АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-23872/2022

Дело № А72-17886/2021

г. Казань

04 октября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2022 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Сибгатуллина Э.Т.,

судей Мосунова С.В., Хлебникова А.Д.,

при участии в судебном заседании:

заявителя – директор ФИО1, приказ от 04.05.2017 № 1,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области 

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 08.04.2022 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2022 

по делу № А72-17886/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Центр коммуникаций Поволжья» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области об оспаривании решения;

заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью «Симбирское информационное бюро», Министерство энергетики, жилищно-коммунального комплекса и городской среды Ульяновской области,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Центр коммуникаций Поволжья» (далее – ООО «ЦКП», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 02.09.2021 № 073/01/11- 266/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Симбирское информационное бюро» (далее – ООО «СИБ»), Министерство энергетики, жилищно-коммунального комплекса и городской среды Ульяновской области (далее – Министерство).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 08.04.2022, оставленным без изменением постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2022, заявленное Обществом требование удовлетворено.

Не согласившись с состоявшимися по делу судебными актами,Управление обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования ООО «ЦКП», ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права. 

ООО «ЦКП» в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании доводы жалобы отклонили и просили оставить принятые по делу судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

До начала судебного заседания в суд округа поступило ходатайство от ООО «СИБ» об отложении рассмотрения кассационной жалобы в связи с невозможностью рассмотрения дела без участия представителя, который находится в ежегодном оплачиваемом отпуске.

В силу статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства. Кроме того, при наличии желания принять участие в судебном заседании ООО «СИБ» могло направить в кассационную инстанцию другого представителя.

Также в суд округа поступило ходатайство ООО «ЦКП» об отложении рассмотрения кассационной жалобы, мотивированное неполучением копии кассационной жалобы.

Вместе с тем из материалов дела следует, что Управление направило ООО «ЦКП» копию кассационной жалобы через орган почтовой связи (штрих код 43200074073015). Кроме того, ООО «ЦКП» уведомлено о времени и месте судебного заседания. Информация о движении дела (принятии кассационной жалобы, дате и времени судебного заседания) размещена судом округа на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в открытом доступе. ООО «ЦКП» обладало достаточным временем для ознакомления, в том числе посредством онлайн-ознакомления, с материалами дела и подготовки отзыва на жалобу.

Таким образом, рассмотрев данные ходатайства в порядке статей 158, 159 АПК РФ, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Арбитражнымсудом Поволжского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и286 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, в Управление поступило обращение депутата Ульяновской Городской Думы ФИО2 о наличии сговора при участии в торгах ООО «ЦКП».

По результатам рассмотрения обращения антимонопольный орган издал приказ от 13.05.2021 № 56 о возбуждении дела № 073/01/11-266/2021 по признакам нарушения ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ). 

Решением от 02.09.2021 № 073/01/11-266/2021 антимонопольный орган признал действия ООО «ЦКП» и ООО «СИБ», выразившееся в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цены на аукционе от 11.03.2020 № 0168200002420001152 (услуги по проведению информационно-коммуникационной кампании о реализации государственной программы Ульяновской области «Формирование комфортной городской среды в Ульяновской области» в течение 2020 года), нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, а также решил предписание не выдавать и передать материалы дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о возбуждении дела по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 02.09.2021 № 073/01/11-266/2021, ООО «ЦКП» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Как видно из материалов дела, решение антимонопольного органа от 02.09.2021 мотивировано следующим. 

ООО «ЦКП» расположено по адресу: 

<

...>; основной вид его деятельности – издание газет (58.13), дополнительный вид деятельности – деятельность в области радиовещания (60.10); учредителем и генеральным директором является ФИО1 

ООО «ЦКП» зарегистрировано на электронной торговой площадке акционерного общества «СбербанкАСТ» (далее – АО «СбербанкАСТ») под логином «TsentrKP» и осуществляло деятельность на данном ресурсе с IP-адреса: 93.81.246.184. 

