7/2023-54920(1) 

 

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,  

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-20957/2022

г. Саратов

05 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена « 05 » декабря 2023 года.  Полный текст постановления изготовлен « 05 » декабря 2023 года.  

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего - судьи Шалкина В.Б.,  

судей Лыткиной О.В., Савенковой Н.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления  капитального строительства Администрации городского округа - города Волжского  Волгоградской области, г. Волжский Волгоградской области,  

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23 января 2023 года  по делу № А12-20957/2022  

по иску Управления капитального строительства Администрации городского округа -  города Волжского Волгоградской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),  

г. Волжский Волгоградской области, к обществу с ограниченной ответственностью «ГринПарк» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Волгоград, 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора:  общество с ограниченной ответственностью «ЮгСтройТехЭкспертиза»,  

о присуждении к исполнению обязанности в натуре, 

при участии в судебном заседании представителя ООО «ГринПарк» - ФИО2 по  доверенности от 01.04.2022, в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, уведомленных  надлежащим образом,  

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области поступило исковое заявление Управления  капитального строительства Администрации городского округа - города Волжского  Волгоградской области (далее – УКС, истец) к обществу с ограниченной  ответственностью «ГринПарк» (далее – ООО «ГринПарк», ответчик) об обязании  безвозмездно в рамках гарантийных обязательств в течение 15 дней с момента вступления  решения суда в законную силу устранить недостатки, выявленные на объекте по адресу:  Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>, а именно:  

1. провести повторный посев газонной травы в целях устранения выявленных  недостатков;  

2. заменить неприжившиеся сосну и ель, высадив новые 1 сосну и 1 ель; 

3. привести отмостку по периметру здания в надлежащее техническое состояние,  устранив провалы, проседания, контруклон;  

4. устранить трещины, просадки асфальтового покрытия внутренних проездов; 

5. устранить проседание бордюрного камня вдоль тротуарной плитки по дорожкам  к теневым навесам;  

6. устранить места проседания (волны по горизонтали) тротуарных дорожек к  теневым навесам;  

7. устранить проседание бетонного основания хозяйственной площадки (для  размещения мусорного контейнера) площадью 15,0 м2, а также выявленные трещины по  кирпичной кладке хозяйственной площадки;  

8. установить скамью для отдыха в уровне, устранить проседание правой стороны;  

9. установить малые архитектурные формы в соответствии с нормативами. 

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 23.01.2023 по делу №  А12-20957/2022 в иске отказано.  

Не согласившись с принятым судебным актом в части отказа в удовлетворении  исковых требований об обязании ответчика в рамках гарантийных обязательств в течение  15 дней с момента вступления решения суда в законную силу устранить недостатки,  выявленные на объекте по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>, а именно: привести отмостку по периметру здания в надлежащее  техническое состояние, устранив провалы, проседания, контр уклон; устранить трещины,  просадки асфальтового покрытия внутренних проездов; устранить проседание  бордюрного камня вдоль тротуарное плитки по дорожкам к теневым навесам; устранить  места проседания (волны по горизонтали) тротуарных дорожек к теневым навесам;  устранить проседание бетонного основания хозяйственной площадки (для размещения  мусорного контейнера) площадью 15,0 м2, а также выявленные трещины по кирпичной  кладке хозяйственной площадки; установить скамью для отдыха в уровне, устранить  проседание правой стороны; установить малые архитектурные формы в соответствии с  нормативами, УКС обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с  апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в  указанной части, удовлетворив данные исковые требования.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что в  период гарантийного срока были выявлены недостатки, отсутствующие во время сдачи-приемки выполненных работ, что указывает на наличие скрытых недостатков  выполненных работ по объекту, данные недостатки отражены в акте от 06.06.2022; истцом  в адрес ответчика направлено претензионное письмо от 12.07.2022 № 83/697 с  требованием безвозмездно устранить выявленные недостатки в течение 15 дней с момента  получения претензии, но данное требование не было добровольно удовлетворено; отказ  суда первой инстанции в иске со ссылкой на решение по делу № А12-31709/2021  неправомерен, поскольку ответчик в добровольном порядке устранил на тот момент  выявленные недостатки (провал асфальтового покрытия отмостки, дорожек на внутренней  территории детского сада) и они не являлись предметом спора и предметом доказывания в  деле № А12-31709/2021; выявленные недостатки асфальтового покрытия и дорожек,  которые фигурировали в деле № А12-31709/2021, и недостатки по текущему делу № А1220957/2022 представляют собой разные недостатки; в деле № А12-31709/2021 были  исследованы обстоятельства и им дана правовая оценка только в части заявленных в этом  деле требований, отказ суда в удовлетворении требований истца по делу № А1220957/2022 на основании исследованных обстоятельств по делу № А12-31709/2021  является необоснованным; судом первой инстанции не исследованы и не оценены  представленные истцом доказательства, имеющие значение для дела № А12-20957/2022;  

объект, на котором были выявлены недостатки, до момента предъявления требований  ответчику фактически не эксплуатировался; с учетом особенности выполненных работ  

и возникновения недостатков не представляется возможным утверждать, что все  недостатки носят явный характер.  

