АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск

«31» октября  2018 г.                                                                        Дело №А45-15336/2018

Резолютивная часть 24.10.2018

Полный текст 31.10.2018

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Наумовой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Государственного казенного учреждения Новосибирской области «Управление контрактной системы», г. Новосибирск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск, 

при участии третьих лиц: 1) Общество с ограниченной ответственностью «СоюзДорСтрой»; 2) Муниципальное казенное учреждение «Управление жилищно-коммунального хозяйства» г. Искитима Новосибирской области 3) Общество с ограниченной ответственностью «КапиталИнвест» 

о признании недействительными пунктов 1,2,4 решения № 08-01-112 и пункты 1,2 предписания № 08-02-76 от 02.04.2018,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 28.12.2017, паспорт; ФИО3, доверенность от 28.12.2017, паспорт

от заинтересованного лица: ФИО4, доверенность № СГ/1 от 09.01.2018, удостоверение;

от третьих лиц: 1) ФИО5, доверенность от 25.09.2017, удостоверение адвоката; 2) ФИО6,  доверенность №12 от 11.01.2018, паспорт; 3)  не явился, уведомлен

УСТАНОВИЛ

  Государственное казенное учреждение Новосибирской области «Управление контрактной системы» (по тексту-  заявитель, Уполномоченное учреждение ГКУ НСО «УКСиС») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (по тексту- Управление, антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России, заинтересованное лицо) с требованием о признании недействительными  пунктов 1, 2, 4 решения № 08-01-112 и пунктов 1, 2 предписания № 08-02-76 от 02.04.2018. 

Заявитель не согласен с вышеуказанными решением и предписанием в оспариваемой части, поскольку считает, что указанные нарушения не могли быть ему вменены,  так как предмет закупки определяется заказчиком, а требования к участникам закупки устанавливаются в зависимости от предмета закупки и предусмотренного на закупку финансирования. По вопросу дополнительных требований по постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление №99) заявитель обращает внимание на то, что предметом закупки являлся именно ремонт автомобильной дороги по ул. Советская от ул. Комсомольская до моста через р. Койниха в г. Искитиме Новосибирской области, а не капитальный ремонт. Более подробно доводы изложены в заявлении, дополнении к нему. 

Управление не согласно с доводами заявителя. В обосновании своих доводов антимонопольный орган ссылается на то, что работы, предусмотренные аукционной документацией, носят капитальный характер, поскольку предусматривают проведение усиления, укладку основания и покрытия дорог, монтаж новых объектов дорожной инфраструктуры как то светофорные объекты, объекты освещения, переной остановочных пунктов общественного транспорта, проведение работ по ремонту дорожного покрытия проезжей части и пешеходных тротуаров. Комиссией УФАС сопоставлен перечень работ с Классификацией работ по капитальному ремонту и установлено, что работы относятся к капитальным, в связи с чем, к участникам закупки должны были быть предъявлены требования, в соответствии с постановлением Правительства, для такого сопоставления специальных познаний не требовалось, в связи с чем, обращения к специалистам не было. Более подробно доводы  изложены в отзыве. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены:

1) Общество с ограниченной ответственностью «СоюзДорСтрой», которое не согласно с заявленными требованиями, поскольку  в аукционной документации предусмотрено проведение капитального ремонта дороги, в связи с чем, к участникам закупки должны быть предъявлены требования в соответствии с требованиями пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (по тексту- Закон № 44-ФЗ). Требования антимонопольного органа фактически заказчиком исполнены, аукцион проведен повторно с дополнительными требованиями к участникам аукциона, на стадии повторного аукциона заявка ООО «СоюзДорСтрой» была допущена к участию, но непосредственно в аукционе участия не принимал.

2) Муниципальное казенное учреждение «Управление жилищно-коммунального хозяйства» г. Искитима Новосибирской области (по тексту- заказчик) находит доводы заявителя обоснованными, поскольку работы имели текущий характер ремонта, новых объектов не создавалось и не возводилось, что подтверждается проектной документацией и заключением государственной экспертизы.

