

В заявлении ООО «Связь-Транс.М» не содержится ни одного надлежащего довода, который бы опровергал содержание переговоров между представителем ООО «Связь-Транс.М» и представителем ГУ МЧС России по Калужской области (стр. 6-7 Решения ФАС России).

Представителем заявителя в судебном заседании просил суд исключить из числа доказательств копий справок по расшифровке аудиозаписей телефонных разговоров. Судом было предложено представителю заявителя заявить данное ходатайство в соответствии с АПК РФ как ходатайство о фальсификации доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

 Представитель заявителя ходатайство о фальсификации не заявил, соответственно, суд рассматривает вопрос о допустимости доказательств в виде копий справок по расшифровке аудиозаписей телефонных разговоров как один из доводов заявителя.

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы и подлежат оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Представленные в материалы дела доказательства исследованы судом в совокупности с учетом положений статей 67, 68, 71, 75 АПК РФ. В данном случае суд признает копии справок по расшифровке аудиозаписей телефонных разговоров допустимыми, относимыми, достоверными доказательствами.

Суд соглашается с позицией заинтересованного лица о том, что доводы ООО «Связь-Транс.М» о незаконности Решения ФАС России несостоятельны по следующим основаниям.

По мнению Заявителя, в Решении ФАС России, как и в материалах дела, не представлено ни одного доказательства, что расшифровки телефонных разговоров между ФИО6 и ФИО7 касаются именно аукциона № 0337100007417000028. При этом темой разговора являлось только направление технического задания для просмотра, который никоим образом не мог повлиять на ограничение конкуренции.

Между тем, Заявителем не учтено, что приказом МЧС России от 25.08.2016 № 387 «О контрактной службе Главного управления МЧС России по Калужской области» в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) утверждено Положение о контрактной службе (далее — Положение о контрактной службе) и Положение о единой комиссии по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, запросов предложений ГУ МЧС России по Калужской области (далее — Положение о единой комиссии).

Согласно пункту 12 Положения о контрактной службе в целях реализации функции и полномочий работники контрактной службы обязаны соблюдать обязательства и требования, установленные Законом о контрактной системе, в том числе:

-не допускать разглашения сведений, ставших им известными в ходе проведения процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

-не проводить переговоров с участниками закупок до выявления победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно приложению № 2 и № 4 к приказу от 25.08.2016 № 387 руководителем контрактной службы ГУ МЧС России по Калужской области, а также председателем комиссии по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) ГУ МЧС России по Калужской области, является заместитель руководителя территориального органа советник государственной гражданской службы Российской Федерации 1 класса, ФИО7.

В ходе рассмотрения материалов дела установлено, что ФИО7 до публикации извещения о проведении аукциона № 0337100007417000028 направлял аукционную документацию в адрес ООО «Связь-Транс.М», что подтверждается расшифровками аудиозаписей телефонных переговоров:

11.04.2017 в 17-41 ФИО7 спрашивает ФИО6, знает ли он о том, что они уже 17-го публикуют закупку, и что эта закупка на 25 штук. В ответ ФИО6 просит прислать ему техническое задание, чтобы посмотреть до публикации, все ли там соответствует, а также, чтобы ФИО7 дал команду — пусть пришлют.

Таким образом, председатель комиссии по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) ГУ МЧС России по Калужской области — ФИО7,  направив (имея намерения направить) техническое задание в адрес ООО «Связь-Транс.М», поставил (мог поставить) в неравное положение указанный хозяйствующий субъект и других участников Аукциона, а также создал (мог создать) преимущественные условия участия в Аукционе для ООО «Связь-Транс.М».

При этом обращается внимание, что никаких иных аукционов в электронной форме на поставку 25 (двадцати пяти) беспилотных аппаратов, кроме как аукциона № 0337100007417000028, ГУ МЧС России по Калужской области в рассматриваемый период времени не проводились.

Заявитель указывает, что ФАС России не доказано достижение соглашения и участие в нем, наличие отрицательных последствий для рынка, причинно-следственная связь между действиями участников соглашения и негативными последствиями, получение участниками соглашения экономической выгоды.

Вместе с тем, становление целей, преследуемых каждым участником антиконкурентного соглашения, не входит в предмет доказывания по данному делу. Предметом доказывания является факт заключения такого соглашения, который сам по себе никак не зависит от мотивов и целей, которые преследовали участники соглашения, при его заключении (данная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 23.01.2018 по делу А40-251779/2016, на стр. 3).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что требование заявителя не подлежит удовлетворению.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы по оплате госпошлины относятся на заявителя в порядке в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 4, 64-68, 71, 75, 81, 167-170, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований заявления ООО «Связь-Транс.М» о признании  незаконным решения Комиссии ФАС России от 25 февраля 2019 года № 1-17-66/00-30-18.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья                                                                                                                 Е.А. Аксенова