АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-8177/16 

Екатеринбург

30 октября 2017 г.

Дело № А60-1393/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 октября 2017 г. 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Сердитовой Е.Н.,

судей Кангина А.В., Оденцовой Ю.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Свердловскмостострой» (далее – общество «Свердловскмостострой», должник)  Митюшева Дмитрия Владимировича на определение Арбитражного суда Свердловской области от 17.05.2017 по делу № А60-1393/2015 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от  02.08.2017 по тому же делу по заявлению конкурсного управляющего Митюшева Д.В. к обществу с ограниченной ответственностью «Объединенная служба заказчика» (далее – общество «ОСЗ») о признании сделок недействительными и применению последствий недействительности сделок, рассмотренному в рамках дела о признании общества «Свердловскмостострой»  несостоятельным (банкротом).

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Энергострой» -                       Гусаров Е.М. (доверенность от 19.10.2017 № 7);

общества «ОСЗ» - Арсенов А.И. (доверенность от 12.02.2016 № ОС-12022016-001);

конкурсного управляющего Митюшева Д.В. – Захарчук П.М. (доверенность от 20.09.2017), Петрова Е.М. (доверенность от 01.08.2017).        

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.05.2015 общество «Свердловскмостострой» признано банкротом по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Митюшев Д.В.

Конкурсный управляющий Митюшев Д.В. обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлениями о признании совершенных обществом «ОСЗ» за счет должника удержаний в рамках договоров подряда как сделок  недействительными по основаниям ст. 61.3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), а именно:

1) о признании недействительными зачета встречных требований по договорам от 01.04.2014 № 45КВ/1ПК-РОСТ-ЕК, № 45КВ/2ПК-РОСТ-ЕК, от 16.12.2013 № 45-1,2/СВ-ЕК;

2) о признании недействительной сделки, оформленной и вытекающей из уведомлений о привлечении к ответственности в виде уплаты неустойки от 02.02.2015 № 14-02-55 (правильно читать М-02-55) в размере 493 000 руб.                 18 коп.; о признании недействительными сделок, оформленных и вытекающих из уведомлений о привлечении к ответственности в виде уплаты неустойки и уменьшении суммы договора от 02.02.2015 № 14-02-56, от 02.02.2015 № 14-02-57, от 02.02.2015 № 14-02-58, от 02.02.2015 № 14-02-59 (правильно читать М-02-56, М-01-57, М-02-58, М-02-59) и применении последствий недействительности сделок;

3) о признании недействительными сделок, оформленных и вытекающих из уведомлений о привлечении к ответственности в виде уплаты неустойки и уменьшении суммы договора от 02.02.2015 № 14-02-60, от 02.02.2015 № 14-02-62, от 02.02.2015 № 14-02-53, от 02.02.2015 № 14-02-54 (правильно читать М-02-60, М-02-62, М-02-53, М-02-54) и применении последствий недействительности сделок;

4) о признании недействительными сделок, оформленных и вытекающих из уведомлений общества «ОСЗ» от 02.02.2015 № М-02-61, от 02.02.2015 № М-02-48 о привлечении к ответственности в виде уплаты неустойки, уменьшении суммы по договору (удержание неустойки и уменьшение гарантийного удержания).

Определением суда от 31.05.2016 первые три из указанных выше заявлений объединены в единое производство для их совместного рассмотрения.

