АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-3710/2020

г. Владивосток

16 октября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 октября 2020 года. 

Полный текст решения изготовлен 16 октября 2020 года.

 Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Андросовой Е.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ФарПост" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица 02.04.2003) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица 09.02.2000) 

о признании недействительным решения №025/05/8-626/2019 от 21.11.2019; о признании недействительным предписания №025/05/8-626/2019 от 21.11.2019,

третье лицо – ИП ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 318253600064585, дата регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 06.07.2018, 

<

...>), 

при участи в заседании:

от заявителя – ФИО3, по доверенности, удостоверение адвоката,

от УФАС и третьего лица – не явились, извещены, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ФарПост» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) о признании недействительными решения  и предписания по делу №025/05/8-626/2019, принятые  Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю 07.11.2019, изготовленные в полном объеме 21.11.2019.

Представители УФАС и третьего лица, извещённые надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились, от управления поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя УФАС, что не препятствует рассмотрению дела в отсутствии указанных лиц на основании части 3 статьи 156, части 2 статьи 200 АПК РФ.

В обоснование заявленных требований, с учётом дополнительных пояснений, общество указало, что ООО «ФарПост» оказывает услуги рекламно-информационного характера по публикации различных объявлений, однако самостоятельно не осуществляет изготовление или куплю-продажу каких-либо товаров, а также не оказывает услуги, о которых подаются объявления. Текст объявлений формируется непосредственно лицом, подающим рекламно-информационное объявление, то есть без участия работников ООО «ФарПост». Ссылаясь на позицию, изложенную в письме ФАС России от 25 сентября 2019 г. № АК/83509/19, разъясняющем единое толкование норм материального права (ФЗ РФ «О рекламе») по вопросу размещения (распространения) рекламы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", считает неверным вывод управления о том, что спорные четыре объявления являются рекламой товаров дистанционным способом продажи, так как они  не содержали в своем тексте фраз и выражений, из которых безусловно следует, что с указанными в объявлениях товарами невозможно ознакомиться перед заключением договора розничной купли-продажи. Таким образом, спорные четыре объявления на интернет-сайте «www.farpost.ru» о конкретных товарах, выставленных для продажи в магазине туристических товаров ИП ФИО2 по адресу 

<

...>, не являются дистанционным способом продажи и не являются рекламой.

Как следует из отзыва антимонопольного органа - последний требования не признает, ссылаясь на то, что товары по размещенной информации на странице сети Интернет предлагались к приобретению посредством заключения сделки на сайте. По мнению УФАС, рассматриваемая информация является рекламой дистанционного способа продажи товара и в  ней отсутствуют сведения предусмотренные статьей 8 ФЗ «О рекламе», в связи с чем такая реклама признана ненадлежащей.

В дополнительных пояснениях от 12.10.2020 УФАС указало, что сайт «www.farpost.ru» не является поисковой системой и применение пункта 2.1 письма ФАС России от 25 сентября 2019 г. № АК/83509/19 в данном случае не применимо.

От третьего лица письменный отзыв не поступил.

Из материалов дела следует, что 10.06.2019 в Приморское УФАС России из Управления Роспотребнадзора по Приморскому краю  (исх.  №  6123   от  27.05.2019)  поступило  обращение ФИО4 (вх. № 4681 от 10.06.2019) для рассмотрения в части распространения ненадлежащей рекламы.

В обращении указано, что в информации, размещенной пользователем Turizm25 на сайте https://www.farpost.ru, отсутствует информация об организации, сведения о регистрации.

Приморским УФАС России установлено, что на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (далее - Сеть «Интернет») https://www.farpost.ru пользователем Turizm25 размещена реклама товаров дистанционным способом продажи, при этом содержатся признаки нарушения требования статьи 8 Закона «О рекламе» (дата фиксации 13.06.2019, акт фиксации от  30.09.2019):

1 .на странице сети Интернет:

https://www.farpost.ru/vladivostok/sport/tourism/kitchenware/shezlong-raskladushka-dlja-otdyha-na-prirode-63689764.html размещена реклама о продаже «Шезлонг раскладушка для отдыха на природе во Владивостоке», в которой предусмотрен дистанционный способ продажи товара, однако, не указаны сведения о продавце такого товара (статья 8 Закона «О рекламе»);