УКС обратилось с ходатайством о рассмотрении апелляционной жалобы в  отсутствие своего представителя. Ходатайство удовлетворено.  

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена судом  апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, предусмотренным статьями 258,  266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК  РФ).  

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 АПК РФ  повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным  доказательствам.  

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и  дополнительных пояснениях к ней, отзыве на нее и дополнительных пояснениях к отзыву,  выступлениях присутствующего в судебном заседании представителя ответчика,  исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое  решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, ООО «ГринПарк» (подрядчик) и Управление  капитального строительства Администрации городского округа - города Волжского  Волгоградской области (заказчик) заключили муниципальный контракт от 27.08.2020 №  2/4845 на выполнение работ по благоустройству и озеленению территории на объекте  «Строительство дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест по  адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>», по  условиям которого подрядчик обязуется собственными силами, своевременно на  условиях настоящего контракта выполнить благоустройство и озеленение территории на  объекте «Строительство дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120  мест по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>» (далее – работы) и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять  результат работ и оплатить его в соответствии с условиями настоящего контракта.  

УКС выявлены замечания по выполненным работам подрядчика, отраженные в  акте то 06.06.2022 о соответствии выполненных работ по вышеназванному объекту  муниципальному контракту от 27.08.2020 № 2/4845. Данные замечания заказчика не были  устранены подрядчиком.  

В связи с тем, что в ходе гарантийной эксплуатации объекта были обнаружены  дефекты, связанные с некачественно выполненными работами, не исправленные  подрядчиком, истец был вынужден обратиться в суд первой инстанции с настоящим  иском.  

Порядок судебной защиты нарушенных либо оспариваемых прав и законных  интересов осуществляется в соответствии со статьями 11, 12 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее – ГК РФ) и статьей 4 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), поэтому предъявление любого иска  должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и  законных интересов обратившегося в суд лица.  

Статья 307 ГК РФ предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник)  обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то:  передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от  определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его  обязанности.  

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона,  иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с  

обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.  Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его  условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.  

Из анализа условий контракта и фактических правоотношений сторон следует, что  они соответствуют обязательствам по договору подряда и подлежат регулированию  нормами главы 37 ГК РФ с учетом норм Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд».  

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию  другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а  заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).  

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному  контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных  нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со  строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного  характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а  государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и  оплатить их или обеспечить их оплату.  

Пунктом 1 статьи 766 ГК РФ предусмотрено, что государственный или  муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости  подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке  финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.  По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик  (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую  документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и  оплатить их результат (статья 758 ГК РФ).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение  проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с  заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать  готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с  заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного  самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты  изыскательских работ.  

Согласно части 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о  готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ  либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно  приступить к его приемке.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком  и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При  отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт  подписывается другой стороной.  

Подписание актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 было  завершено 29.10.2020, 01.12.2020, 14.12.2020, 16.03.2021,24.11.2021 и 15.12.2021.  

Однако в период гарантийного срока заказчиком выявлены недостатки,  отсутствующие во время сдачи-приемки выполненных работ, что указывает, по мнению  истца, на наличие скрытых недостатков выполненных работ по объекту.  

Так, из акта от 06.06.2022 о соответствии выполненных работ по вышеназванному  объекту муниципальному контракту от 27.08.2020 № 2/4845 следует, что в ходе проверки  соответствия выполненных работ по объекту выявлены недостатки, указывающие на  некачественное выполнение ООО «ГринПарк» работ по благоустройству и озеленению  территории на объекте «Строительство дошкольного образовательного учреждения  детский сад на 120 мест по адресу: Волгоградская область, г. Волжский, пос. Металлург,  

ул. Иртышская, 16», предусмотренных контрактом. Представители ООО «ГринПарк»  были извещены о проверке, но не явились. Вследствие этого был составлен акт, в котором  были указаны конкретные недостатки, а именно:  

- посеянная газонная трава имеет плешины не всхожести, желтый цвет. - не прижились 1 сосна и 1 ель. 