Определением суда от 13.06.2016, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2016, в удовлетворении трех данных заявлений отказано.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 17.01.2017 определение суда первой инстанции от 13.06.2016 и постановление суда апелляционной инстанции от 29.08.2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Определением суда от 05.09.2016, оставленном без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2016, в удовлетворении четвертого заявления было отказано.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 20.02.2017  определение суда первой инстанции от 05.09.2016 и постановление суда апелляционной инстанции от 16.11.2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела арбитражный суд определением от 10.04.2017 объединил в одно производство все указанные выше требования конкурсного управляющего Митюшева Д.В. для их совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 17.05.2017 (судья Сергеева Т.А.) признаны недействительными сделками удержание обществом «ОСЗ» сумм гарантийного удержания в счет неустойки по договору от 15.07.2014 № 02/14 (уведомление № М-02-55) в сумме 76 500 руб. и договору от 26.08.2013 № 2.2/БЛГ-ЕК (уведомление № М-02-62) в сумме 5958 руб.; применены последствия их недействительности в виде взыскания с общества «ОСЗ» в пользу должника 82 458 руб. и восстановления задолженности должника в сумме 82 458 руб. перед обществом «ОСЗ» по указанным договорам; в удовлетворении требований в остальной части отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от    02.08.2017(судьи Романов В.А., Данилова И.П., Мартемьянов В.И.) определение суда от 17.05.2017 в обжалуемой части (в части отказа в удовлетворении требований) оставлено без изменения. 

В кассационной жалобе конкурсный управляющий Митюшев Д.В. просит определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить и признать сделки, оформленные и вытекающие из уведомлений о привлечении к ответственности в виде уплаты неустойки и уменьшении суммы договоров, недействительными. По мнению конкурсного управляющего, выводы судов об определении момента совершения сделки по удержанию со дня просрочки исполнения должником обязательств по соответствующему договору являются неправильными. Конкурсный управляющий считает, что оспариваемые сделки совершены в момент направления обществом «ОСЗ» соответствующего уведомления; начисление неустойки не автоматически уменьшает сумму гарантийного удержания, подлежащую перечислению заказчику,  общество «ОСЗ» обладает правом уменьшить данную сумму, то есть для уменьшения суммы гарантийного удержания необходимо волеизъявление общества «ОСЗ», которое оформляется в виде уведомления, направляемого в адрес подрядчика; договоры, заключенные с обществом «ОСЗ», содержат условия о необходимости уведомления заказчиком подрядчика о проведенных удержаниях; поскольку в момент направления уведомлений по удержанию сумм финансового обеспечения у должника имелись неисполненные обязательства и перед иными кредиторами, то общество «ОСЗ» получило преимущественное удовлетворение своих требований и такие сделки являются недействительными в порядке                     ст. 61.3 Закона о банкротстве.  Конкурсный управляющий полагает, что, если заказчик направил уведомление об уменьшении выплат на сумму неустойки уже после наступления срока возврата гарантийного удержания, то такое уведомление фактически является зачетом встречных однородных требований и должно рассматриваться по правилам ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, соответственно, датой совершения такой сделки (зачета) является дата направления уведомления. Конкурсный управляющий указывает на то, что по условиям договоров от 02.09.2013 № 1.3/КСВ,                          № 1.2/КСВ, от 01.07.2013 № 1.1/КСВ, от 20.06.2013 № 2.6.1, 2.6.2/КТ-ЕК, № 2.6.3/КТ-ЕК,  от 17.10.2012 № 2.6.1, 2.6.2/А-ЕК, № 2.2А-ЕК штрафные санкции в целях налогового и бухгалтерского учета подлежат учету у взыскивающей стороны после получения от виновной стороны письменного согласия на уплату штрафных санкций либо после вступления в силу судебного решения о взыскании штрафных санкций, что свидетельствует о том, что возможность удержания начисленной неустойки определена согласием виновной стороны либо соответствующим судебным актом, однако  должник такого согласия не давал, в судебном порядке неустойка не взыскивалась, таким образом, гарантийное удержание не могло быть уменьшено на сумму санкций. Конкурсный управляющий считает, что действия по уменьшению суммы договора на сумму удержания без согласия должника и без судебного взыскания неустойки нарушают права должника, поскольку лишают его возможности для снижения размера неустойки в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отзыве на кассационную жалобу общество «ОСЗ» просит оставить  судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения, считая выводы судов правильными, основанными на совокупной оценке имеющихся в деле доказательств.

