ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-11185/2019

05 апреля 2021 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  30 марта 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 апреля 2021 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И., 

судей Бодунковой С.А., Веревкина А.В., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Набиевым М.З., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2643/2021) акционерного общества «Дорожное ремонтно-строительное управление № 6» на решение от 27.01.2021 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-11185/2019 (судья С.В. Луговик), по иску бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к акционерному обществу «Дорожное ремонтно-строительное управление № 6» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об обязании выполнить работы по устранению дефектов на автомобильных дорогах в рамках гарантийных обязательств,

при участии в судебном заседании представителей:  

от акционерного общества «Дорожное ремонтно-строительное управление № 6» – ФИО1 по доверенности от 31.12.2020;

от бюджетного учреждения города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» – ФИО2 по доверенности от 27.08.2020 № 153,

установил:

бюджетное учреждение города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (далее - БУ «Управление дорожного хозяйства и благоустройства», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Дорожное ремонтно-строительное управление № 6» (далее - АО «ДРСУ № 6», ответчик) об обязании выполнить работы по устранению дефектов на автомобильных дорогах в рамках гарантийных обязательств.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)  истец уточнил исковые требования, в  соответствии с уточнением просил

обязать АО «ДРСУ № 6» за счёт собственных средств в течение 20 дней с момента вступления решения в законную силу выполнить работы по устранению дефектов на автомобильной дороге в рамках гарантийных обязательств, а именно: 

по ул. 1-я Чередовал (от ул. Невского до ул. Д. Бедного): 

- поперечная трещина на всю ширину проезжей части в районе дома 41 по улице 1-я Передовая; 

- поперечная трещина на всю ширину проезжей части в районе дома 42 по улице 1-я Чередовая; 

- колейность свыше 6 см на перекрестке улицы 1-я Чередовая и улицы Невского - 4 м.п. 

По ул. Демьяна Бедного (от ул. 1-я Чередовая до ул. Гуртьева):

 - колейность свыше 3 см на участке от улицы 10-я Чередовая до улицы Полторацкого - 336 м.п.; 

- просадка асфальтобетонного покрытия в районе дома 114 по улице Д. Бедного - 10 кв.м.; 

- многочисленные просадки асфальтобетонного покрытия в районе перекрестка с улицей 6-я Чередовая - 16 кв.м.; 

- просадка асфальтобетонного покрытия на перекрестке улицы Д. Бедного и улицы 6-я Чередовая - 5 кв.м.; 

- шелушение асфальтобетонного покрытия за перекрестком улицы Д. Бедного и улицы 6-я Чередовая - 10,5 кв.м. 

По  ул. Невского (от ул. Блусевича до ул. Д. Бедного): 

- продольная трещина от перекрестка с улицей Ушинского - 10 м.п.

Решением от 27.01.2021 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-11185/2019 исковые требования удовлетворены частично: на ответчика возложена обязанность за счёт собственных средств, в течение 20 дней с момента вступления решения в законную силу, выполнить работы по устранению дефектов на автомобильной дороге в рамках гарантийных обязательств, а именно: 1) по ул. 1-я Чередовая (от ул. Невского до ул. Д. Бедного): - поперечная трещина на всю ширину проезжей части в районе дома 41 по улице 1-я Чередовая; - поперечная трещина на всю ширину проезжей части в районе дома 42 по улице 1-я Чередовая; 2) ул. Демьяна Бедного (от ул. 1-я Чередовая до ул. Гуртьева): - просадка асфальтобетонного покрытия в районе дома 114 по улице Д. Бедного - 10 кв.м.; - многочисленные просадки асфальтобетонного покрытия в районе перекрестка с улицей 6-я Чередовая - 16 кв.м.; - просадка асфальтобетонного покрытия на перекрестке улицы Д. Бедного и улицы 6- я Чередовая - 5 кв.м.; - шелушение асфальтобетонного покрытия за перекрестком улицы Д. Бедного и улицы 6-я Чередовая - 10,5 кв.м.; 3) ул. Невского (от ул. Блусевича до ул. Д. Бедного): - продольная трещина от перекрестка с улицей Ушинского - 10 м.п. 