3) Общество с ограниченной ответственностью «КапиталИнвест» в пояснениях по делу указывало на то, что согласно Приказу Министерства транспорта РФ от 16 ноября 2012 г. № 402 "Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог" (по тексту –Приказ № 402) работы по муниципальному контракту №0151300033717000141 от 08.11.2017 г. на внесение изменений в проектно-сметную документацию улицы Советская в городе Искитим классифицируются как работы по ремонту на автомобильных дорогах. В части исправления в рабочих проектах шифр 01-22.2017-ЭС и 01- 23.2017-ЭС по письму Заказчика №310/1 от 03.04.2018г. исполнителем была допущена техническая ошибка при заполнении штампа в проекте. Все запроектированные работы в томе электроснабжение относятся к восстановительным, без переноса либо выноса существующей линии электроосвещения, в связи с чем классифицируются как ремонтные гл.III п.5 Приказа №402. Удовлетворение заявленных требований оставил на усмотрение суда. Явка представителя не обеспечена, извещен надлежащим образом, просил рассмотреть дело в отсутствии представителя. Лица, участвующие в деле,  не возражали против рассмотрения дела по имеющимся доказательствам, с учетом данным третьим лицом пояснений. Дело рассмотрено по правилу ст. 123, 156 АПК РФ.

Также лица, участвующие в деле, в ходе судебного разбирательства указывали на то, что фактически заказчиком требования антимонопольного органа были исполнены и был проведен повторный аукцион, в котором ООО «СоюзДорСтрой» участия не принимал, заключенный по итогу контракт не оспаривается, в связи с чем, оснований для привлечения к участию в деле в качестве третьего лица исполнителя по заключенному контракту на предмет закупки не имеется. Суд, изучив материалы дела, также не установил по правилу ст. 51 АПК РФ оснований для привлечения к участию в деле исполнителя по заключенному контракту относительно предмета спорной закупки, так как контракт фактически заключен на основании нового аукциона по иной документации, который предметом спора в настоящем деле не является. 

Суд, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований в полном объеме. При этом суд исходит из следующего.

ГКУ НСО «УКСис» является учреждением, на которое возложены полномочия по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для нужд заказчиков Новосибирской области, путем проведения открытых конкурсов, электронных аукционов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, в соответствии с постановлением правительства Новосибирской области от 30.12.2013№ 596-п «О возложении полномочий на государственное казенное учреждение Новосибирской области «Управление контрактной системы».

На основании направленной заявки заказчика (МКУ «Управление жилищно-коммунального хозяйства» г. Искитима) уполномоченное учреждение разработало и разместило в единой информационной системе информацию о закупке №0851200000618000599 на выполнение работ на объекте: «Ремонт на участке автомобильной дороги по ул. Советская, от ул. Комсомольская до моста через р. Койниха в г. Искитиме Новосибирской области».

До окончания срока подачи заявок ООО «СоюзДорСтрой» обратилось с жалобой на положения документации в Новосибирское УФАС России.

Жалоба была признана обоснованной, а уполномоченное учреждение было признано нарушившим ч.6 ст.31, п.6 ч.5 ст.63, ч.1, ч.3 ст.64 и ч.5 ст.66 Закона №44-ФЗ, что отражено в решении Новосибирского УФАС России от 02.04.2018 № 08-01-112, на основании которого выдано предписание от 02.04.2018 №08-02-76 о внесении изменений в извещение и аукционную документацию и продлении срока подачи заявок.

Комиссией Новосибирского УФАС России было установлено, что «в соответствии с п.2 ч.4 Приказа Минтранса России №402 от 16.11.2012г. «Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог» к комплексу работ капитального ремонта по доведению параметров ремонтируемых участков автомобильной дороги и/или искусственных дорожных сооружений на них до значений, соответствующих ее фактической технической категории, без изменения границ полосы отвода относятся, в том числе следующие работы: - п.п.а) «усиление дорожной одежды при несоответствии ее прочности транспортным нагрузкам с исправлением продольных и поперечных неровностей, укладкой выравнивающих и дополнительных слоев основания и покрытия (в том числе с армирующими, трещинопрерывающими и другими материалами), устройство более совершенных типов покрытий с использованием существующих дорожных одежд в качестве основания; перекрытие изношенных цементобетонных покрытий слоями из цементобетона или асфальтобетона».

Как было установлено комиссией Новосибирского УФАС России, указанные выше работы в соответствии с ведомостью объемов работ (описание объекта закупки) входят в состав работ, которые необходимо выполнить в рамках данной закупки (описание объекта п. 10, 45, 46, 173, 174, 208, 209 и т.д.). Кроме того, в соответствии с ведомостью объемов работ (описание объекта закупки) необходимо выполнить работы по освещению, а также перенос и переустройство линий электропередач (ремонт наружного освещения 1 этап, ремонт наружного освещения 2 этап), что в соответствии с пп.е) п.3 ч.4, пп.б) п.5 ч.4 Приказа №402, а также размещенным рабочим проектом (ШИФР 01-23.2017-ЭС) является капитальным ремонтом. Таким образом, по мнению Комиссии Новосибирского УФАС России, в рамках данного электронного аукциона подрядчику необходимо выполнить работы по капитальному ремонту».