Как следует из материалов дела, между обществом «Свердловскмостострой» (подрядчик) и обществом «ОСЗ» (заказчик) заключены и исполнялись договоры подряда. Условиями данных договоров предусмотрено гарантийное удержание в размере 5% от суммы, подлежащей оплате за фактически выполненные работы и указанной в подписанных сторонами актах формы КС-2 и КС-3; гарантийное удержание производится заказчиком в счет обеспечения исполнения подрядчиком своих обязательств по устранению выявленных недостатков, уплате неустоек, штрафов, возмещению убытков заказчика. Договорами установлен порядок расчетов, предусматривающий оплату выполненных работ после подписания актов приема – передачи результатов работ с учетом удержаний заказчиком  в счет гарантийного удержания, в том числе при наличии оснований для начисления неустойки за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ.

Между обществом «Свердловскмостострой» (подрядчик) и обществом «ОСЗ» (заказчик) заключены  следующие договоры подряда:

1) договор от 16.12.2013 № 45-1,2/СВ-ЕК по выполнению полного комплекса работ по вертикальной планировке и массовой забивке свай в микрорайоне малоэтажной застройки по ул. Амундсена, в Ленинском районе г. Екатеринбурга «квартал 45-1,2 пусковой комплекс. Первая очередь».

Общество «ОСЗ» (заказчик) в связи с нарушением срока выполнения работ на основании п. 11.2 договора начислило неустойку за период с 01.04.2014 по 27.01.2015 в сумме 2 200 616 руб. 47 коп. и уменьшило сумму гарантийного удержания на 728 680 руб. 95 руб., известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-50.

2) договоры от 10.04.2014 № 45КВ/1ПК-РОСТ-ЕК, № 45КВ/2ПК-РОСТ-ЕК по выполнению полного комплекса работ по бетонированию ростверков и плиты пола в целях строительства жилых домов соответственно, 1 и 2 пускового комплекса первой очереди строительства микрорайона малоэтажной застройки по ул. Амундсена в Ленинском районе г. Екатеринбурга «квартал 45». 

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ на основании п. 11.2 договоров начислило неустойку: по договору № 45КВ/1ПК-РОСТ-ЕК за период с 01.07.2014 по 21.09.2014 в сумме 661 810 руб. 88 коп. и уменьшило сумму гарантийного удержания на сумму 332 211 руб. 85 коп., известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-51; по договору № 45КВ/2ПК-РОСТ-ЕК за период с 01.07.2014 по 21.09.2014 в сумме 437 239 руб. 02 коп. и уменьшило сумму гарантийного удержания на сумму 145 320 руб. 85 коп., известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-52.

3) договор от 05.07.2014 № 02/14 по строительству временного технологического моста через р. Патрушиха вдоль улицы № 2 в районе «Академический» г. Екатеринбург.  

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ на основании п. 10.2 договора начислило неустойку за период с 01.12.2014 по 27.01.2015 в сумме 493 000 руб. 18 коп. и уменьшило сумму гарантийного удержания на ту же сумму, известив об этом Должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-55.

4) договор от 20.06.2013 № 2.6.1, 2.6.2/КТ-ЕК по выполнению полного комплекса строительно-монтажных работ по возведению коммуникационного тоннеля, входящего в состав Блока 2.6 (пусковой комплекс 8, 9) с комплексной поставкой материалов, в квартале № 2 на территории 1-ой очереди строительства района «Академический» в г. Екатеринбурге.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ на основании п. 11.2 договора начислило неустойку за период с 01.10.2013 по 27.01.2015 в сумме 673 890 руб. 62 коп. и уменьшило сумму гарантийного удержания на 348 084 руб., известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-53.

5) договор от 20.06.2013 № 2.6.3/КТ-ЕК по выполнению полного комплекса строительно-монтажных работ по возведению коммуникационного тоннеля, входящего в состав Блока 2.6 (пусковой комплекс 11, с устройством сетей автостоянки) с комплексной поставкой материалов, в квартале № 2 на территории 1-ой очереди строительства района «Академический» в г. Екатеринбурге.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ на основании п. 11.2 договора начислило неустойку за период с 31.10.2013 по 27.01.2015 в сумме 869 155 руб. 76 коп. и уменьшило сумму гарантийного удержания на 478 610 руб., известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-60.