Не соглашаясь с принятым судебным актом, АО «ДРСУ № 6»  в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы ее податель указывает следующее: судом допущены процессуальные нарушения, в частности, в решении суда указано на присутствие представителя общества, которые фактически в судебном заседании не принимал участия;  при вынесении решения принята экспертиза, которая ранее  судом признана не соответствующей требованиям Федерального закона от 31.05.2001 № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее –Закон № 73-ФЗ);  эксперты при производстве экспертизы самостоятельно применили разрушающие методы экспертизы, экспертам не были переданы материалы дела, исполнительная документация, исследование  экспертизы по вопросу 2  выполнено   экспертами не в полном объеме (не отвечает признакам полноты, достоверности и всесторонности проведенного исследования), в заключении экспертов существуют противоречия в исследовательской части заключения и выводах, сформулированных экспертами. Судом не дана надлежащая оценка повторной экспертизы. 

От БУ «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

В заседании апелляционного суда представитель АО «ДРСУ № 6» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, представитель БУ «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» просил отказать в ее удовлетворении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции  не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между БУ «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» в качестве заказчика и АО «ДРСУ № 6»  в качестве  подрядчика заключены договоры на выполнение работ по ремонту участков дорожно-транспортной сети города Омска:

1)      от 15.08.2016 № Ф.2016.211621 по ул. Невского (от ул. Блусевича до ул. Д. Бедного);

2)       от 23.08.2016 № 1041 по ул. 1-я Чередовая (от ул. Невского до ул. Д. Бедного);

3)       от 12.08.2016 № Ф.2016.209962 ул. Демьяна Бедного (от ул. 1-я Чередовая

до ул. Гуртьева).

Разделом 7 договоров предусмотрены гарантии качества работ.

Подрядчик обязуется выполнить работы с гарантируемым соответствием выполненных работ требованиям по качеству, предусмотренным договором, в течение 4 лет с момента подписания акта о приёмке выполненных работ (форма КС-2) (пункт 7.1 договоров).

Гарантийный срок начинает исчисляться с момента подписания акта о приёмке выполненных работ. Гарантии качества распространяются на результат выполненных подрядчиком по настоящему договору работ, а также на используемые материалы. Подрядчик обязуется за свой счёт устранять дефекты и (или) недостатки выполненных им в соответствии с настоящим договором работ, обнаруженные в течение установленного настоящим договором гарантийного срока.

Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов и недостатков (пункт 7.4 договоров).

Согласно пункту 7.5 договоров при обнаружении заказчиком в течение гарантийного срока дефектов и (или) недостатков, заказчик обязан сообщить об этом подрядчику в письменной форме, а подрядчик обязан не позднее 5-ти дней со дня получения письменного извещения либо устранить выявленные дефекты и (или) недостатки либо направить своего полномочного представителя для составления и подписания двустороннего акта о выявленных дефектах и (или) недостатках, в котором указываются сроки их устранения (не более 15 дней).

11.04.2019 в ходе комиссионного обследования автомобильной дороги, проведённого с участием представителей подрядчика и строительного контроля, выявлены следующие недостатки улично-дорожной сети:

1) по ул. 1-я Чередовая (от ул. Невского до ул. Д. Бедного):

- поперечная трещина на всю ширину проезжей части в районе дома 41 по улице 1-я Передовая;

- поперечная трещина на всю ширину проезжей части в районе дома 42 по улице 1-я Чередовая;

- колейность свыше 6 см на перекрестке улицы 1-я Чередовая и улицы Невского - 4 м.п.