2.на странице сети Интернет:

https://www.farpost.ru/vladivostok/sport/tourism/tents/zont-palatka-ot-solnca-63869799.html размещена реклама о продаже «Зонт-палатка от солнца во Владивостоке», в которой предусмотрен дистанционный способ продажи товара, однако, не указаны сведения о продавце такого товара (статья 8 Закона «О рекламе»);

3. на странице сети Интернет:

 https://www.farpostru/vladivostok/home/fazenda/karkasnyj-bassejn-549x274hl32cm-intex-26352-63728526.html   размещена   реклама   о   продаже «Каркасный бассейн 549x274x132cm Intex 26352 во Владивостоке», в которой предусмотрен дистанционный способ продажи товара, однако, не указаны сведения о продавце такого товара (статья 8 Закона «О рекламе»);

4. на странице сети Интернет:

https://vmw.farpost.ru/vladivostok/home/fazenda/nabor-dlja-chistki-bassejna-58237-62351926.html размещена реклама о продаже «Набор для чистки бассейна 58237 во Владивостоке»,  в которой предусмотрен дистанционный способ продажи товара, однако, не указаны сведения о продавце такого товара (статья 8 Закона «О рекламе»).

УФАС по Приморскому краю посчитало, что товары по указанной размещенной информации предлагались к приобретению посредством заключения сделки на сайте.

Комиссия с учетом представленных пояснений, а также информации содержащейся в материалах дела, пришла к выводу, что рассматриваемая информация является рекламой дистанционного способа продажи товара и в ней отсутствуют сведения предусмотренные статьей 8 ФЗ «О рекламе».

По данному факту 08.08.2019 антимонопольным органом вынесено определение о возбуждении дела №025/05/8-626/2019 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе. 

07.11.2019 Управлением принято решение по делу №025/05/8-626/2019, изготовленное в полном объеме 21.11.2019, согласно которому признана ненадлежащей реклама ИП ФИО2 дистанционного способа продажи товаров, распространяемая ООО «ФарПост», в содержательной части которой отсутствуют необходимые сведения, предусмотренные статьей 8 ФЗ «О рекламе».

Одновременно обществу выдано предписание по делу №025/05/8-626/2019, в котором указано ООО «ФарПост» в срок не более 5 дней после получения предписания прекратить нарушение требований статьи 8 ФЗ «О рекламе», а именно: прекратить распространение рекламы № 63689764, № 63869799, 63728526, № 62351926, в содержательной части которой отсутствуют необходимые сведения, предусмотренные статьей 8 ФЗ «О рекламе» (путем внесения изменений рекламы в соответствии с требования законодательства Российской Федерации о рекламе).

Полагая решение и предписание незаконными и нарушающими его права и законные интересы, ООО «ФарПост» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав и оценив в соответствии со ст.ст. 65, 71 АПК РФ представленные доказательства, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению в силу следующего. 

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным решения антимонопольного органа необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

 Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на государственный орган, должностное лицо.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом №38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе» (далее – Закон №38-ФЗ, Закон о рекламе).

 В статье 3 указанного Закона предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. 

Статьей 5 Закона о рекламе установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Из материалов дела следует, что спорные четыре объявления, поданные ИП ФИО2, опубликованные на интернет-сайте «www.farpost.ru» в рубрике «туристические товары», определены антимонопольным органом как реклама продажи товаров дистанционным способом. 

Пунктом 2 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара). 

Аналогичное определение продажи товаров дистанционным способом приведено в статье 26.1 Закона Российской Федерации от  07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите потребителей).

 При этом в пункте 2 статьи 26.1 Закона N 2300-1 закреплено, что при дистанционном способе продаже товара продавцом до заключения договора должна быть предоставлена потребителю информация об основных потребительских свойствах товара, об адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, о полном фирменном наименовании (наименовании) продавца (изготовителя), о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора. 

В силу пункта 3 статьи 497 ГК РФ если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, договор розничной купли-продажи товара по образцам или договор розничной купли-продажи, заключенный дистанционным способом продажи товара, считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в таком договоре, а если место передачи товара таким договором не определено, с момента доставки товара по месту жительства покупателя-гражданина или месту нахождения покупателя - юридического лица

Требования к рекламе товаров при дистанционном способе их продажи содержит статья 8 Закона о рекламе, согласно которой в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя. 