6) договор от 26.08.2013 № 2.2/БЛГ-ЕК по выполнению полного комплекса работ по благоустройству территории лесозоны 1 в блоке 2.2 квартала 2 первой очереди застройки планировочного района «Академический» в г. Екатеринбурге.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ на основании п. 6.3 договора начислило неустойку за период с 01.11.2013 по 27.01.2015 в сумме 299 879 руб. 69 коп. и уменьшило сумму гарантийного удержания на ту же сумму, известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-62.

7) договор от 25.02.2014 № 1.2/МСВ-ЕК по выполнению полного комплекса работ по погружению свай в квартале 1 Блок 1.2 (жилые дома 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3, 1.2.4, 1.2.5 с подземной автостоянкой 1.2.01) на территории 1-ой очереди строительства района «Академический» в г. Екатеринбурге.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ на основании п. 11.2 договора начислило неустойку за период с 01.06.2014 по 27.01.2015 в сумме 9 053 478 руб. 30 коп. и уменьшило сумму гарантийного удержания на 3 466 630 руб., известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-54.

8) договоры от 01.07.2013 № 1.1/КСВ, от 02.09.2013 № 1.2/КСВ, от 02.09.2013 № 1.3/КСВ по выполнению полного комплекса земляных работ по погружению контрольных свай в квартале 1 (Блоки 1.1, 1.2 и 1.3 соответственно) на территории 1-ой очереди строительства района «Академический» в г. Екатеринбурге.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением сроков выполнения работ по договорам на основании п. 10.2 договоров начислило неустойку: по договору  от 01.07.2013 № 1.1/КСВ за период с 01.09.2013 по 14.10.2014 в сумме 1 186 131 руб. 25 коп. и уменьшило сумму гарантийного удержания на 599 785 руб. 95 коп., известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-56; по договору от 02.09.2013 № 1.2/КСВ за период с 01.12.2013 по 14.10.2014 в сумме 481 731 руб. 84 коп. и уменьшило сумму гарантийного удержания на ту же сумму, известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-57; по договору от 02.09.2013 № 1.3/КСВ за период с 01.12.2013 по 14.10.2014 в сумме 516 482 руб. 88 коп. и уменьшило сумму гарантийного удержания на ту же сумму, известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-58.

9) договор от 12.02.2013 № 2.6/СВ-ЕК по выполнению полного комплекса работ по забивке свай (с бурением лидерных скважин) жилых зданий 2.6.1, 2.6.2, 2.6.3, 2.6.4 со встроенными помещениями общественного назначения, с подземной автостоянкой 2.6.01, коммуникационным тоннелем 2.6.02 в целях дальнейшего строительства Блока 2.6 в квартале № 2 на территории 1-ой очереди строительства района «Академический» в г. Екатеринбурге.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ на основании п. 11.2 договора начислило неустойку за период с 01.05.2013 по 21.11.2013 в сумме 1 481 307 руб. 45 коп. и уменьшило сумму гарантийного удержания на 722 589 руб., известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-59.

10) договор от 20.06.2013 № 2.6.1, 2.6.2/А-ЕК по выполнению полного комплекса строительно-монтажных работ по возведению многоэтажных зданий со встроенными помещениями, подземной автостоянкой - жилые дома 2.6.1; 2.6.2 с подземной автостоянкой (пусковой комплекс 8, 9 без устройства внутриплощадочных инженерных сетей) с комплексной поставкой материалов, оборудование, в квартале № 2 на территории 1-ой очереди строительства района «Академический» в г. Екатеринбурга.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ на основании п. 11.2 договора начислило неустойку за период с 31.08.2014 по 21.11.2014 и уменьшило сумму гарантийного удержания, подлежащего возврату должнику, на сумму 4 705 187 руб. 33 коп., известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-48.

11) договор от 17.10.2012 № 2.2/А-ЕК по выполнению полного комплекса строительно-монтажных работ по возведению назначения, с пристроенными помещениями общественного назначения 2.2.5А и 2.2.6А, с подземными автостоянками 2.2.01 и 2.2.02 (блок 2.2), с комплексной поставкой материалов оборудования, с устройством внутриплощадочных инженерных сетей, благоустройством территории в квартале № 2 на территории 1-ой очереди строительства «Академический» в г. Екатеринбурге.