- устройство асфальтобетонной отмостки по периметру здания выполнено  некачественно, имеются провалы, проседания, контруклон.  

- асфальтовое покрытие внутренних проездов имеет трещины, просадки.  

- бордюрный камень вдоль тротуарной плитки по дорожкам к теневым навесам  проседает.  

- тротуарные дорожки к теневым навесам имеют места проседания (волны по  горизонтали).  

- проседание бетонного основания хозяйственной площадки (для размещения  мусорного контейнера) площадью 15,0 м2. Также выявлены трещины по кирпичной  кладке хозяйственной площадки.  

- скамья для отдыха установлена не в уровне, проседание правой стороны. 

- малые архитектурные формы установлены в отклонение от нормативов.  Таким образом, нормальная эксплуатация объекта невозможна.  

Недостатки выполненных работ выявлены заказчиком в пределах гарантийного  срока, установленного контрактом.  

Письмом от 12.07.2022 № 83/697 заказчик направил подрядчику претензию с  просьбой безвозмездно устранить выявленные недостатки в течение 15 дней с момента  получения претензии.  

Ответчик в письме от 19.07.2022 отказался от устранения вышеуказанных  недостатков, мотивировав свой отказ тем, что в рамках гарантийных обязательств  подрядчиком 24.11.2021 выполнены работы по устранению недостатков  асфальтобетонного покрытия, данные работы приняты без замечаний; приведенные в  претензии замечания на выполненные работы дублируют исковые требования по делу №  А12-31709/2021, в удовлетворении которых было отказано в полном объеме решением  Арбитражного суда Волгоградской области от 24.03.2022 по делу № А12-31709/2021; в  претензии отсутствует указание причин возникновения, а также существенности  выявленных недостатков, нет опровержения того, что указанные недостатки возникли не  по вине заказчика из-за неправильной эксплуатации или из-за обстоятельств  непреодолимой силы либо ввиду отсутствия со стороны заказчика надлежащего контроля  за субподрядчиками в ходе выполнения смежных работ на объекте «Строительство  дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест по адресу:  Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>». Приведенные в  претензии доводы лишены установленной причинной связи между действиями  подрядчика и обнаруженными недостатками.  

Указанные заказчиком недостатки не были устранены подрядчиком по причине  вышеуказанного решения по делу № А12-31709/2021.  

Оценив доводы ООО «ГринПарк» об отсутствии основании для удовлетворения  иска, суд первой инстанции посчитал их обоснованными по следующим основаниям.  

Пунктом 6.1.1 контракта стороны в техническом задании (приложение № 2 к  контракту) установили гарантийный срок на качество выполненных подрядчиком работ:  60 месяцев с даты подписания заказчиком документов о приемке.  

Согласно ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно  соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий  договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если  иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат  выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами,  указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в  

пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования,  а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования  результата работы такого рода.  

В силу ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором  подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы  гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока  соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества  результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на  все, составляющее результат работы.  

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена  подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или  с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в  договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия  непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено  законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного  устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за  работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право  заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского  кодекса Российской Федерации).  

Статьей 724 ГК РФ установлено, что если иное не установлено законом или  договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим  качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные  указанной статьей.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить  требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение  гарантийного срока.  

Согласно п. 2 ст. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки  (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они  произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его  эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим  заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта,  произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.  

По смыслу вышеприведенных норм права, в случае отступления от условий  договора подряда, технической документации или обычно предъявляемых к работам  соответствующего рода требований, в том числе по качеству, обязательство подрядчика  не может считаться исполненным надлежащим образом.  

В соответствии со ст. 737 ГК РФ в случае обнаружения недостатков во время  приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если  он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества  - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору  осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо  потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных  им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.  

В силу ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены  договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее  результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы,  или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.  

 Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на  них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были  оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об  их устранении.  

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без  проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть  установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).  

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора  подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе  приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты  подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружению.  

Судом первой инстанции установлено, что работы приняты заказчиком 29.10.2020,  01.12.2020, 14.12.2020, 16.03.2021, 24.11.2021, 15.12.2021.  

