Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-2528/2020

г. Владивосток

14 января 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 января 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Мерси Агро Сахалин»,

апелляционное производство № 05АП-8250/2021 

на решение от 25.10.2021 

судьи В.В. Овчинникова

по делу № А51-2528/2020 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «СтройМонтаж» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к  акционерному обществу «Мерси Агро Сахалин» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании 18 258 915 рублей 65 копеек 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточная Агро Строительная Корпорация», общество с ограниченной ответственностью «Проектное бюро «Жуков и партнеры»,

при участии: от истца: адвокат О.И. Пашаева, по доверенности от 19.01.2021 сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная Агро Строительная Корпорация»: адвокат Д.В.Пудовкин, по доверенности от 17.11.2020 сроком действия на 3 года, удостоверение адвоката,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СтройМонтаж» (далее – ООО «СтройМонтаж», истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковыми требованиями к акционерному обществу «Мерси Агро Сахалин»  (далее – АО «Мерси Агро Сахалин», ответчик) о взыскании 16 689 923 рублей 32 копеек основного долга и 1 668 992 рублей 33 копеек неустойки по договору подряда от 21.07.2016 № 49-МАС-04/16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточная Агро Строительная Корпорация» (далее – ООО «ДВАСК»), общество с ограниченной ответственностью «Проектное бюро «Жуков и партнеры» (далее – ООО ПБ «Жуков и партнеры»)

Решением суда от 25.10.2021 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства, указывая на допущенные судом нарушения норм процессуального права, а также на неверно установленные фактические обстоятельства. Полагает, что суд не дал оценки представленным ответчиком доказательствам фальсификации чертежа (результатам опроса детектива, результатам нотариального осмотра переписки). По мнению апеллянта, представленное в материалы дела заключение судебно-строительной экспертизы основано на ложных данных и она выполнена с нарушениями Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (эксперт сообщил суду заведомо ложные сведения о способе устройства трубопровода, использовал нормативные акты утратившие силу, что привело к ложным выводам, не провел все доступные мероприятия для подтверждения выводов, которые не соответствуют исследовательской части, не определена стоимость некачественно выполненных работ). Указывает, что истец требует от ответчика оплаты работ, которые не поручались к выполнению заказчиком, не соответствуют проектно-сметной документации. Ссылается на обследование, проведенное ООО НПП «Спецгеопарк» (составлен технический отчет), в ходе которого установлено, что выполнение работ с существенными отступлениями от прошедшей государственную экспертизу проектно-сметной документации, качество работ не соответствует строительным нормам, отсутствует возможность ввести объект в эксплуатацию без проведения значительного объема работ по проектированию, прохождению государственной экспертизы, достройке и перестройке свинокомплекса. Приводит довод о том, что АО «МерсиАгроСахалин» не обладая компетенцией в области строительство поручило функции технического заказчика ООО «ДВАСК», заключив с последним договор, согласно которому технический заказчик осуществляет также приемку выполненных подрядчиком работ и предоставляет обосновывающие расчеты заказчику. В случае изменений объемов работ, влекущих изменение стоимости работ, вносятся изменения в договор, однако доказательств согласования с АО «Мерси Агро Сахалин» проектных решений в материалах дела не имеется, в материалы дела представлена копия чертежа, которая является единственным доказательством согласования существенного изменения проектных решений (прокладка трубопровода не подземным, а надземным способом). В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель продублировал ранее изложенный в жалобе довод относительно согласования заказчиком существенных изменений проектных решений лишь в копии чертежа. Указывает на то, что после вынесения оспариваемого решения им получены дополнительные доказательства фальсификации чертежа.

От ООО «СтройМонтаж» и ООО «ДВАСК» в суд апелляционной инстанции поступили отзывы на апелляционную жалобу, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). Возражая против удовлетворения апелляционной жалобы, истец и третье лицо указывают на верное установление судом всех обстоятельств дела и безосновательность доводов апеллянта. 

Через канцелярию суда от ответчика поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, в связи с неблагоприятными погодными условиями (12 и 13 января 2022 года в г.Южно-Сахалинске ожидается сильный снег). Ответчик выразил пожелание личного участия в судебном заседании в целях реализации прав, закрепленных статьями 9, 41 АПК РФ.