ООО «СИБ» расположено по адресу: 

<

...>; основной вид деятельности – деятельность сетевых изданий (63.12.1), дополнительный вид деятельности – деятельность в области радиовещания (60.10); учредитель – ФИО3, генеральный директор – ФИО4

ООО «СИБ» зарегистрировано на электронной торговой площадке АО «СбербанкАСТ» под логином «AAD97CD4-67C0-4818-A4FB-045354BD036B» и осуществляло деятельность на данном ресурсе с IP-адресов: 93.81.246.184; 85.26.235.0. 

По результатам анализа аукционов, в которых принимали участие ООО «ЦКП» и ООО «СИБ», антимонопольный орган выявил процедуру с минимальным снижением цены контракта – аукцион от 11.03.2020 № 0168200002420001152 (объект закупки – услуги по проведению информационно-коммуникационной кампании о реализации государственной программы Ульяновской области «Формирование комфортной городской среды в Ульяновской области» в течение 2020 года; заказчик – Министерство; начальная (максимальная) цена контракта – 345 333,24 руб.). 

На участие в аукционе от 11.03.2020 № 0168200002420001152 были поданы 2 заявки, за время аукциона проведены 2 ставки, победителем является ООО «ЦКП», цена заключенного контракта составила 343 606,57 руб., снижение цены составило 0,5%.

Согласно выводам антимонопольного органа ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» в период проведения аукциона от 11.03.2020 № 0168200002420001152 являлись между собой конкурентами на право заключения государственного контракта на оказание услуг по проведению информационно-коммуникационной компании о реализации государственной программы Ульяновской области «Формирование комфортной городской среды в Ульяновской области» в течение 2020 года. Однако ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» при подаче заявок и ценовых предложений на аукционе от 11.03.2020 № 0168200002420001152 использовали одно интернет-соединение, принадлежавшее ООО «ЦКП». 

При анализе иных аукционов на торговой площадке АО «Сбербанк-АСТ», в которых ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» принимали совместное участие, антимонопольным органом установлено, что в аукционах от 23.01.2020 № 0368300000120000017 (оказание услуг по изготовлению и размещению информационных материалов на радио в целях освещения социально-экономической деятельности администрации города Ульяновска) и от 28.01.202 № 0368300000121000038 (оказание услуг по производству и размещению пакетов информационных сообщений на радио) ООО  «ЦКП» и ООО «СИБ» подали заявки на участие с одного IP-адреса – 93.81.246.184, который идентичен IP-адресу в аукционе №0168200002420001152. 

Согласно пояснениям антимонопольного органа при проведении аукционов № 0368300000120000017 и № 0368300000121000038 иных нарушений, кроме подачи заявок с одного IP-адреса, не установлено.

19.05.2021 антимонопольный орган почтой направил в ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» определение о назначении дела к рассмотрению и оба заказных письма были получены генеральным директором ООО «СИБ» ФИО4

25.05.2020 ООО «ЦКП» в лице генерального директора ФИО1 выдало доверенность № 4 ФИО4 на право представлять интересы ООО «ЦКП», совершать от имени представляемого все процессуальные действия, отправлять и получать письма, корреспонденцию, посылки и т.д., быть представителем в акционерном обществе «Почта России» с правом получения всех необходимых документов и подписи по ним. 

Кроме того, согласно решению Арбитражного суда Ульяновской области от 03.02.2021 по делу № А72-14038/2020 в судебном заседании от имени ООО «ЦКП» принимал участие ФИО4 

Изложенное, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует об устойчивых взаимоотношениях ООО «ЦКП» и ООО «СИБ», а также об использовании единой инфраструктуры при участии в торговых процедурах и в иных правоотношениях.

Антимонопольный орган считает, что ООО «ЦКП» намеренно предлагало одинаковую и максимальную цену в аукционе, поскольку изначально знало, что при участии в сговоре с ООО «СИБ» выиграет аукционы с максимальной выгодой для себя и минимальной скидкой от НМЦК (на дату подачи ценовых предложений протокол рассмотрения первых частей заявок был размещен в открытом доступе (размещено в ЕИС в сфере закупок 23.03.2021 в 13:24) и данные лица обладали информацией, что только два лица допущены к участию в торгах). Отсутствие соперничества при проведении аукционов без объективных причин свидетельствует о наличии между участниками аукциона устного соглашения. 