Спустя более 6 месяцев после надлежащего выполнения ответчиком всех работ и  проверки со стороны строительного контроля и надлежащего принятия и оплаты данных  работ заказчик (УКС) в рамках дела № А12-31709/2022 обратился в Арбитражный суд  Волгоградской области с иском об обязании ООО «ГринПарк» безвозмездно, в рамках  гарантийных обязательств, в течение пятнадцати дней с момента вступления решения  суда в законную силу устранить недостатки, выявленные на объекте, а именно:  

- привести в соответствие с проектным решением уровни (отметки) примыканий  отмостки к зданиям, к зеленым зонам на внутренней территории детского сада;  

- устранить провал асфальтового покрытия отмостки, дорожек на внутренней  территории детского сада и обеспечить отвод воды на данном земельном участке;  

- заменить погибшие (засохшие) кустарники и деревья на внутренней территории  детского сада;  

- восстановить равномерность посева газонной травы на территории детского сада.  

В процессе судебного разбирательства истец, по причине того, что данные работы  были приняты в полном объеме и был составлен комиссионный акт об устранении  недостатков в гарантийный срок, который был подписан истцом, строительным  контролем и ответчиком, в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования и просил  обязать подрядчика безвозмездно, в рамках гарантийных обязательств, в течение  пятнадцати дней с момента вступления решения суда в законную силу устранить  недостатки, выявленные на объекте, а именно:  

- привести в соответствие с проектным решением уровни (отметки) примыканий  отмостки к зданиям, к зеленым зонам на внутренней территории детского сада,  обеспечить отвод воды на данном земельном участке;  

- заменить погибшие (засохшие) кустарники и деревья на внутренней территории  детского сада;  

- восстановить равномерность посева газонной травы на территории детского сада.  

Согласно пункту 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются  полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами  порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает  наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц,  участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного  рассмотрения дела.  

Факты, которые входили в предмет доказывания, были исследованы и затем  отражены в судебных актах, приобретают качество достоверности, пока акт не отменен  или не изменен.  

 Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 24.03.2022 по делу №  А12-31709/2022 УКС было отказано в удовлетворении исковых требований.  

Суд первой инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 69 АПК РФ, посчитал, что  обстоятельства, установленные при рассмотрении дела № А12-31709/2021, имеют  преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора и не подлежат  доказыванию вновь при рассмотрении настоящего спора.  

Так, при рассмотрении дела № А12-31709/2021 судом установлено, что  выявленные несоответствия выполненных подрядчиком работ и принятых с проверкой со  

стороны строительного контроля, не носят скрытый характер и могли быть установлены  при обычном способе приемки строительных работ.  

Также в ходе работ по муниципальному контракту ответчиком было выявлено  отсутствие в проекте водоотводных лотков. ООО «ГринПарк» обратилось в адрес  заказчика, строительного и авторского контроля с целью составления акта неучтенных  работ, после общего согласования данные работы были выполнены в полном объеме и  приняты строительным контролем, данный факт подтвержден выводами Арбитражного  суда Волгоградской области по делу № А12-14949/2021.  

Кроме того, 16.07.2021 представителем ООО «ГринПарк» в составе комиссии  совместно с уполномоченным инженером ООО «ЮгСтройТехЭкспертиза» была  осуществлена работа по проверке высотных отметок участка по благоустройству и  соответствие данных отметок проектным решениям. По результату данной комиссии было  установлено, что все отметки были подтверждены, по результатам измерений была  составлена исполнительная схема и схема высотных отметок, которая полностью  опровергает несостоятельные доводы истца.  

В части несоответствия размеров посадочных земляных комов, которое привело к  гибели растений, судом по делу № А12-31709/2021 установлено, что согласно с условиям  контракта все работы были выполнены исполнителем и приняты строительным контролем  и заказчиком, в полном объеме и без претензий, что подтверждено подписями  ответственных лиц в акте выполненных работ (форма № КС-2) от 14.01.2021 и справкой о  выполнении работ по благоустройству и озеленению территории сдаваемого объекта  (форма № КС-3). Разногласий со сторон строительного контроля, представителей  проектной организации и истца по качеству и количеству посадочного материала  (саженцев) выявлено не было. Соответственно, на момент приемки результата работ все  высаженные биологические объекты отвечали всем требованиям о надлежащем  качественном состоянии и надлежащем выполнении посадочных работ со стороны  ответчика, что сторонами не оспаривается. После подписания актов, сохранность  принятых растений полностью возлагается на заказчика. Приняв высаженные ответчиком  деревья и кустарники, истец должен был обеспечить надлежащий уход за высаженными  биологическими объектами (своевременный и достаточный полив, минеральную  подкормку, утепление и др.).  

После окончания контракта и по истечении фазы зимнего покоя саженцев, в целях  надлежащего контроля, сотрудниками ООО «ГринПарк» был осуществлен осмотр всех  посаженных саженцев и проверка условий ухода за саженцами.  