В тоже время в извещении об аукционе и документации не были установлены требования к участникам закупки о наличии у них опыта исполнения контракта в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99, чем были нарушены требования ч.6 ст.31, п.6 ч.5 ст.63, ч.1, ч.3 ст.64 и ч.5 ст.66 Закона №44-ФЗ.  

Не согласившись с решением комиссии Новосибирского УФАС России уполномоченное учреждение обратилось  в арбитражный суд с настоящим заявлением, по мотивам, указанным выше.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В рассматриваемой ситуации суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания ГКУ НСО «УКСис» нарушившим требования части 6 статьи 31, пункта 6 части 5 статьи 63, части 1, части 3 статьи 64 и части 5 статьи 66 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в связи с чем, нарушены его права и законные интересы и оспариваемое решение не соответствует требованиям действующего законодательства. 

Так, в соответствии с требованиями части 1 и 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013№ 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион, запрос котировок, запрос предложений.

Согласно части I статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии пунктом 6 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона № 44-ФЗ или копии этих документов.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление № 99) для выполнения работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, требуется наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключения которого проводится закупка.

Из материалов дела следует, что при принятии оспариваемого решения Комиссия Новосибирского УФАС исходила из того, что работы, предусмотренные ведомостью объемов работ, носят капитальный характер. Поскольку в рамках данного электронного аукциона подрядчику необходимо выполнить работы по капитальному ремонту, в аукционной документации должно быть установлено требование к участникам закупки, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, а также исчерпывающий перечень документов, которые необходимо представить участникам закупки в составе вторых частей заявок, для подтверждения соответствия указанным требованиям, а именно представить документы, подтверждающие наличие опыта исполнения контракта в соответствии с Постановлением № 99.

Вместе с тем, как следует из материалов дела предметом закупки №0851200000618000599 является ремонт автомобильной дороги по ул. Советская от ул. Комсомольская до моста через р. Койниха в г. Искитиме; в извещении о проведении электронного аукциона указан код ОКПД 2 - 42.11.20.000 - работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов.

В соответствии с пунктом 2 приложения № 1 к Постановлению № 99 дополнительным требованием к участникам закупки работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей является наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе.

При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Согласно примечанию к пункту 2 приложения № 1 к Постановлению № 99 требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных:

-работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства;

-работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

Таким образом, такое дополнительное требование предъявляется к субъектам хозяйственной деятельности в случае, если объектом закупки являются работы, которые относятся к соответствующим группам работ.

Вместе с тем, законодательство Российской Федерации разграничивает понятия «капитальный ремонт» и «текущий ремонт».

Определения понятий «Объект капитального строительства», «Строительство», «Реконструкция», «Капитальный ремонт объекта капитального строительства» приведены в статье 1 ГрК РФ.

Согласно пункту 10 статьи 1 ГрК РФ объектом капитального строительства признается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В силу пункта 10.1 статьи 1 ГрК РФ автомобильные дорогие являются линейными объектами капитального строительства.

Согласно пункту 14.3 статьи 1 ГрК РФ капитальный ремонт линейных объектов - изменение параметров линейных объектов или их участков (частей), которое не влечет за собой изменение класса, категории и (или) первоначально установленных показателей функционирования таких объектов и при котором не требуется изменение границ полос отвода и (или) охранных зон таких объектов.

В пункте 8 статьи 55.24 ГрК РФ закреплено, что техническое обслуживание зданий, сооружений, текущий ремонт зданий, сооружений проводятся в целях обеспечения надлежащего технического состояния таких зданий, сооружений. Под надлежащим техническим состоянием зданий, сооружений понимаются поддержание параметров устойчивости, надежности зданий, сооружений, а также исправность строительных конструкций, систем инженерно-технического обеспечения, сетей инженерно- технического обеспечения, их элементов в соответствии с требованиями технических регламентов, проектной документации.

Отношения, возникающие в связи с использованием автомобильных дорог, урегулированы Федеральным законом от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 257-ФЗ).

Согласно пункту 10 статьи 3 Закона № 257-ФЗ капитальный ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по замене и (или) восстановлению конструктивных элементов автомобильной дороги, дорожных сооружений и (или) их частей, выполнение которых осуществляется в пределах установленных допустимых значений и технических характеристик класса и категории автомобильной дороги и при выполнении которых затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги и не изменяются границы полосы отвода автомобильной дороги.

