АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4966/2023

03 ноября 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 ноября 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Луговой И.М.

судей Никитиной Т.Н., Черняк Л.М.

при участии:

от индивидуального предпринимателя ФИО1: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: ФИО2, представитель по доверенности от 25.10.2023                  № 7578/23;

от Муниципального казенного учреждения «Зеленый Владивосток»:          ФИО3, представитель по доверенности от 10.01.2023 б/н;

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

по делу № А51-20175/2022 Арбитражного суда Приморского края

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2023

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 311251121700060, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690007,               

<

...>) 

третье лицо: Муниципальное казенное учреждение «Зеленый Владивосток» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690033, 

<

...>)

о признании недействительным решения от 20.10.2022     

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - заявитель, предприниматель, подрядчик) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 20.10.2022 РНП № 25-262/04-2022 о включении сведений о предпринимателе  в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено МКУ «Зеленый Владивосток» (далее -  учреждение, заказчик).

Решением суда от 02.05.2023 в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2023 решение суда отменено, требования предпринимателя удовлетворены: решение управления от 20.10.2022 признано недействительным, как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон).

Не согласившись постановлением апелляционного суда, антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов материалам дела просит постановление апелляционного суда отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Управление в жалобе и его представитель в суде округа настаивали, что выводы судов о незаконности оспариваемого ненормативного акта не соответствуют фактическим обстоятельствам спора, поскольку действия предпринимателя не были направлены на исполнение контракта, что свидетельствует о его недобросовестности. Считают, что судами не учтено, что подрядчик должен был предполагать и предвидеть объемы и сроки выполнения работ, в связи с чем, отсутствии его вины не доказано, и имелись основания для включения сведений о нем в РНП.

Учреждение в отзыве, его представитель в онлайн судебном заседании доводы кассационной жалобы отклонили, предлагая судебный акт оставить без изменения.

Предприниматель в отзыве полагал постановление апелляционной инстанции законным и обоснованным, извещенный в установленном порядке о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей не обеспечил, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для её удовлетворения.

Судами из материалов дела установлено, что учреждением на официальном сайте в информационно-коммуникационной сети Интернет размещено извещение №0820600001322000025 о проведении электронного аукциона на «выполнение работ по содержанию территорий общего пользования Владивостокского городского округа, не переданных в аренду или собственность: выкашивание зеленых зон, в том числе откосы».

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 07.06.2022 №ИЭА1 победителем признан предприниматель.

Между заказчиком и подрядчиком заключен муниципальный контракт от 28.06.2022 № 965/379-70/22. Цена контракта - 15 126 659, 43 руб. 

Согласно пункту 3.1 контракта: начало работ - со дня заключения контракта по 30.11.2022 по письменным заявкам заказчика. Количество заявок, направляемое подрядчику за время исполнения контракта заказчиком - не ограничено. В заявке заказчик указывает адрес проведения работ (объект), объем и срок выполнения работ. Объем работ, выполненных подрядчиком за календарный месяц, не может быть менее 1 250 000 кв. м в месяц.

В соответствии с пунктом 4.4.1 контракта подрядчик обязан обеспечить выполнение работ надлежащим образом, учитывая условия по качеству и срокам.

В пункте 4.4.5 контракта определено, что подрядчик обязан устранить дефекты выполненных работ в установленные сроки.

Пунктом 5.1. контракта предусмотрено, что заказчик вправе в течение всего срока действия контракта осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения.

Письмом от 05.08.2022 заказчик зафиксировал нарушение обязательств в части объема и сроков выполнения работ и установил срок до 15.08.2022 для их устранения. Письмом от 15.08.2022 № 91/22 подрядчик обязался устранить выявленные недостатки до 15.09.2022.

При проверке поступившего от подрядчика документа о приемке выполненных работ за август 2022 установлено, что выявленные недостатки в назначенный срок подрядчиком не устранены, им вновь допущено нарушение обязательств в части объема и сроков выполнения работ за август 2022 года. При этом по состоянию на 29.09.2022 года подрядчик выполнил свои обязательства на сумму 3 565 295,23 руб., сумма неисполненных обязательств по контракту -11 561 364,20 руб.

Также установлено, что в нарушение пункта 4.4.6 контракта подрядчик допустил повреждение до степени прекращения роста саженцев лиственных пород кустарников, причинив заказчику материальный ущерб, что следует из претензии от 01.09.2022.

По факту невыполнения работ в установленный контрактом срок, заказчик, руководствуясь пунктом 11.5 контракта, частью 9 статьи 95 Закона принял решение от 29.09.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта, направил его предпринимателю и в антимонопольный орган для рассмотрения вопроса о включении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения обращения заказчика управлением вынесено решение от 20.10.2022 о включении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Предприниматель, полагая, что данное решение управления не соответствует закону и нарушает его права при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд, который придя к выводу о доказанной недобросовестности подрядчика при выполнении муниципального контракта, счел обоснованным включение его РНП.

Апелляционная коллегия, повторно рассмотрев материалы дела по правилам главы 34 АПК РФ, с выводами суда первой инстанции не согласилась, решение суда отменила, заявление предпринимателя удовлетворила, установив, что им были предприняты все зависящие от него меры к надлежащему исполнению возложенных на него обязательств.

