АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

 

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 533-50-00

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г.Казань

                                                                   Дело №А65-37264/2023

 

Дата принятия решения в полном объеме 15 марта 2024 года

Дата оглашения резолютивной части решения 06 марта 2024 года

 

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе председательствующего судьи Кириллова А.Е., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в предварительном судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Аскона", г.Ковров (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань о признании незаконными и об отмене Решения по делу № 016/05/18-1045/2023 от 13.09.2023 и Определения о возбуждении дела об административном правонарушении № 016/04/14.3-1602/2023 от 21.11.2023  в отношении ООО "Торговый Дом "Аскона",  с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – ФИО2,  с участием: от заявителя –  ФИО3 по доверенности от 30.10.2023, диплом, (онлайн),  от ответчика – ФИО4 (удостоверение) по доверенности от 28.12.2023г., диплом, от третьего лица – ФИО2 (паспорт), 

установил:

заявитель – Общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Аскона",  обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с указанными требованиями с соблюдением правил о подсудности и компетенции.

Заявитель заявление поддержал. Ответчик с заявлением не согласился, просил в удовлетворении заявления отказать.

Как следует из представленных доказательств Ответчик вынес Решение по делу от 13.09.2023 о признании ненадлежащей рекламы, распространенной Заявителем при помощи смс-сообщений на мобильный номер заявителя в нарушение требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе». 

Материалы дела были переданы уполномоченному лицу Татарстанского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Заявитель вынес Определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 21.11.2023.

Заявитель, не согласившись с вынесенными решением и определением, считает их незаконными, необоснованными и подлежащими отмене в связи с отсутствием события правонарушения связи с тем, что заявитель сам согласился на получение рекламы при покупке товара и пари этом не направлял Заявителю уведомление об исключении его из программы лояльности.

Представитель Ответчика с иском не согласился, просил в удовлетворении заявления отказать.

Третье лицо, указало, что не давало согласия на включение его в программу лояльности на кассе, не сообщал ему код, а напротив просил кассира не направлять ему рекламу, номер указал для направления кассового чека, личный кабинет ему не был создан.

Исследовав материалы дела, суд пришел к следующему выводу.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Судом исследованы полномочия административного органа, в  рамках настоящего спора рассматриваются отношения, сложившиеся в сфере рекламы и подлежащие регулированию Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Пунктом 3 Положения о государственном надзоре в области рекламы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2012 N 1346, государственный надзор осуществляется Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами. В соответствии с пунктом 5 названного Положения должностные лица, уполномоченные на осуществление государственного надзора, пользуются правами, установленными статьей 33 Закона N 38-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в частности: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Судом установлены следующие обстоятельства Ответчику поступило обращение 3 лица  по факту распространения рекламных сообщений 28.04.2023 и 18.05.2023 на мобильный номер заявителя (+7-ХХХ-ХХХ-ХХ0-00) с буквенного номера «АСКОНА». Поскольку согласия на получение подобных сообщений абонент якобы не давал, вышеуказанные действия якобы содержат признаки нарушений части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ о рекламе). В связи с чем, УФАС по Республике Татарстан направило в адрес Заявителя запрос об оказании содействия предоставления информации в части распространения рекламы.

Довод о том, что в ответе на запрос об оказании содействия Заявитель пояснил, что Третье лицо предоставило согласие на рекламные смс рассылки и участие в программе Заявителя (далее - Программа) посредством сообщения Клиентом кода подтверждения (8709) сотруднику магазина при оформлении заказа 13.01.2023 на кассе в магазине отводится поскольку доказательств сообщения кода подтверждения именно третьим лицом и заявитель, будучи владельцем ресурса владел всеми возможностями для внесения данных в свой сайт, включая внесение кода подтверждения. 

Если бы Клиент не захотел участвовать в Программе он не стал бы сообщать код подтверждения сотруднику магазина и соответственно, регистрация в Программе не была бы осуществлена. Регистрация в Программе невозможна без сообщения кода подтверждения в соответствии с правилами Программы.

Довод о том, что согласно правилам  Программы,  размещенным по           адресу https://www.askona.ru/uploads/contracts/lovaltv.pdf Клиент при участии в Программе, приобретает возможность пользоваться определенными преимуществами, а именно, Клиенту предоставляются бонусы - скидка на будущие покупки исследованы и отводятся, поскольку на момент рассмотрения дела стрпаница по указанному адресу не доступна, доказательств ее содержания в момент совершения нарушения не имеется. 