2) ул. Демьяна Бедного (от ул. 1-я Чередовая до ул. Гуртьева):

- просадка асфальтобетонного покрытия в районе ООТ «ТПК» -50 кв.м;

- колейность свыше 3 см на участке от улицы 10-я Чередовая до улицы Полторацкого - 336 м.п.

- просадка асфальтобетонного покрытия в районе дома 114 по улице Д. Бедного - 10 кв.м.;

- просадка асфальтобетонного покрытия в районе ООТ «Полторацкого» -10 кв.м.;

- многочисленные просадки асфальтобетонного покрытия в районе перекрестка с улицей 6-я Передовая - 16 кв.м.;

- просадка асфальтобетонного покрытия на перекрестке улицы Д. Бедного и улицы 6-я Чередовая - 5 кв.м.;

- шелушение асфальтобетонного покрытия за перекрестком улицы Д. Бедного и улицы 6-я Чередовая - 10,5 кв.м.;

- просадка асфальтобетонного покрытия на перекрестке улицы Д. Бедного и улицы 4-я Чередовая - 14 кв.м.;

- поперечные трещины на протяжении всего участка с шагом 20 м.

3) ул. Невского (от ул. Блусевича до ул. Д. Бедного):

- продольная трещина от перекрестка с улицей Ушинского - 10 м.п.;

- поперечные трещины на протяжении всего участка с шагом от 15 см.

24.05.2019 подрядчику направлено требование  устранить выявленные на автомобильных дорогах дефекты в срок до 10.06.2019.

Претензия получена подрядчиком 29.05.2019.

10.06.2019 в ходе комиссионного обследования автомобильных дорог, проведённого с участием представителей подрядчика, установлено, что замечания, указанные в актах от 11.04.2019 АО «ДРСУ № 6» не устранены, что  явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (часть 1 статьи 740 ГК РФ).

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

Частью 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

По условиям части 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

По условиям частей 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

По смыслу приведенных правовых норм в пределах гарантийного срока устанавливается презумпция вины  подрядчика  за недостатки (дефекты), выявленные в пределах гарантийного срока. 

Поэтому бремя доказывания того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на  ответчике (статья 65 АПК РФ).

Как указано выше, гарантийный срок по договорам составляет 4 года с момента подписания акта о приёмке выполненных работ (форма КС-2).

Недостатки обнаружены истцом в пределах согласованного сторонами гарантийного срока.

Поскольку между сторонами возникли разногласия по причинам выявленных дефектов,  суд первой инстанции  определением от 29.10.2019 назначил по делу судебную экспертизу, производство которой поручено экспертам Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Сибирский государственный автомобильно-дорожный университет (СибАДИ)» ФИО3 или ФИО4.

В материалы дела представлено заключение от 27.11.2019,  в котором  эксперты пришли к следующим выводам:

1. При визуальной оценке состояния покрытия по ул. 1-я Чередовая в районе д. 41 и д. 42 обнаружены две поперечные трещины. Прямолинейность трещин, то есть отсутствие кривизны, характерной для эксплуатационных температурных, отражённых и усталостных трещин, свидетельствует о том, что эти трещины расположены в месте стыковки асфальтобетонных покрытий, уложенных на съезде примыкания ул. 1-я Чередовая к ул. Д. Бедного и на съезде примыкания ул. 1-я Чередовая к ул. Невского. Причиной возникновения технологических трещин являются технологические недостатки устройства стыка (в данном случае поперечных стыков) горячего, укладываемого асфальтобетонного покрытия, и холодного, ранее уложенного и остывшего асфальтобетонного покрытия. 

2. При визуальной оценке состояния покрытия на объекте ул. 1-я Чередовая в районе д. 42 обнаружена еще одна поперечная трещина, имеющая криволинейную траекторию. Такая трещина классифицирована по ОДМ 218.3.036-2013 как эксплуатационная температурная. Эксплуатационные температурные трещины возникают из-за понижения температуры, но сопутствующей причиной их появления может являться некачественное выполнение работ или применение материалов, не соответствующих требованиям государственных стандартов. В результате испытаний установлено, что параметр «водонасыщение» горячей, пористой асфальтобетонной марки II составил 1,8% по объёму, что не соответствует, регламентируемому требованиями ГОСТ 9128-2013 интервалу «от 4 до 10»%. Поэтому применение в нижнем, выравнивающем слое покрытия смеси, не соответствующей требованиям ГОСТ 9128-2013, является сопутствующей причиной появления эксплуатационной температурной трещины. 