Кроме того, антимонопольным органом сделан вывод о том, что при подаче документации для рассматриваемого аукциона конкурирующие организации (ООО «ЦКП» и ООО «СИБ») использовали идентичное наименование своей документации, которое является нетипичным (использование сочетания русского и латинского алфавита) для обозначения данных файлов. 

Также антимонопольный орган ссылается на нахождение указанных организаций по одному адресу, в одном помещении, на передвижение/трудоустройство сотрудников из одной организации в другую (при этом родственные связи между сотрудниками организаций антимонопольным органом не установлены).

По оценке антимонопольного органа общий доход участников соглашения по результатам заключения государственного контракта составил 343 606,57 руб. 

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к выводу о том, что признаки преступления, предусмотренного статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, в действиях указанных организаций не усматриваются. 

В обоснование своей позиции ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» указали на то, что подача заявок и ценовых предложений по аукциону двумя организациями с одного IP-адреса не может являться прямым доказательством сговора между ними; один IР-адрес не может доказывать факт использования одного интернет-соединения. При проведении проверки антимонопольный орган ограничился лишь установлением факта одного и того же выхода в сеть. Между тем, помимо указанного, существует уникальный номер компьютера (узла), с которого осуществляется выход в сеть, который привязан к конкретному устройству (в отличие от IP-адреса). Один Iр-адрес, как правило, используется несколькими устройствами через систему Wi-Fi и потому перестает быть подобием идентификатора. Поэтому совпадения IP-адресов и свойств файлов заявок недостаточно для вывода о заключении обществами антиконкурентного соглашения.

ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» полагают несостоятельным довод антимонопольного органа о том, что отсутствие соперничества между участниками аукциона само по себе является доказательством сговора между ними. Минимальное снижение цены на аукционе обусловлено тем, что исполнение контракта не могло быть обеспечено без привлечения сторонних средств массовой информации.

Кроме того, Общество указало на отсутствие доказательств совместной подготовки ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» к аукциону, а также на то, что доверенность, выданная ООО «ЦКП» 25.05.2020 на имя ФИО4, не имеет отношения к аукциону, состоявшемуся 11.03.2020, и не является доказательством сговора. Факт представления интересов ООО «ЦКП» в суде ФИО4 уже после проведения аукциона обусловлен отсутствием штатного юриста в ООО «ЦКП» и отсутствием свободных на момент подготовки и проведения процесса специалистов с достаточной квалификацией и опытом по авторскому праву в сфере СМИ, которых в г. Ульяновске недостаточно. Поскольку возглавляемая ФИО4 организация является издателем интернет-портала, одного из лидеров интернет-СМИ Ульяновской области, имеет большой опыт участия в судебных процессах, а также учитывая его личный юридический опыт, ФИО4 был привлечен к судебному процессу по просьбе ФИО1 

ООО «ЦКП» также полагает, что само по себе заключение контракта на наиболее выгодных для хозяйствующего субъекта условиях не противоречит требованиям действующего законодательства Российской Федерации и не свидетельствует в данном случае о нарушении участниками аукциона пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. Одинаковое наименование файлов с документацией для участия в аукционе не является аргументом при квалификации антиконкурентного соглашения. Ввиду того, что в штате ООО «ЦКП» нет отдельного специалиста, уполномоченного осуществлять закупочную деятельность, документацию для обществ готовил независимый специалист, не имеющий отношения к ООО «ЦКП» и ООО «СИБ», что не запрещено законом. 