Истец и третье лицо относительно ходатайства ответчика об отложении судебного разбирательства возразили.

Судебная коллегия, руководствуясь статьями 158, 159 АПК РФ, определила в удовлетворении заявленного ходатайства отказать, в связи с отсутствием препятствий в рассмотрении апелляционной жалобы в настоящем судебном заседании. При этом судебная коллегия учитывает раскрытие ответчиком своей позиции по делу и не указание подателем ходатайства, какие его права нарушаются рассмотрением жалобы в отсутствие заявителя. 

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика, а также третьего лица -  ООО ПБ «Жуков и партнеры», извещенного надлежащим образом о  месте и времени судебного заседания, по имеющимся материалам дела в порядке статей 156, 266 АПК РФ. 

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца и третьего лица по доводам апелляционной жалобы возражали, обжалуемое решение считают законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, а апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения. сторон поддержали свои доводы и возражения, изложенные письменно.

Судом установлено, что к апелляционной жалобе приложены дополнительные документы, а именно: протоколы допроса свидетелей ФИО2 (протокол от 19.11.2021),  ФИО3 (протокол от 10.11.2021), договор подряда от 24.07.2016 № 55-МАС-02/16 с приложениями, договор подряда от 21.02.2016 № 21/02-16 с приложениями, договор подряда от 14.07.2016 № 44-МАС-04/16 с приложениями, договор подряда от 21.07.2016 № 49-МАС-04/16 с приложением, документ (о подтверждении нотариусом В.Ю. Редутко содержания электронного документа, без подписи нотариуса), что расценивается коллегией  как ходатайство о приобщении данных документов к материалам дела.

Как разъяснено в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее - Постановление № 12), поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции проверяет законность принятого судебного решения на основании доказательств, которые существовали к моменту вынесения оспариваемого судебного решения, были предоставлены сторонами в суд первой инстанции либо не были предоставлены по уважительным причинам.

Руководствуясь статьями 159, 184-185 АПК РФ, с учетом требований части 2 статьи 268 АПК РФ, пункта 29 Постановления № 12, судебная коллегия определила отказать в приобщении к материалам дела дополнительных документов, поскольку истцом не представлено доказательств невозможности представления данных документов в суд первой инстанции либо необоснованного отказа в их принятии. Судом апелляционной инстанции не установлено наличия уважительных причин невозможности предоставления данных доказательств в суд первой инстанции.

Более того, апелляционный суд отказывает в приобщении к материалам дела протоколы допроса свидетелей от 10.11.2021 от 19.11.2021, поскольку такие документы  в суд первой инстанции не представлялись и не были предметами его исследования (данные документы датированы после вынесения решения суда первой инстанции), правовое значение указанных документов для рассмотрения настоящего дела ответчиком не обоснованно. 

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, между ООО «СтройМонтаж» (подрядчик) и АО «Мерси Агро Сахалин» (заказчик-застройщик) заключен договор подряда от 21.07.2016 № 49-МАС-04/16, в соответствии с условиями которого подрядчик обязуется выполнить работы в рамках строительства объекта капитального строительства «Свиноводческий комплекс по производству до 62 000 голов в год в с.Таранай, Анивского городского округа, Сахалинской области, II этап. Свиноводческий комплекс на 50000 голов в год», определенные в п. 1.2 договора, а заказчик-застройщик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и сроки, предусмотренные настоящим договором. 

В силу принятых обязательств подрядная организация обязуется выполнить работы по монтажу площадочных сетей водопровода и сетей холодного В1 и горячего водоснабжения ТЗ, водоотведения К1 зданий и сооружений «Свиноводческий комплекс по производству до 62 000 голов в год в с.Таранай, Анивского городского округа, Сахалинской области. II этап. Свиноводческий комплекс на 50 000 голов в год», в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 2.4 к Договору). 

Цена договора составляет 129 609 231 рубль 69 копеек, в том числе НДС (18%) 19 770 899 рублей 75 копеек (пункт 2.1 договора). 