Понятие продажи товара дистанционном способом содержится в пункте 2 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 №612, согласно которых продажа товаров дистанционным способом является продажей товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или с использованием сетей почтовой связи, сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также сетей связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора. 

В соответствии с пунктом 20 указанных Правил договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или  товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара, или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар. 

По смыслу изложенного, дистанционный способ продажи товара имеет место при наличии в совокупности следующих условий: 

- договор заключается на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других), 

- договор заключается на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора. 

Таким образом, в случае, если при заключении договора с целью приобретения товара, потребителю необходимо непосредственного ознакомиться с товаром либо образцом товара и обратиться по месту осуществления деятельности продавца, такой способ продажи не признается дистанционным, поскольку при дистанционном способе продажи товара исключается возможность непосредственного ознакомления с товаром. 

Как следует из материалов дела, устанавливая дистанционный способ продажи спорного товара, управление ссылается на  то, что товары по размещённой информации предлагались к приобретению посредством заключения сделки на сайте.

Судом установлено, что на сайте общества www.farpost.ru размещена информация о реализуемой продукции, а также контактная информация с адресом расположения офиса продажи ИП ФИО2, где возможно непосредственно ознакомится с образцами товара. Текст объявления содержит фразы – «самовывоз», «осмотр на месте», а также адрес магазина «улица Чкалова 8» в г.Владивостоке. 

При этом, вопреки выводам антимонопольного органа, приобрести продукцию через указанный сайт без обращения в офис ИП ФИО2 невозможно. На сайте не предусмотрена возможность произвести оплату через существующие электронные платежные системы. 

Суд принимает во внимание пояснения общества, что ООО «ФарПост» длительное время использует в коммерческой деятельности интернет-сайт «www.farpost.ru», который по существу электронной доской объявлений физических и юридических лиц о различных товарах и услугах. При этом, ООО «ФарПост» оказывает услуги рекламно-информационного характера по публикации различных объявлений, однако самостоятельно не осуществляет изготовление или куплю-продажу каких-либо товаров, а также не оказывает услуги, о которых подаются объявления. Правила пользования интернет-сайтом «www.farpost.ru» опубликованы в сети интернет для всеобщего доступа на интернет-сайт «www.farpost.ru». Правила пользования интернет-сайтом «www.farpost.ru» одновременно являются договором присоединения (ст. 428 ГК РФ) по оказанию услуг публикации рекламных объявлений на интернет-сайте «www.farpost.ru», заключение с рекламодателем письменного договора в виде одного документа, подписанного представителями ООО «ФарПост» и рекламодателя, осуществляется по желанию рекламодателя. Рекламные объявления формируются непосредственно рекламодателем без участия работников ООО «ФарПост».

В рассматриваемом случае объявления №№63729867, 64432347, 63728526, 63728255, 63869799, 62351926, 62974522, 62328878, 64122347 были поданы из одного личного кабинета «Turizm25», зарегистрированного на имя «Руссо Туризмо», письменный договор с рекламодателем в виде одного документа, подписанного представителями ООО «ФарПост» и рекламодателя, не заключался.

Оплата услуг по публикации указанных объявлений (пополнение баланса личного кабинета «Turizm25») осуществлялась ИП ФИО2

Наличие под наименованиями товаров кнопки «заключить сделку», учитывая изложенные обстоятельства, не является достаточным основанием для утверждения о продаже обществом товара дистанционным способом.

Суд также учитывает письмо ФАС России от 25 сентября 2019 № АК/83509/19 «О разъяснении по вопросу рекламы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"».

Из пункта 2 Письма ФАС России от 25 сентября 2019 № АК/83509/19 следует, что рекламой признается информация, отвечающая признакам рекламы, указанным в статье 3 Федерального закона "О рекламе". Кроме того, в статье 2 Федерального закона "О рекламе" указаны отдельные виды информации, которые сходны с рекламой, однако таковой не являются. Так, согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Федерального закона "О рекламе" данный Закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Спорные четыре объявления, поданные ИП ФИО2, опубликованы на интернет-сайте «www.farpost.ru» в рубрике «туристические товары» наряду с множеством аналогичных (однотипных) объявлений иных лиц о продаже различных туристических товаров.