Довод о том, что бонусы Клиенту были начислены, что подтверждается скриншотами из системы Компании (Т.1 Л.67,68) исследованы и отводятся судом, поскольку третье лицо указало, что согласия на открытие личного кабинета не давало и доступа к нему не имеет.

В соответствии с п. 1.2 правил Программы, размещенными по адресу https://www.askona.ru/uploads/contracts/loyaltv.pdf стать участником Программы возможно, в том числе, в момент покупки товара на кассе в магазинах, участвующих в Программе.

Согласно пп.1.3, 1.4 правил Программы участнику необходимо зарегистрироваться в Программе и активировать свою карту участника путем внесения данных держателя карты в электронную базу Компании посредством следующих каналов: личный кабинет на сайте askona.ru или через CMC.

Факт заполнения регистрационной формы и активации карты на сайте askona.ru или через CMC подтверждает ознакомление, согласие и принятие участником правил Программы и ее условий. В случае несогласия участника с какими-либо положениями правил, он обязуется не вступать и не участвовать в Программе, и обязан прекратить свое участие немедленно.

Становясь участником Программы, участник соглашается со всеми правилами Программы. Организатор Программы (Компания) не несет ответственность за незнание Участником правил Программы (п. 9.3 правил Программы).

Согласно п. 1.12 правил Программы, регистрируясь в Программе, клиент соглашается на получение материалов рекламного и/или информационного характера любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, в том числе, но не ограничиваясь, телефонных звонков, посредством SMS-сервисов, другим способом.

Кроме того, на последней странице правил программы лояльности размещено отдельное согласие на обработку персональных данных клиента в целях предоставления материалов рекламного и/или информационного характера по тематике продукции, реализуемой Компанией, включая информацию, имеющую отношение к деятельности Компании, а также информацию о связанных мероприятиях, составленное в соответствии с требованиями законодательства РФ.

Абонент согласно п. 1 ст. 2 Закона о связи - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, абонент выступает «пассивной» стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем сообщений.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы. Законом о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе).

При этом законодатель закрепил обязанность рекламораспространителя немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе).

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - постановление Пленума ВАС РФ) согласие абонента может быть выражено в любой форме, однако такая форма согласия должна быть достаточной для идентификации такого согласия и подтверждения волеизъявления лица на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (см. абзац четвертый п. 15 постановления Пленума ВАС РФ).

В постановлении Пленума ВАС РФ указано, что согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений постановления Пленума ВАС РФ позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-11). стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие па получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

При обращении к Ответчику Третье лицо сообщил об отсутствии его согласия на получение рассматриваемой рекламы, о не совершении действий по открытию личного кабинета и доступа к нему.

Сам факт направления кода подтверждения в адрес третьему лицу, без указания конкретных целей его предоставления, не подтверждает согласие на получение рекламы, поскольку не его отражает волеизъявление на дальнейшую регистрацию в программе лояльности, а также не может рассматриваться в качестве согласия на получение рекламы. 

Более того, сам факт регистрации личного кабинета для направления кассового чека, не подтвержден, поскольку неизвестна дата его создания, доводами третьего лица о не совершении действий по регистрации и само по себе не подтверждают согласие на получение рекламы.

Участвующий в деле потребителей категорически отверг голословные утверждения заявителя о том, что якобы согласился участвовать в программе лояльность. Напротив, он предупредил продавца о том, чтобы ему не присылали рекламу о том, что не желает становиться участником программы. После первого получения рекламы повторно просил исключить себя из рассылки и подал жалобу в Ответчику, когда рассылка продолжилась.

Судом рассмотрены все доводы Ответчика, однако они не влияют на правовую оценку оспариваемого акта, поскольку правовая позиция Заинтересованного лица документально подтверждена в судебном заседании требования заявителя отклонены.

Законность вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении будет разрешена при вынесении дополнительного судебного акта, поскольку заявитель не подтвердил наличие у указанного документа признаков ненормативного правового акта. 

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным. Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на Ответчика. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции.

Руководствуясь статьями 167 – 169, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

Р Е Ш И Л :

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение  может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок, а также в кассационном и надзорном порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

 

Судья                                                                                    А.Е. Кириллов