3. По ул. 1-я Чередовая в районе съезда на примыкании к ул. Невского обнаружена колея. Колея классифицирована как колея износа, возникающая и развивающаяся в результате постепенного отделения частиц асфальтобетона. В месте сосредоточения колеи, а именно на дне колеи, верхний слой покрытия отсутствует, то есть, полностью изношен. Результаты испытаний в протоколе 16.11ТЗ-14 подтверждают: соответствие горячей, плотной асфальтобетонной смеси типа А, марки II требованиям ГОСТ 9128-2013 и соответствие качества работ по устройству верхнего слоя покрытия требованиям СП 78.13330.2012 и ГОСТ 9128-2013. Тем не менее, результаты испытания горячей, пористой асфальтобетонной смеси, отражённые в протоколах 16.11ТЗ-06 и 16.11ТЗ-07, показали несоответствие смеси требованиям ГОСТ 9128-2013 по параметру «водонасыщение». Результаты обоих испытаний показывают, что водонасыщение переформованных образцов ниже нижнего предела 4%, регламентируемого ГОСТ 9128-2013 для смеси данного типа. Причиной образования колеи является износ верхнего слоя, который классифицирован как нормальный износ участка объекта. Причиной такого нормального износа является сочетание всех факторов, обуславливающих возникновение колеи износа: воздействие шипованных шин и абразива от антигололедных смесей, наличие участка торможения, развитие порового давления под воздействием нагрузки и попадания воды в сетку пор. 

4. По улице Д. Бедного в районе перекрестка с ул. 6-я Чередовая обнаружены дефекты в виде: просадок и выкрашивания покрытия. В результате испытаний установлено несоответствие: - асфальтобетона верхнего слоя покрытия требованиям СП 78.13330-2012 по параметру «коэффициент уплотнения» (фактическое значение 0,96 менее требуемой величины 0,99) и требованиям ГОСТ 9128-2013 по параметру «водонасыщение» (фактическое значение 8% превышает предел «не более 5%»); - горячей, пористой асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ 9128-2013 по параметру «водонасыщение» (фактическое значение 2,3% меньше минимального предела 4%, оговоренного в требовании «от 4% до 10%»). В связи с чем  некачественно выполненные работы по устройству верхнего слоя покрытия и применение горячей пористой смеси марки II в нижнем выравнивающем слое, несоответствующей требованиям ГОСТ 9128-2013, являются причиной появления всех указанных дефектов в районе пересечения ул. Д. Бедного с ул. 6-я Чередовая. 

5. На объекте ул. Д. Бедного на участке протяженностью 336 п.м. от ул. 10-я Чередовая до ул. Полторацкого обнаружена колея глубиной до 30 и свыше 30 мм. В районе остановки ул. Полторацкого из точек 2к (колея) и 2 (между колей) взяты пробы асфальтобетона. Результаты всех испытаний подтверждают соответствие асфальтобетонов верхнего и нижнего слоя, а так же применённых для их устройства асфальтобетонных смесей требованиям ГОСТ 9128-2013 и СП 78.13330-2012. Поэтому причиной колеи является нормальный износ покрытия. 