Обнаружить данные объявления на интернет-сайте «www.farpost.ru» в ряду иных аналогичных объявлений иных лиц возможно с помощью поисковой системы интернет-сайта «www.farpost.ru», либо путем перебора (просмотра) всех подряд объявлений в соответствующей рубрике.

В пункте 2.1 Письма ФАС России от 25 сентября 2019 № АК/83509/19 указано, что не является рекламой выдача поисковой системой перечня гиперссылок на различные источники информации (сайты, форумы и пр.), поскольку выдача такого перечня является результатом обработки поискового запроса пользователя. При размещении подобных информационных сведений (результатов поискового запроса) такая задача, стоящая перед рекламой, как формирование и поддержание интереса к конкретному юридическому лицу и его товару, услуге не выполняется, поскольку однородная информация, размещенная среди таких же, однородных, сведений о различных товарах не позволяет выделить какой-либо отдельный товар и сформировать к нему интерес.

Согласно пункту 2.2 указанного письма не подпадает под понятие рекламы информация, размещенная в справочно-каталожных изданиях, содержащая одинаковый набор сведений об организациях или товарах (услугах), и сгруппированная по определенным рубрикам, такая информация носит справочно-информационный характер, поскольку направлена на извещение потребителей информации о перечне существующих хозяйствующих субъектов, а также обозначение осуществляемого им вида деятельности, или о перечне предлагаемых товаров, услуг. Так, не относятся к рекламе однотипные сведения о предлагаемых товарах (услугах), наполняющие различные рубрики, размещаемые на сайтах объявлений, например, www.avito.ru, www.cian.ru, и других. Сведения о товарах (услугах), размещаемых на таких сайтах, предназначены для информирования посетителей сайта о возможности и условиях их приобретения и не направлены на формирование и поддержание интереса к конкретному юридическому лицу и его товару, соответственно, на такую информацию положения Федерального закона "О рекламе" не распространяются.

С учётом изложенного, позиция антимонопольного органа о том, что рассматриваемая информация является рекламой дистанционного способа продажи товара, напрямую противоречит изложенным нормам права.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства того, что спорные товары можно было приобрести (либо фактически была проведена реализация) посредством заключения сделки на интернет-сайте «www.farpost.ru», управлением не представлены.

Напротив, в материалах дела имеется товарный чек от 11.06.2019 г. о покупке за наличный расчет в павильоне ИП ФИО2 товара «коврик туристический» за 550 руб.

В данном случае потребитель не может заказать и приобрести товар посредством интернет-сайта путем оплаты непосредственно на сайте. Доказательств обратного антимонопольный орган не представил.

Указанный подход находит подтверждение также в определении Верховного Суда РФ от 19.01.2017 № 301-КГ16-19509.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о необоснованности довода управления о том, что в рассматриваемом случае имеет место дистанционный способ продажи обществом товара. 

При таких обстоятельствах, выводы УФАС по Приморскому краю в решении по делу №025/05/8-626/2019 о нарушении обществом статьи 8 Закона №38-ФЗ не соответствует установленным по делу обстоятельствам и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ является основанием для признания данного решения незаконным. 

Соответственно, выданное на основе данного решения предписание по делу №025/05/8-626/2019 о прекращении распространения рекламы № 63689764, № 63869799, 63728526, № 62351926, в содержательной части которой отсутствуют необходимые сведения, предусмотренные статьей 8 ФЗ «О рекламе» (путем внесения изменений рекламы в соответствии с требования законодательства Российской Федерации о рекламе), также является незаконным, в связи с чем заявленное требование общества подлежит удовлетворению.

На основании статьи 110 АПК РФ суд относит расходы по уплате государственной пошлины на управление.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать незаконными  решение  и предписание по делу №025/05/8-626/2019, принятые  Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю 07.11.2019, изготовленные в полном объеме 21.11.2019,      как  не соответствующие положениям Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "ФарПост" судебные расходы в сумме 3000 (три тысячи) рублей по уплате госпошлины. 

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу. 

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья    Андросова Е.И.