В рамках данного осмотра саженцев были выявлены замечания по уходу и  отсутствию надлежащего для приживаемости саженцев полива. Срок начала полива для  саженцев был пропущен более чем на два месяца, в связи с тем, что Волгоградская  область является зоной рискованного земледелия, в которой нет достаточного весеннего  периода с повышенной влажностью почвы и необходимым количеством дождей, началом  полива для данных растений является март. Главенствующий факт надлежащего ухода за  саженцами является соответствующий полив, который не был выполнен истцом.  

При совокупности указанных факторов, выявленных в рамках гарантийных  обязательств, за саженцами отсутствовал должный уход истца, что в итоге привело к  фактической засухе и гибели саженцев.  

Также судом установлено, что истцом самостоятельно в ходе работ по  благоустройству из смет по муниципальному контракту были исключены статьи о  внесении плодородного грунта.  

Проект по благоустройству и озеленению территории на объекте «Строительство  дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест по адресу:  Волгоградская область, г. Волжский, 

<

...>» лишен  обязательной для высаженных растений и газона системы полива, т. е. в процессе  принятия проекта по благоустройству без должного полива истец взял на себя все риски  

гибели зеленых насаждений (высаженных биологических объектов).  

О требовании обязательного и при этом регулярного полива зеленых насаждений  ответчик уведомлял и настаивал в каждом обращении в адрес истца, что подтверждается  надлежащими письмами.  

Кроме того, подрядчик неоднократно обращался в адрес заказчика по  зафиксированным фактам нарушения целостности растений, переломам саженцев,  нарушения поверхностей строительным мусором и другими механическими  повреждениями покрытий, засаженных газонной травой со стороны неизвестных лиц из  числа рабочих подрядной организации, осуществляющей работы по отделке задания  детского сада. Заказчик игнорировал данные обращения и не осуществлял надлежащего  контроля за субподрядчиками на предмет устранения выявленных замечаний в результате  смежных работ. Данный факт изучен и подтвержден выводами Арбитражного суда  Волгоградской области по делу № А12-7962/2021.  

Вместе с тем, уход за высаженными деревьями, кустарниками, газоном и какие- либо другие работы по поддержанию их жизнедеятельности после сдачи результата работ  в обязанности ответчика по муниципальному контракту не входил.  

Таким образом, в рамках дела № А12-31709/2021 судом установлено, что  выявленные дефекты не являются гарантийными обязательствами ответчика.  

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений.  

Оценив доводы ответчика, обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к  выводу о том, что в ходе судебного разбирательства не нашел своего подтверждения  довод истца о том, что выявленные дефекты являются гарантийными обязательствами  ответчика.  

При таких обстоятельствах, учитывая все вышеизложенное в совокупности, суд  первой инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для  удовлетворения иска и отказал в иске.  

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в  иске по следующим основаниям.  

 При рассмотрении спора в суде апелляционной инстанции от ООО «ГринПарк»  поступило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с поручением ее  проведения обществу с ограниченной ответственностью «Негосударственное Экспертное  Учреждение Истина» (далее - ООО «НЭУ Истина»), экспертам ФИО3, ФИО4, с постановкой перед экспертами следующего  вопроса: имеются ли недостатки в отношении асфальтного покрытия, указанные в акте от  06.06.2022, если да, то каковы причины их возникновения?  

В соответствии с частями 1-4 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при  рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд  назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц,  участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или  предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации  представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или  повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей  инициативе.  

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза,  определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в  арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении  экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд  обязан мотивировать.  

Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве  экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном  

учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о  назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать  объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о  невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или  повторной экспертизы.  

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы  арбитражный суд выносит определение.  

Учитывая предмет спора по настоящему делу, обстоятельства, входящие в предмет  доказывания, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости назначения судебной  экспертизы и вынес определение от 23.05.2023, которым назначил по делу № А1220957/2022 судебную экспертизу, поручил ее производство ООО «НЭУ Истина»,  экспертам ФИО3, ФИО4. На разрешение  экспертов были поставлены следующие вопросы: имеются ли недостатки, указанные в  апелляционной жалобе по делу № А12-20957/2022, каковы причины их образования,  являются ли они явными или скрытыми? В случае наличия указанных недостатков  являются ли они тождественными недостаткам, указанным Управлением капитального  строительства Администрации городского округа - города Волжского Волгоградской  области при рассмотрении спора по делу № А12-31709/2021? Стоимость экспертизы  определена в сумме 30000 руб. Производство по делу было приостановлено до окончания  проведения экспертизы и представления экспертом заключения.  