Пунктами 13.2, 13.3, 13.5 договора предусмотрен порядок оплаты выполненных работ согласно которому заказчик-застройщик осуществляет авансирование работ, подлежащих выполнению подрядчиком в размере 30 % от цены договора, укачанной в пункте 2.1. настоящего договора. Оплата выполненных и принятых заказчиком-застройщиком работ производится ежемесячно не позднее десятого числа месяца, следующего за отчетным, на основании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета на оплату и счета фактуры, предоставленных подрядчиком. Окончательный расчет по договору производится в срок не позднее 30 дней с момента подписания акта приемки законченного строительства. 

В связи с принятым решением заказчика-застройщика о внесении изменений в проектную документацию «Свиноводческий комплекс по производству до 62 000 голов в год в с.Таранай, Анивского городского округа, Сахалинской области. II этап. Свиноводческий комплекс на 50 000 голов в год» и необходимостью прохождения повторной государственной экспертизы, стороны договорились дополнительным соглашением № 1 от 15.02.2017 внести в договор подряда изменения:

- в пункт 6.1 договора, согласно которому сроки выполнения работ определяются в следующем порядке: начало работ 01 августа 2016 года, окончание работ 31 декабря 2017 года;

- в пункт 21.1 договора, согласно которому договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до 31.12.2017.

В последующем  АО «Мерси Агро Сахалин» (заказчик-застройщик) заключило с обществом с ограниченной ответственностью «Дальневосточная Агро Строительная Корпорация» (технический заказчик, ООО «ДВАСК») заключен договор от 17.02.2016 № 09-МАС-02-2016, в соответствии с которым заказчик-застройщик осуществляет капитальные вложения в реализацию проекта строительства, а технический заказчик, действуя от имени, по поручению, в интересах и за счет средств заказчика-застройщика обязуется обеспечить реализацию проекта строительства, оказать заказчику-застройщику услуги по реализации проекта строительства и передать заказчику-застройщику объект, соответствующий техническим требованиям и проектной документации. 

В целях реализации данного договора АО «Мерси Агро Сахалин» выдана доверенность от 17.02.2016 № 07-МАС-2016 ООО «ДВАСК» на полномочия, в том числе по приемке выполненных работ. 

За период с 21.07.2016 по 31.10.2017 подрядчиком выполнены работы общей стоимостью 81 419 636 рублей 86 копеек, что подтверждается представленными в материалы дела, подписанными сторонами в отсутствии претензий и замечаний к качеству, объему и срокам выполненных работ актами КС-3 № 1 от 31.08.2016, КС-2 № 1, 2, 3, 4, 5, 6 от 31.08.2016 на сумму 404 337,62 рубля, КС-3 №2 от 30.09.2016, КС-2 № 3, 7, 13, 16 от 30.09.2016 на сумму 5 012 684,84 рубля, КС-3 № 3 от 31.10.2016, КС-2 № 1, 2 от 31.10.2016 на сумму 30 909 130,04 рубля, КС-3 № 4 от 30.11.2016, КС-2 № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 от 30.11.2016 на сумму 9 016 585,32 рубля, КС-3 № 5 от 30.11.2016, КС-2 № 12 от 30.11.2016 на сумму 361 218,06 рублей, КС-3 № 6 от 31.12.2016, КС-2 № 1, 2, 3 от 31.12.2016 на сумму 4 849 958,12 рублей, КС-3 № 7 от 28.02.2017, КС-2 №1,2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 от 28.02.2017 на сумму 7 888 906,52 рубля, КС-3 № 8 от 30.04.2017, КС-2 № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12,13 от 30.04.2017 на сумму 6 435 886,38 рублей, КС-3 № 9 от 31.05.2017, КС-2 № 1, 2 от 31.05.2017 на сумму 1 100 780,70 рублей, КС-3 № 10 от 31.07.2017, КС-2 № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 от 31.07.2017 на сумму 14 448 792,11 рублей, КС-3 № 11 от 31.10.2017, КС-2 № 1, 2 от 31.10.2017, КС2 № 3 от 26.10.2017 на сумму 991 357,15 рублей. 

Заказчик-застройщик произвел оплату выполненных работ частично, в общей сумме 64 729 713 рубля 54 копейки платежными поручениями от 29.07.2016 № 29454, от 05.08.2016 № 29515, от 18.08.2016 № 29861, от 02.09.2016 № 34649, от 14.10.2016 № 49244, от 28.11.2016 № 99687, от 23.12.2016 № 100003, от 24.01.2017 № 5989, от 20.03.2017 № 8921, от 14.04.2017 № 18919, от 20.04.2017 № 18979, от 11.05.2017 № 19985, от 17.05.2017 № 22548, от 13.06.2017 № 28909.