Общество «ОСЗ» в связи с нарушением срока выполнения работ на основании 11.2 договора начислило неустойку за период с 01.09.2013 по 25.12.2013 в сумме 8 218 884 руб. 62 коп. и уменьшило сумму гарантийного удержания на эту же сумму, известив об этом должника уведомлением от 02.02.2015 № М-02-61.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 18.02.2015 возбуждено дело о признании общества «Свердловскмостострой» банкротом.

Конкурсный управляющий  полагая, что произведенные обществом «ОСЗ» удержания за счет должника повлекли за собой оказание предпочтения данному обществу перед другими кредиторами должника, обратился с заявлениями о признании данных удержаний недействительными сделками на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве и применении последствий недействительности сделок.

По условиям указанных договоров надлежащее исполнение подрядчиком принятых им на себя обязательств обеспечивается обязанностью подрядчика предоставить финансовое обеспечение в виде гарантийного удержания. При наступлении определенных обстоятельств, указанных в договорах, заказчик вправе удержать и не возвращать подрядчику сумму гарантийного удержания (финансового обеспечения), ранее определенную сторонами при подписании форм КС-2, КС-3.

Конкурсным управляющим не оспаривается, что должником (подрядчиком) допущена просрочка выполнения работ по вышеуказанным договорам подряда и у ответчика (заказчика) в соответствии с условиями заключенных договоров имеется право на компенсацию своих потерь путем уменьшения сумм гарантийного удержания (финансового обеспечения) на сумму неустойки за каждый день просрочки исполнения должником обязательств по соответствующему договору.

В соответствии с п. 1 ст. 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в названном Законе.

В п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – постановление Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63) указано, что под сделками, которые могут оспариваться по правилам главы III.1 этого Закона, понимаются не только собственно сделки в смысле ст. 153 Гражданского кодекса Российской Федерации, но  и действия, совершенные должником или другими лицами за счет должника и направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с любыми отраслями законодательства Российской Федерации, а также действия, совершенные во исполнение судебных актов или правовых актов иных органов государственной власти.

Судами правильно установлено, что действия ответчика (заказчика) по удержанию сумм финансового обеспечения (уменьшение суммы гарантийного удержания) в счет неустойки в связи с нарушением должником сроков выполнения работ по договорам подряда следует квалифицировать в качестве сделок, которые подлежат оценке с учетом положений, установленных ст. 61.3  Закона о банкротстве, и могут быть при наличии соответствующих условий признаны влекущими оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами.

В соответствии с п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии условия (абз. 5) о том, что сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Сделка, указанная в п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом (п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве).

Согласно п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве, сделка с предпочтением, совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если в наличии имеются условия, предусмотренные абз. 2, 3 п. 1 названной статьи, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Таким образом, одним из условий для признания сделки недействительной является факт ее совершения в пределах шести месяцев до возбуждения дела о банкротстве или после возбуждения дела о банкротстве должника.

При этом сделки, совершенные в течение одного месяца до возбуждения дела о банкротстве, могут быть признаны недействительными при отсутствии доказательств осведомленности контрагента по сделке о неплатежеспособности должника, а сделки, совершенные в пределах шести месяцев до возбуждения дела о банкротстве, заканчивая одним месяцем до возбуждения дела о банкротстве, могут быть признаны недействительными только при наличии  доказательств осведомленности контрагента по сделке о неплатежеспособности должника (п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63).

Принимая во внимание, что общество «ОСЗ» не является заинтересованным лицом по отношению к должнику и в материалах дела не имеется доказательств осведомленности данного общества о наличии у должника признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества, суды пришли к выводу о том, что с учетом даты возбуждения дела о банкротстве (18.02.2015) недействительными могут быть признаны сделки по удержанию финансового обеспечения в счет неустоек, начисленных после 18.01.2015; материалами дела подтверждено, что на данный период у общества «Свердловскмостострой» имелись неисполненные денежные обязательства перед другими кредиторами.