Согласно экспертному заключению от 31.11.2023 № 212/10-2023 при ответе на  первый вопрос апелляционного суда эксперты указали, что установили наличие  недостатков, указанных УКС в апелляционной жалобе по арбитражному делу № А1220957/2022, и определили причины их возникновения:  

отмостка по периметру здания в ненадлежащем техническом состоянии, наличие  провалов, проседаний, контруклона:  

наиболее вероятными причинами возникновения выявленных недостатков  отмостки являются:  

- усадка здания; - отсутствие организованного водостока; - самоуплотнение грунтов. 

Вышеуказанные недостатки являются явными, возможны для обнаружения  органолептическим методом.  

Трещины, просадки асфальтобетонного покрытия внутренних проездов: частичное  разрушение целостности асфальтового покрытия внутренних проездов на территории  объекта было вызвано сочетанием двух взаимодополняющих факторов, а именно:  отсутствием информации у ООО «ГринПарк» в проектной документации изысканий в  части определения плотности и сыпучести грунтов (до начала проведения строительных  работ) и неправильной организацией системы полива (после завершения работ по укладке  асфальта). Наиболее значительные разрушения асфальтового покрытия были  зафиксированы на месте подъезда к хозяйственной площадке (для размещения мусорного  контейнера). Исходя из характерных следов «вдавливания» асфальта, эксперты указали на  то, что наиболее вероятной причиной повреждения асфальтового покрытия является  чрезмерная нагрузка, оказываемая на указанный участок мусоровозами либо иной  тяжелой автомобильной техникой.  

Недостатки асфальтового покрытия перед въездом на объект исследования  сфокусированы возле водопроводного колодца и могли возникнуть вследствие  длительного воздействия влаги вокруг колодца.  

Указанные выше недостатки являются явными, возможны для обнаружения  органолептическим методом.  

Проседание бордюрного камня вдоль тротуарной плитки по дорожкам к теневым  навесам, проседания (волны по горизонтали) тротуарных дорожек к теневым навесам:  

проседания бордюрного камня вдоль тротуарной плитки по дорожкам к теневым навесам,  а также проседания (волны по горизонтали) тротуарных дорожек к теневым навесам не  являются недостатками строительных работ. Недостатки образовались вследствие  неправильно организованной системы полива и отсутствия ухода за травой.  

Указанные выше недостатки являются явными, возможны для обнаружения  органолептическим методом.  

Проседание бетонного основания хозяйственной площадки (для размещения  мусорного контейнера) площадью 15,0 м2, трещины по кирпичной кладке хозяйственной  площадки: причиной возникновения выявленных недостатков хозяйственной площадки  является избыточное воздействие влаги вследствие работы поливочной системы, что  привело к подмыву фундамента хозяйственной площадки с последующей деформацией  кирпичной стены.  

Указанные выше недостатки являются явными, возможны для обнаружения  органолептическим методом.  

Скамья для отдыха установлена не в уровне, проседание правой стороны:  указанный недостаток мог возникнуть при проседании грунта после установки либо при  ее ненадлежащей эксплуатации, является явным, возможен для обнаружения  органолептическим методом.  

Эксперты указали, что наличие либо отсутствие заявленного недостатка «Малые  архитектурные формы установлены с нарушением нормативов» установить не  представляется возможным в связи с наличием большого числа объектов МАФ на  территории объекта и отсутствием в материалах арбитражного дела информации,  позволяющей идентифицировать те объекты, которые указаны в апелляционной жалобе.  

В ходе изучения представленных на исследование материалов арбитражного дела  экспертами было установлено, что ни один из документов не конкретизирует, какие  именно малые архитектурные формы установлены с нарушением нормативов. В рамках  осмотра с участием сторон экспертами предлагалось представителям истца предъявить  малые архитектурные формы, которые установлены с нарушениями нормативов. Однако  стороной истца не было пояснено, какие именно из многочисленных малых  архитектурных форм были заявлены в апелляционной жалобе. В связи с тем, что на  территории исследуемого объекта расположено большое количество объектов, которые по  разным критериям можно отнести к малым архитектурным формам, то определить какие  именно объекты подлежат проверке на соблюдение либо несоблюдение нормативов, не  представляется возможным.  

При ответе на второй вопрос апелляционного суда эксперты указали, что  установили частичное совпадение недостатков, указанных УКС при рассмотрении спора  по делу № А12-31709/2021, недостаткам, указанным в апелляционной жалобе по делу №  А12-20957/2022, а именно: «некачественное асфальтовое покрытие (провалы, крошение,  дробление) в районе проезжей части и отмостки вокруг здания».  