Согласно подписанному сторонами акту сверки взаимных расчетов на стороне заказчика-застройщика числится задолженность перед подрядчиком в размере 16 689 923 рубля 32 копейки. 

Поскольку претензия от 05.12.2019 № 1-051219 с требованием оплаты основного долга в размере 16 689 923 рублей 32 копеек и неустойки в размере 1 668 992 рублей 33 копеек, направленная ответчику оставлена им без удовлетворения, истец обратился с рассматриваемыми требованиями в суд.

Удовлетворяя требования истца суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Возникшие в рамках вышеуказанного договора отношения между сторонами подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и условиями договора.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Положениями приведенной нормы права определены существенные условия договора строительного подряда, к которым относится предмет и срок выполнения работ.

В силу статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (пункт 1). Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (пункт 2).

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Из разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Таким образом, исходя из положений статей 711, 720, 753 ГК РФ, а также разъяснений ВАС РФ определяющим элементом любых подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком, при этом сдача и приемка результата относится к основным обязанностям подрядчика и заказчика.

Факт сдачи заказчику работ подтвержден надлежащими доказательствами, в частности актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик наличие задолженности не оспаривал, ссылался на выполнение работ по проекту шифр 15-03.85к, в то время как по утверждению заказчика работы должны выполняться по проекту шифр 15-03.85-СП. Ответчик также ссылался на выполнение работ подрядчиком  с ненадлежащим качеством. 

С целью устранения возникших разногласий суд, основываясь на положениях статьи 82 АПК РФ, назначил судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил обществу с ограниченной ответственностью «Бельведер».

Согласно поступившему в материалы дела экспертному заключению от 12.07.2021, отвечая на поставленные на разрешение вопросы, экспертом ФИО4 даны ответы  на поставленные вопросы.

Исследовав заключение судебной экспертизы ООО «Бельведер»  с учетом устных пояснений эксперта, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленное заключение является полным и обоснованным, противоречий в выводах эксперта, обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не имеется. Экспертное заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, в нем даны полные, конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования.

Повторно оценив представленное в материалы дела по результатам проведенной судебной экспертизы заключение ООО «Бельведер», суд апелляционной инстанции установил, что судебная экспертиза назначена и проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». 

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов из материалов дела не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение обоснованно признано судом первой инстанции допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

Оснований не доверять экспертному заключению заключению не имеется, поскольку оно изготовлено на основании определения суда о назначении судебной экспертизы, предупрежденным об уголовной ответственности экспертом,  чья квалификация подтверждена надлежащим образом; заключение является полным и мотивированными, выводы однозначны, не носят вероятностного характера. 

Следовательно, доводы апеллянта о том, что заключение судебно-строительной экспертизы основано на ложных данных и она выполнена с нарушениями Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», признаются апелляционной коллегией не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Ссылка апеллянта на рецензию ООО «ВЕТА» по судебной экспертизе, выводы которой, по мнению общества, влекут недостоверность проведенного исследования, судебной коллегий отклоняются, поскольку такой способ установления обстоятельств, имеющих значение для дела, действующим АПК РФ не предусмотрен.  Рецензия содержит выводы относительно порядка проведения и оформления судебной экспертизы формального характера и представляет собой субъективное мнение автора (заказанное стороной по делу) относительно проведенной по делу судебной экспертизы, что само по себе не является объективным основанием для исключения судебного заключения из доказательств по настоящему делу. Кроме того, не является надлежащим доказательством представленный ответчиком Технический отчет ООО «НПП «Спецгеопарк», как содержащий выводы, опровергнутые выводами экспертизы назначенной судом, и сделанные лицом, не предупрежденным об уголовной ответственности.

Оценив доводы ответчика по заявлению о фальсификации доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу, что обстоятельства, на которые указывает ответчик, не свидетельствуют о фальсификации представленного в материалы дела доказательства – чертежа системы водоотвода и отопления.