Из пояснений Министерства следует, что с целью изучения коммерческих предложений по проведению информационно-коммуникационной кампании о реализации государственной программы Ульяновской области «Формирование комфортной городской среды в Ульяновской области» Министерством были направлены запросы о предоставлении ценовой информации в 5 организаций, оказывающих соответствующие услуги. На основании результатов рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе заявки ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» были признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об электронном аукционе. По итогам проведения аукциона в электронной форме в порядке, предусмотренном статьей 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», между Министерством и ООО «ЦКП» был заключен государственный контракт от 06.04.2020 № 19 на оказание услуг по проведению информационно-коммуникационной компании о реализации государственной программы Ульяновской области «Формирование комфортной городской среды в Ульяновской области, который исполнен сторонами в полном объеме (соответствующая информация размещена в ЕСИА).

В силу части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. 

На основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

В пункте 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). 

Как разъяснено в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками. 

Квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах по части 1 стать 11 Закона № 135-ФЗ должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, а именно, повышение, снижение или поддержание цен на торгах. 

При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. 

При этом сам факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. 

Таким образом, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов: наличие устного или письменного соглашения; предмет соглашения – торги, в отношении которых заключено соглашение; состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений; возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ; причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. 

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности. 

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что на спорный аукцион было подано две заявки и все участники были допущены. Тот факт, что цена контракта оказалась приближенной к заявленной в аукционной документации, сам по себе о согласованности действий участников аукциона не свидетельствует. Шаг аукциона в соответствии с регламентом проведения торгов составляет от 0,5% до 5% начальной (максимальной) цены контракта, то есть минимальный шаг аукциона установлен не участниками размещения заказа, а законодателем, который счел подобное снижение цены достаточным и обоснованным. При этом минимальное/максимальное количество «шагов аукциона» или минимальное/максимальное количество поданных заявок законом не регламентировано. 

Кроме того, доказательств неоднократного совместного участия ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» в закупках и совершения ими в рамках этих закупок согласованных действий, направленных на обеспечение заключения контрактов по максимально высоким ценам, не представлено.

Как отметили суды, в двух других, помимо рассматриваемого, аукционах антимонопольным органом была выявлена только подача заявок и ценовых предложений обеими организациями с одного IP-адреса.

Доказательств того, что по итогам проведенного аукциона контракт мог быть заключен на более выгодных для заказчика условиях, а услуги могли быть оказаны по более низкой цене, и что в результате действий ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» из конкурентной борьбы были устранены какие-либо иные хозяйствующие субъекты, не представлено.

Ссылка антимонопольного органа на нахождение обоих обществ в одном помещении опровергается договорами субаренды и не может подтверждать заключение обществами недопустимого соглашения, поскольку Законом № 135-ФЗ такой признак не предусмотрен. 

Наличие родственных связей между работниками обществ антимонопольный орган не установил. 

Подконтрольность действий ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» друг другу материалами дела не доказана.

Доказательств того, что руководители ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» согласовывали совместные действия обществ при участии на торгах, антимонопольным органом не представлено.

Антимонопольный орган не привел доказательств, что поведение обществ при участии в аукционе было направлено на получение каких-либо преимуществ при отсутствии иных конкурентов, привело к поддержанию цен на аукционе, что является необходимым условием для признания данных лиц нарушившими статью 11 Закона № 135-ФЗ.

С учетом изложенного суды обоснованно пришли к выводу о том, что представленных антимонопольным органом доводов и доказательств недостаточно для признания лиц виновными в совершении картельного сговора.

При таких обстоятельствах, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи, установив, что решение антимонопольного органа от 02.09.2021 № 073/01/11-266/2021 не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суды правомерно удовлетворили заявление ООО «ЦКП».

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, судом округа отклоняются, поскольку были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводы судов, не свидетельствуют о наличии предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых судебных актов и направлены по существу на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Принятые по делу судебные акты соответствуют нормам материального и процессуального права, а содержащиеся в них выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отмене не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 08.04.2022 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2022 по делу № А72-17886/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Э.Т. Сибгатуллин

 

Судьи                                                                                    С.В. Мосунов

 

                                                                                        А.Д. Хлебников