6. По ул. Д. Бедного в районе д. 114 обнаружена просадка покрытия и колея глубиной до 30 мм. Напротив д. 114 взяты пробы асфальтобетона. В результате установлено несоответствие: - асфальтобетона верхнего слоя покрытия требованиям ГОСТ 9128-2013 по параметру «водонасыщение» (фактическое значение 6,1% превышает предел «не более 5%»); - несоответствие горячей, пористой асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ 9128-2013 по параметру «водонасыщение» (фактическое значение 3,5% меньше минимального предела 4%, оговоренного в требовании «от 4% до 10%»). Следовательно, причиной возникновения дефектов покрытия в районе 

<

...> являются работы, выполненные с качеством, несоответствующим требованиям ГОСТ 9128-2013, а так же применение в нижнем слое горячей асфальтобетонной смеси, не соответствующей требованиям ГОСТ 9128-2013. 

7. По ул. Невского на участке от перекрестка с ул. Ушинского обнаружена продольная трещина длиной 10 м. К моменту обследования трещина герметизирована, а поверх герметика нанесена горизонтальная дорожная разметка. Тем не менее, из точки, расположенной по ул. Невского в 10 м от перекрестка с ул. Ушинского взяты керны. В результате установлено несоответствие горячей, пористой асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ 9128-2013 по параметру «водонасыщение» (фактическое значение 2,5% меньше минимального предела 4%, оговоренного в требовании «от 4% до 10%»).

Не согласившись с выводами экспертов, ответчик заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу, ссылаясь на неустранимые нарушения и противоречия в экспертизе, проведенной Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего образования «Сибирский государственный автомобильно-дорожный университет (СибАДИ)».

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.06.2020 по делу № А46-11185/2019 назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту/экспертам общества с ограниченной ответственностью «Стройтехэксперт».

В материалы дела поступило заключение строительно-технической экспертизы от 04.12.2020 № 24/20.СЭ.

В заключении  сделаны следующие выводы: 

Шелушение асфальтобетонного покрытия за перекрестком ул. Д. Бедного и ул. 6-я Чередовая на площади 46,09 кв.м., поперечная трещина на всю ширину проезжей части в районе дома 42 по улице 1- я Чередовая длиной 7,4 м.п., шириной раскрытия 3 см., глубиной 2 см., поперечная трещина по улице Демьяна Бедного (от улицы 1-я Чередовая до улицы Гуртьева) шириной 0,5 см (раскрытия) на всю ширину проезжей части (над трубой), продольная трещина от перекрестка с улицей Ушинского - 6,8 м.п., ширина раскрытия 0,5 см., просадка асфальтобетонного покрытия на перекрестке улицы Д. Бедного и улицы 6-я Чередовая   на   площади   5   кв.м.,  колейность на перекрестке улицы \-я Передовая и улицы Невского длиной 34 м.п., сменность на участке от улицы 10-я Передовая до улицы Полторацкого длиной 331,4 м.п.,  колейность в районе дома 114 по улице Д. Бедного, колейность в районе перекрестка с ул. 6-я Передовая и ул. Д. Бедного, не являются следствием некачественно выполненной работы и применения некачественных материалов, являются следствием ненадлежащей эксплуатации и содержания автомобильной дороги.

Поперечная трещина на всю ширину проезжей части в районе дома 41 по улице 1- я Чередовая длиной 8,3 м.п., шириной раскрытия 0,5 см; 1 см является следствием некачественно выполненной работы, не является следствием применения некачественных материалов, ненадлежащей эксплуатации и содержания автомобильной дороги.

Установить однозначную принадлежность нарушения технологических операций при устройстве сопряжения смежных полос асфальтобетонного покрытия в рамках исполнения договора № 1041 от 23.08.2016  (поперечная трещина на всю ширину проезжей части в районе дома 41 по улице 1- я Чередовая длиной 8,3 м.п., шириной раскрытия 0,5 см, 1 см), см. указание в акте экспертного осмотра от 20.10.2020  (Приложение 1 к настоящему заключению) информационных данных со слов подрядчика и заказчика.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67, 68, 69 АПК РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Достоверность доказательства устанавливается арбитражным судом в результате сопоставления  его  с иными доказательствами по делу. При отсутствии противоречий между ними суд приходит к выводу о достоверности каждого из них.