Доводы апеллянта о том, что представленная копия чертежа не может рассматриваться ненадлежащим доказательством, подлежат отклонению.

Заявление о фальсификации документов является особым способом оспаривания достоверности доказательств, предусматривающим определенные статьей 161 АПК РФ меры для проверки достоверности заявления. Часть 1 статьи 161 АПК РФ предусматривает возможность заявить о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле.

При этом под фальсификацией доказательств по смыслу статьи 161 АПК РФ следует понимать искусственное создание или сознательное искажение доказательств, представляемых лицом, участвующим в деле, в суд, приспособленных (измененных, искаженных) специально для доказывания своей позиции в рамках конкретного дела.

Указанные ответчиком обстоятельства не свидетельствуют о фальсификации документа в том содержательно-правовом смысле как это предусмотрено статьей 161 АПК РФ.

Более того, апелляционный суд отмечает, что вопреки позиции заявителя жалобы, отсутствие оригинала документа само по себе о недостоверности копии документа не свидетельствует (статья 64, часть 6 статьи 71, пункты 8, 9 статьи 75 АПК РФ), в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в принятии представленной копии документа в качестве доказательства по делу.

Одновременно апелляционный суд считает необходимым отметить, что  доказательств, явно свидетельствующих о фальсификации вышеназванного чертежа в материалы дела  ответчиком в нарушении положений статьи 65 АПК РФ не представлено.

Апелляционный суд не усматривает процессуальных нарушений при рассмотрении заявления о фальсификации и полагает, что заявление ответчика о фальсификации доказательств судом первой инстанции отклонено правомерно.

При этом ответчиком не представлены доказательства надлежащего исполнения ответчиком обязанности по оплате выполненных для него и принятых им работ, в связи с чем суд правомерно указал на наличие на стороне АО «Мерси Агро Сахалин» спорной задолженности по договору подряда. 

Довод заявителя жалобы о том, что у заказчика не возникло обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ по договору в полном объеме, ввиду наличия в них недостатков, отклоняется судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Таким образом, из анализа вышеизложенного следует, что основанием для неоплаты выполненных подрядчиком работ является выполнение подрядчиком работ с таким качеством, которое не позволяет использовать их по назначению, следовательно, само по себе наличие недостатков выполненных работ, не являющихся критичными и существенными, влияющими на эксплуатационные свойства построенного объекта, не являются основанием для отказа заказчика от оплаты выполненных подрядчиком работ по договору.

В то же время материалами дела и, в частности заключением строительно-технической экспертизы подтверждается, что выявленные отклонения в устройстве инженерных сетей являются несущественными и на качество результата работ не влияют (ответ на вопрос № 3 заключения), более того результат работ возможно использовать по назначению. Доказательств  опровергающих данный вывод ответчиком в материалы дела не представлено. Следовательно, поскольку апеллянтом не доказан факт наличия существенных недостатков выполненных работ по договору, сама по себе ссылка ответчика на наличие недостатков выполненных подрядчиком работ по договору, а также несогласие с выводами, изложенными экспертом в заключении судебно-технической экспертизы, не является основанием для освобождения АО «Мерси Агро Сахалин» от оплаты выполненных ООО «СтройМонтаж» работ. 

Отклоняя аргумент апеллянта о том, что им не согласовывался иной вариант  проектного решения и он не осведомлен об изменениях в проектную документацию, апелляционный суд отмечает следующее.

Из материалов дела следует, что на основании заключенного с АО «Мерси Агро Сахалин» договора от 01.03.2016 №175 на оказание услуг по осуществлению авторского надзора по вышеназванному объекту строительства  ООО «Проектное бюро «Жуков и партнеры» согласовывались изменения, отраженные в чертеже системы водовода сети водоотведения и теплоснабжения сети в виде разреза 1-1, о чем уведомлен АО «Мерси Агро Сахалин», а именно – ФИО3, назначенный приказом ответчика № 6 от 24.02.2016 заместителем генерального директора по проектированию и строительству, руководителем проекта по строительству объекта «Свиноводческий комплекс по производству до 62 000 голов в год в с. Таранай Анивского городского округа Сахалинской области, II этап. Свиноводческий комплекс на 50000 голов в год» с предоставлением права подписи актов скрытых работ, приёмки законченного строительством объекта и иной документации. 