С учетом проведенного исследования по вопросу № 1 указанный тождественный 

недостаток обусловлен совокупностью двух факторов: отсутствием у ООО  «ГринПарк» в проекте на благоустройство и озеленение территории дошкольного  образовательного учреждения детский сад на 120 мест результатов инженерно-геологических изысканий в части информации с сыпучести и уплотненности грунтов на  территории объекта исследования, а также нарушениями в организации системы полива.  

Апелляционный суд, оценив вышеуказанное заключение экспертов, сравнив  соответствие заключения поставленным вопросам, определив полноту заключения, его  научную обоснованность и достоверность полученных выводов, пришел к выводу, что  экспертное заключение от 31.11.2023 № 212/10-2023 в полной мере является допустимым  и достоверным доказательством, оснований сомневаться в данном заключении не имеется,  т. к. оно составлено компетентными специалистами, обладающими специальными  познаниями и предупрежденными об уголовной ответственности в соответствии со  

статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, квалификация экспертов  подтверждена соответствующей документацией. Заключение в полной мере объективно, а  его выводы - достоверны. Данное заключение содержит подробное описание  произведенных исследований, по результатам которых сделаны выводы и даны научно  обоснованные ответы на поставленные вопросы, в обоснование сделанных выводов  эксперты приводят соответствующие исходные объективные данные из представленных в  распоряжение экспертов материалов дела, выводы экспертов обоснованы документами, не  представлены сведения о заинтересованности экспертов в исходе дела, данное  исследование проводилось на основании судебного определения, заключение полностью  соответствует требованиям законодательства, выводы экспертов логичны,  аргументированы, содержат ссылки на официальные источники, т. е. обоснованы. Доводы  судебной экспертизы убедительны и по существу не опровергнуты.  

Истец, не согласившись в дополнительных письменных пояснениях к  апелляционной жалобе с выводами экспертом, не обратился с ходатайством о назначении  дополнительной или повторной судебной экспертизы, т. е. не опроверг, таким образом,  правильность выводов экспертов.  

Таким образом, экспертное заключение от 31.11.2023 № 212/10-2023, составленное  по результатам проведения судебной экспертизы, отвечает требованиям статьи 86 АПК  РФ, является одним из доказательств по делу, не содержит противоречивых выводов, не  требует дополнений или разъяснений, экспертами даны полные и ясные ответы на все  поставленные арбитражным апелляционным судом вопросы. Данное заключение,  полученное в ходе проведения судебной экспертизы, является надлежащим  доказательством по делу и подлежит оценке в совокупности с другими доказательствами  при принятии судебного постановления по рассматриваемому делу.  

Выводы судебных экспертов, изложенные в заключении от 31.11.2023 № 212/102023, подтвердили правильность вывода суда первой инстанции об отсутствии оснований  для удовлетворения иска, поскольку выявленные заказчиком недостатки возникли не по  вине подрядчика из-за некачественно выполненных им работ, а по вине заказчика в связи  с отсутствием у ООО «ГринПарк» в проекте на благоустройство и озеленение территории  дошкольного образовательного учреждения детский сад на 120 мест результатов  инженерно-геологических изысканий в части информации с сыпучести и уплотненности  грунтов на территории объекта исследования, которые ему не предоставил заказчик перед  выполнением работ; нарушениями в организации системы полива и отсутствием ухода за  травой, что входит в обязанности заказчика (истца) и преюдициально установлено  решением Арбитражного суда Волгоградской области от 24.03.2022 по делу № А1231709/2021; в повреждении асфальтового покрытия в связи с чрезмерной нагрузкой,  оказываемой на указанный участок мусоровозами либо иной тяжелой автомобильной  техникой, отсутствует вина обеих сторон.  

Кроме того, как установили эксперты, приведенные недостатки к выполненным  работам являются явными и не носят скрытый характер, при этой явные недостатки  представляют собой такие недостатки, которые могут быть установлены при обычном  способе приемки строительных работ, соответственно, представитель истца и  представитель строительного надзора в лице уполномоченного инженера ООО  «ЮгСтройТехЭкспертиза» в момент приемки выполненных работ не могли не установить  данные недостатки.  

При этом следует отметить, что заказчик не вправе заявлять возражения, связанные  с явными недостатками выполненных работ, если работы приняты без замечаний.  Заказчик, принявший работы по актам о сдаче-приемке выполненных работ без замечаний  к их объему и качеству, недостатки в выполнении которых или фактическое  невыполнение объективно не могли носить скрытый характер, утрачивает право  ссылаться на указанные недостатки выполненных работ в порядке пункта 3 статьи 720 ГК  РФ.  