Суд округа поддерживает апелляционную коллегию, которая приняла во внимание следующее.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 №1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

В соответствии с подпунктом «б» пункта 13 Правил по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте «а» настоящего пункта, орган контроля принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействий) в противоречие требованиям Закона, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Недобросовестное поведение поставщика заключается в неоднократном нарушение сроков выполнения работ (оказания услуг, поставки товаров), отказе поставщика (подрядчика, исполнителя) от выполнения условий контракта, введения заказчика в заблуждение относительно соответствия выполняемых работ (услуг) условиям документации и требованиям контракта.

Конституционный Суд Российской Федерации, в постановлениях от 12.05.1998 № 14-П, от 15.07.1999 №11-П, от 30.07.2001 № 13-П сформировал  позицию, согласно которой санкции, налагаемые органами государственной власти, являются мерой юридической ответственности, поэтому размер взыскания должен отвечать критерию соразмерности и применяться с соблюдением принципов справедливости наказания, его индивидуализации и дифференцированности, с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Поэтому для возникновения таких правовых последствий как признание участника недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В рассматриваемом случае, суд апелляционной инстанции, с учетом выше приведенных положений Закона, Правил и правовой позиции КС РФ, пришел к выводу об отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о наличии умышленного нарушения сроков исполнения контракта в действиях подрядчика.

Так суд установил, что вопрос законности и обоснованности принятого заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракт рассмотрен в рамках судебного дела №А51-20693/2022, где установлено, что отказ заявлен правомерно.

Вместе с тем, проверив причины, повлекших нарушение срока исполнения обязательств со стороны исполнителя (подрядчика), а также действия заказчика, суд усмотрел, что согласно представленным документам начало исполнения контракта позже установленных сроков – 30.06.2022 связано с отказом иного победителя аукциона от заключения контракта. Как следствие, это привело к вырастанию травостоя на газонах и откосах вдоль автомобильных дорог и тротуаров более чем на 50 см, а в некоторых местах до 150 см, что сделало невозможным покосы травы с использованием обычной тримерной лески и требовало покупки газонокосилок с металлическими зубчатыми дисками, и в итоге привело к нарушению сроков выполнения работ, необходимости заключения дополнительное соглашение с  новым графиком исполнения обязательств.

Кроме того, выявлено, что по условиям контракта весь объем работ установлен одним лотом без учета особенности рельефа местности и территориального деления города Владивостока

В этой связи в целях качественного и добросовестного исполнения принятых обязательств по контракту предприниматель приобрел дополнительно 94 профессиональных бензиновых триммера; заключил два договора субподряда (от 28.06.2022 с ИП ФИО4 и от 28.06.2022 с ИП ФИО5), согласно которым субподрядчики приняли на себя обязательства по содержанию территорий общего пользования, а именно: покосу травы, сбору скошенной травы, веток, погрузке, транспортировке, размещению отходов на полигонах. 

Кроме того, суд установил, что предприниматель неоднократно ставил заказчика в известность о затруднении покоса участков, захламленных посторонними предметами, камнями и проволокой, а также недопустимости работы на участках с высоким рельефом местности без соблюдения техники безопасности проведения работ.

Вместе с этим, материалами дела подтверждено, что на сроки выполнения работ существенно повлияли погодные условия - с июля по сентябрь 2022 года в г. Владивостоке шли ливневые дожди, что подтверждается выпиской Примгидромета.

При этом согласно актам выездной проверки исполнения предпринимателем условий контракта состав работ соответствует требованиям контракта, работы выполнены надлежащего качества, претензий у сторон не имеется. 

Таким образом, апелляционная коллегия пришла к выводу, что решение антимонопольного органа о наличии оснований для включения сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков  только по основанию нарушения срока выполнения работ является немотивированным, сделанным без учета совокупности всех обстоятельств, имеющих существенное значение, и без исследования и оценки как доводов учреждения о недобросовестности подрядчика, так и доводов предпринимателя относительно обстоятельств возможности исполнения контракта, исходя из сложившихся фактических условий исполнения обязательств.

В связи с чем, суд заключил, что наличие объективных причин, не зависящих от воли хозяйствующего субъекта, но повлекших за собой невозможность выполнения требуемых заказчику работ в установленный контрактом срок, доказательством недобросовестного и виновного поведения подрядчика при исполнении контракта, являться не может.

Тем более что предпринимателем принимались все возможные и зависящие от него меры для исполнения муниципального контракта в установленные сроки.

При таких обстоятельствах, по верным выводам апелляционного суда, предприниматель не мог быть признан недобросовестным исполнителем (подрядчиком), в связи с чем, причин для включения его в соответствующий реестр, у управления не имелось.

На основании изложенного, заявление предпринимателя о признании решения управления недействительным, удовлетворено правомерно.

Доводы кассационной жалобы не нашли подтверждения при рассмотрении дела в суде округа.

Поскольку апелляционным судом правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не допущено, кассационная жалоба - удовлетворению, а судебный акт – отмене, не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2023 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           И.М. Луговая                   

Судьи                                                                                    Т.Н. Никитина         

 

Л.М. Черняк