Данные обстоятельства подтверждены допрошенным в судебном заседании свидетелем ФИО5, который сообщил, что на момент оформления чертежа он работал в отделе ПТО и участвовал в разработке и оформления технической документации. В отношении чертежа системы водоотвода и отопления пояснил, что данный документ изготовлен им лично и был передан для подписи ФИО3 который в этот момент проводил совещание в вагончике по выполнению работ на объекте. На вопрос суда свидетель ответил, что не видел, что именно данный документ подписывался ФИО3, но исполнительная документация изготавливалась по зарисовкам последнего.

При этом ссылка апеллянта на протоколы нотариальных допросов ФИО3 как на доказательства, подтверждающие фальсификацию названного чертежа, апелляционный суд признает несостоятельной, поскольку протоколы содержат неоднозначные ответы и информация в них противоречит иным письменным доказательствам. Следовательно,  данные документы не являются допустимыми и относимыми доказательствами в соответствии с положениями статей 67 и 68 АПК РФ.

Относительно доводов апеллянта о допущенных нарушениях со стороны ООО «ДВАСК» в рамках выполнения функций технического заказчика по договору от 17.02.2016 № 09-МАС-02-2016, повлекших выполнение спорных работ, непредусмотренных первоначальным проектом с шифром 15-03.85-СП, коллегия указывает, что в соответствии с пунктом 12.1 договора подряда заказчик-застройщик и подрядчик приказами назначают своих представителей на объекте. Так заказчик-застройщик - АО «Мерси Агро Сахалин» уполномочил технического заказчика - ООО «ДВАСК» вносить любые изменения, модификации, добавлении или делать изъятия в отношении объекта, при условии, что такие изменения будут оставаться в общих рамках объекта и не будут представлять собой не связанных с ним работ, и что они будут технически осуществимыми с учетом как состояния объекта, так и технической совместимости указанных изменений (модификаций, добавлений или изъятий) с характером объекта, указанном в договоре.

Учитывая, что изменения, отраженные в чертеже системы водовода сети водоотведения и теплоснабжения сети в виде разреза 1-1, были предписаны ответчиком путем согласования его представителем ФИО3 и ООО «Проектное бюро «Жуков и партнёры», лицом, выполняющим функции строительного контролю и авторского надзора, технический заказчик и подрядчик не вправе отступить от указанного чертежа.

Следовательно, осведомленность заказчика-застройщика о вносимых в проектное решение изменениях подтверждается материалами дела, в связи с чем, довод апеллянта об обратном отклоняется коллегией как необоснованный.

Коллегия полагает, что поскольку ответчиком в материалы дела не представлено доказательств полной оплаты выполненных работ, спорная задолженность им по существу не оспорена, требование истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 16 689 923 рублей 32 копеек признано обоснованным, доказанным и удовлетворено судом первой инстанции.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика 1 668 992 рубля 33 копейки неустойки за просрочку оплаты поставленного товара и выполненных работ.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Пунктом 17.3.1 договора установлено, что в случает нарушения заказчиком-застройщиком сроков оплаты выполненных работ по договору, подрядчик вправе предъявить заказчику-застройщику требование о выплате подрядчику неустойки в виде пеней, а заказчик обязан такое требование удовлетворить из расчета 0,1 % от суммы просроченною платежа за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы просроченного платежа 

Факт ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств по оплате выполненных подрядчиком работ нашел свое подтверждение в материалах дела, ввиду чего истец правомерно заявил требование о взыскании с ответчика неустойки за неоплату выполненных работ в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, повторно проверив произведенный истцом расчет неустойки, признает его верным арифметически и по праву, произведенным в соответствии с положениями договора с учетом предусмотренных его условиями ограничений.

При таких обстоятельствах, коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования в части взыскания неустойки за неоплату в полном объеме выполненных работ в заявленном размере.

Иные приведенные в заявителем жалобы аргументы не содержат фактов, которые не были бы проверены судом первой инстанции и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются несостоятельными.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение вынесено в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Таким образом, основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя. 

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.10.2021  по делу №А51-2528/2020  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

С.Н. Горбачева

И.С. Чижиков