Проанализировав предъявленные требования, исследовав периоды начисления неустоек, суды признали, что имеются основания, предусмотренные п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, для признания недействительными сделками удержание обществом «ОСЗ» сумм гарантийного удержания в счет неустойки по договору от 15.07.2014 № 02/14 (уведомление № М-02-55) в сумме 76 500 руб. и договору от 26.08.2013 № 2.2/БЛГ-ЕК (уведомление № М-02-62) в сумме 5958 руб. как  повлекших предпочтительное удовлетворение требований общества «ОСЗ» перед другими кредиторами должника. В названной части судебные акты конкурсным управляющим не оспариваются. 

В удовлетворении остальной части требований суды отказали, исходя из того, что оспариваемые сделки совершены за пределами периода подозрительности, установленного п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что моментом совершения оспариваемых сделок является дата направления заказчиком письменного уведомления о проведении удержания, были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

Изучив материалы данного дела, условия указанных договоров, доводы и возражения лиц, участвующих в деле, приняв во внимание, что право на компенсацию потерь путем уменьшения сумм гарантийного удержания (финансового обеспечения) на сумму неустойки за каждый день просрочки исполнения обязательств по соответствующему договору возникло у заказчика с момента образования просрочки исполнения обязательств на стороне подрядчика (должника), суд апелляционной инстанции обоснованно указал на то, что удержание как сделка (уменьшение суммы гарантийного удержания) осуществлялось обществом «ОСЗ» с учетом образования просрочки исполнения должником обязательства по соответствующему договору и начисления неустойки, что не противоречит действующему законодательству и соответствует условиям заключенных сторонами договоров (п. 11.8). Направляя письменное уведомление, заказчик в данном случае информировал подрядчика о конкретной сумме удержания. Ссылка заявителя на то, что для удержания необходимо волеизъявление общества «ОСЗ», не исключает в данном случае его наличие исходя из пояснений последнего; указанные договоры не содержат условий о невозможности начисления неустойки, уменьшения размера гарантийного удержания до направления уведомления об этом обществу «Свердловскмостострой». С учетом изложенного отклоняются ссылка конкурсного управляющего на п. 11.9 названных в кассационной жалобе договоров, предусматривающий уведомление заказчиком подрядчика о проведении удержания, а также доводы заявителя о том, что удержание, произведенное заказчиком после истечения срока на его возвращение, следует рассматривать как сделку зачета встречных однородных требований.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что действия по уменьшению суммы договора на сумму удержания без согласия должника и без судебного взыскания неустойки нарушают права должника, поскольку лишают его возможности для снижения размера неустойки в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению. Осуществляя удержание, заказчик действовал в соответствии с условиями договоров, в названном деле оценивались удержания как сделки по смыслу             ст. 61.1, 61.3 Закона о банкротстве; при этом обществом «ОСЗ» произведено уменьшение размера неустойки по ряду договоров в одностороннем порядке. Должник также не лишен возможности при рассмотрении подрядного спора, основанного на исполнении обязательств по указанным договорам, заявлять доводы о снижении размера неустойки в соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся в силу ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено. 

Таким образом, постановление суда апелляционной инстанции отмене не подлежит, оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Поскольку обществу «Свердловскмостострой» определением суда кассационной инстанции от 06.09.2017 была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины по кассационной жалобе до окончания кассационного производства, госпошлина в сумме 3000 руб. подлежит взысканию с общества в доход федерального бюджета на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289, 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

определение Арбитражного суда Свердловской области от 17.05.2017 по делу № А60-1393/2015 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от  02.08.2017 по тому же делу	 оставить без изменения, кассационную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Свердловскмостострой»  Митюшева Дмитрия Владимировича – без удовлетворения.

 Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «Свердловскмостострой» в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины за подачу кассационной жалобы.

 Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий				Е.Н. Сердитова 

Судьи						А.В. Кангин 

                                             				Ю.А. Оденцова