Следовательно, у ответчика не возникло обязательство устранить недостатки,  выявленные заказчиком согласно акту от 06.06.2022, поскольку они не является  недостатками, подлежащими устранению подрядчиком в рамках гарантийного срока.  

Кроме того, принимая во внимание вывод экспертов о том, что единственным  недостатком, указанным в апелляционной жалобе по делу № А12-20957/2022 и  совпадающим с недостатком, выявленным при рассмотрении спора по делу № А1231709/2021, является некачественное асфальтовое покрытие (провалы, крошение,  дробление) в районе проезжей части и отмостки вокруг здания), необходимо отметить  следующее.  

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 24.03.2022 по делу №  А12-31709/2021 установлено, что 16.07.2021 представителем ООО «ГринПарк» в составе  комиссии совместно с уполномоченным инженером ООО «ЮгСтройТехЭкспертиза»  осуществлена работа по проверке высотных отметок участка по благоустройству и  соответствие данных отметок проектным решениям. По результату данной комиссии было  установлено, что все отметки были подтверждены, по результатам измерений была  составлена исполнительная схема и схема высотных отметок, которая полностью  опровергает несостоятельные доводы истца. Таким образом, на дату принятия указанного  решения суд первой инстанции установил факт соответствия высотных отметок участка  по благоустройству проектным решениям в 2021 году.  

Согласно материалам рассматриваемого дела № А12-20957/2022 акт о выявленных  заказчиком недостатках на объекте составлен 06.06.2022, т. е. ссылаясь на наличие  данного недостатка (устройство асфальтобетонной отмостки по периметру здания  выполнено некачественно, имеются провалы, проседания, контруклон) истец, при  обращении в суд указал, что недостаток возник уже после принятия решения по делу №  А12-31709/2021, поэтому у апелляционного суда отсутствуют основания для вывода о  тождественности предмета и основания исков в части требования истца о приведении  отмостки по периметру здания в надлежащее техническое состояние, устранив провалы,  проседания, контруклон и, как следствие, нет оснований для прекращения производства  по делу № А12-20957/2022 в части указанного искового требования в порядке пункта 2  части 1 статьи 150 АПК РФ.  

Оценив все представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и  совокупности, как того требуют положения пункта 2 статьи 71 АПК РФ, изучив  материалы дела, доводы апелляционной жалобы и дополнительных пояснениях к ней,  отзыва на нее и дополнительных пояснениях к отзыву, судебная коллегия считает, что иск  не подлежит удовлетворению в полном объеме.  

Суд апелляционной инстанции считает, что, разрешая спор, суд первой инстанции  полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие  значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований  заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального  и процессуального права.  

 Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной  инстанции считает, что в ней отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом  рассмотрения в суде первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы  повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта  при рассмотрении заявленных требований по существу. Податель апелляционной жалобы  не ссылается на доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции, и таких  доказательств к апелляционной жалобе не прилагает. В целом доводы, изложенные в  апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции,  поскольку, не опровергая их, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой,  представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 АПК  РФ не является основанием для отмены обжалуемого судебного акта.  

Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.  

Судебные расходы по делу распределены между сторонами в соответствии со  статьей 110 АПК РФ и возложены на истца как на проигравшую сторону арбитражного  процесса, в связи с чем, с Управления капитального строительства Администрации  городского округа - города Волжского Волгоградской области в пользу ООО «ГринПарк»  подлежат взысканию 30000 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы.  

В соответствии с частью 1 статьи 177 АПК РФ постановление суда, выполненное в  форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим  заинтересованным лицам посредством его размещения в установленном порядке в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного  доступа не позднее следующего дня после его принятия.  

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 23 января 2023 года 

по делу № А12-20957/2022 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную  жалобу - без удовлетворения.  

Взыскать с Управления капитального строительства Администрации городского  округа - города Волжского Волгоградской области в пользу ООО «ГринПарк» 30000 руб.  судебных расходов по оплате судебной экспертизы.  

ФЭО Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного  счета суда на счет ООО «НЭУ Истина» 30000 руб., уплаченных платежным поручением  от 17.05.2023 № 293 за проведение судебной экспертизы по делу № А12-20957/2022.  

 Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского  округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через  арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий В.Б. Шалкин  

Судьи О.В. Лыткина  

 Н.В. Савенкова