Исследовав и оценив результаты повторной судебной экспертизы и экспертное заключение, суд первой инстанции не принял заключение повторной судебной экспертизы в качестве надлежащего доказательства по делу.

Отклоняя доводы подателя апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23), согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

В соответствии с положениями статей 85, 86 АПК РФ в заключении должно быть указано какие исследования и в каком объеме провел эксперт, какие факты установил и к каким выводам пришел и на основании чего, а также объекты исследования, их результаты с указанием на примененные методы.

В соответствии со статьей 8 Закона  № 73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 указанного Закона эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Оценив  заключения экспертов, суд апелляционной инстанции  считает  заключение СибАДИ  мотивированным и  обоснованным. 

При этом, выводы экспертов основаны на проведённых исследованиях с определением качества применяемых материалов.  Из материалов дела следует, что процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, эксперты компетентны в решении вопросов, имеют соответствующий опыт и квалификацию, отводов эксперту не заявлено.

Доводы ответчика о том, что при проведении исследований отобранных образцов (кернов)  отсутствуют показатели по отдельным параметрам (предел прочности, коэффициент водостойкости, предел прочности при изгибе, сцепление при сгибе и т.п.) следует отклонить, поскольку достаточность пределов исследования определяется экспертами.  Проверка объекта исследования по отдельным параметрам позволила сделать соответствующие выводы. 

Проведение экспертизы в рассматриваемом случае связано с установлением качества работ. В связи с чем при проведении экспертизы предполагается, что будут применяться методики, позволяющие установить качество работ, в частности, путем использования образцов для проведения лабораторных исследований.

Исходя из специфики объекта исследования, возможность разрешения поставленных вопросов без проведения таких исследований с отбором кернов сторонами не доказана. Поэтому самом по себе отсутствие письменного согласия сторон на отбор образцов недостоверность выводов не подтверждает. 

Возражения  о том, что экспертом не исследовалась  исполнительная документация,  коллегия суда не находит достаточными для констатации неверности результатов экспертизы при наличии исследований, проведенных экспертами.

При оценке второго заключения коллегии суда исходит из того, что исследовательская часть заключения ООО «Стройтехэксперт» представляет собой описание объемов выполненных работ и методических материалов, экспертами проведен сопоставительных анализ объемов фактически выполненных работ, материалов с объемами, указанными в актах о приемке работ формы КС-2 и исполнительной документации,  заключение составлено исключительно по результатам исследования исполнительной документации и визуального осмотра. 

Какие-либо инструментальные методы исследования качества работ, качества использованных для строительства материалов экспертом не применялись.

Принимая во внимание выводы экспертов СибАДИ, изложенные в заключении от 27.11.2019, суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции,  считает доказанным наличие оснований для возложения на ответчика обязанности по устранению недостатков, возникших в пределах гарантийных обязательств. 

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия пришла к выводу, что, частично удовлетворив исковые требования БУ «Управление дорожного хозяйства и благоустройства», суд первой инстанции принял правомерное решение.

Относительно довода заявителя о нарушении судом процессуальных норм по причине указания в  решении представителя ответчика, фактически отсутствовавшего в судебном заседании, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Действительно, согласно протоколу судебного заседания от 20.01.2021 (т. 8, л.д. 163) представитель АО «ДРСУ № 6» не принимал участие в судебном заседании, однако был указан судом во водной части решения от 27.01.2021.

Между тем, само по себе ошибочное указание во вводной части решения представителей лица, участвующего в деле, не присутствовавших в судебном заседании,  не привело к принятию необоснованного судебного акта по существу спора (часть 3 статьи 270 АПК РФ). 

Выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме предметом апелляционного обжалования не являются, в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции по собственной инициативе (пункт 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.01.2021 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-11185/2019  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Л.И. Еникеева

Судьи

 

С.А. Бодункова

А.В. Веревкин