В соответствии с пунктом 11 статьи 3 Закона № 257-ФЗ ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по восстановлению транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги, при выполнении которых не затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги.

Классификация работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог утверждена приказом Минтранса России от 16.11.2012 № 402.

Таким образом, работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту и работ по текущему ремонту (ремонту) в силу приведенных выше норм отличаются друг от друга по содержанию и, соответственно, имеют различное правовое регулирование.

Решением Верховного Суда Российской Федерации от 22.08.2016 № АКПИ16-574 абзац четвертый подпункта 1.3 пункта 1 письма Министерства экономического развития Российской Федерации № 23275-ЕЕ/Д2 признан недействующим в части возможности предъявления требования к участникам закупки о наличии опыта исполнения контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту при осуществлении закупок на выполнение работ по текущему ремонту.

На основании изложенного, с учетом решения, принятого Верховным Судом Российской Федерации, в настоящее время установление дополнительных требований к участникам закупки работ по текущему ремонту неправомерно и будет являться нарушением части 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, положения Постановления № 99, предписывающие предъявление к участникам закупки дополнительных требований, при осуществлении закупки на выполнение работ по текущему ремонту, не применяется.

Постановлением № 596-п утвержден Порядок взаимодействия заказчиков Новосибирской области с уполномоченным учреждением (далее - Порядок).

Согласно пункту 5 Порядка для определения уполномоченным учреждением поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчики заполняют и направляют посредством ГИСЗ НСО в уполномоченное учреждение заявку в соответствии с информацией, включенной в планы-графики. Основанием для осуществления закупок являются планы- графики.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 21 Закона № 44-ФЗ в план-график включается информация в отношении каждой закупки, в том числе наименование и описание объекта закупки с указанием характеристик такого объекта с учетом положений статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

В силу пункта 7 Порядка разработка обоснования начальной (максимальной) цены контракта, проекта контракта, описания объекта закупки относится к компетенции заказчика.

На стадии разработки аукционной документации уполномоченное учреждение обращало внимание заказчика, что работы, которые требуется произвести по данной закупке, возможно, относятся к работам по капитальному ремонту автомобильной дороги, для чего необходимо уточнить предмет закупки. В силу пункта 8 Порядка, в случае если заказчик не согласен с замечаниями уполномоченного учреждения, он обязан предоставить мотивированное обоснование своих доводов. На что от заказчика поступил мотивированный ответ о том, что работы, предусмотренные ведомостью объема работ, относятся к ремонту автомобильной дороги и не носит капитального характера. В том числе, был скорректирован проект Шифр 01-23.2017-ЭС, в котором, как подтверждено проектной организацией ООО «КапиталИнвест» была допущена ошибка и было ошибочно указано на разработку документации по капитальному ремонту (Электротехнические решения). 

В материалы дела представлен исправленный проект. Также согласно Перечню объектов строительства, реконструкции, капитального ремонта, ремонта  и содержания автомобильных дорог общего пользования и сооружений на них, которое является приложением к Соглашению от 15.01.2018 г. № СН-3 о направлении в 2018 г. в бюджет Администрации города Искитима Новосибирской области субсидий из областного бюджета Новосибирской области на мероприятия в рамках государственной программы  «Развитие автомобильных дорог регионального, межмуниципального и местного значения в Новосибирской области в 2015-2022 года, приоритетным проектом в 2018 году являлся ремонт ул. Советская в рамках проекта «Безопасные и качественные дороги». 

Предмет закупки определен в соответствии с Законом № 257-ФЗ, в соответствии с которым ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по восстановлению транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги, при выполнении которых не затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги.

При выполнении ремонтных работ не затрагиваются (не изменяются) конструктивные элементы дороги, земляное полотно и несущие щебеночные и песчаные основания. Замена асфальтобетонного покрытия выполняется не на всю толщину. При этом, состав выполняемых работ полностью соответствует классификации работ по ремонту автомобильных дорог в соответствии с приказом Министерства транспорта РФ от 16.11.2012 № 402.

При ремонте производятся следующие работы:

2а) восстановление дорожных одежд в местах ремонта земляного полотна:

2в) полная замена слоев дорожного покрытия, восстановление изношенных покрытий, в том числе методами термопрофилирования или холодной регенерации с добавлением органических и неорганических материалов, обеспечивающими повторное использование материала старого покрытия:использование армирующих и трещинопрерывающих материалов при восстановлении изношенных покрытий;

4в) восстановление пешеходных переходов и ремонт тротуаров, пешеходных и велосипедных дорожек;

4г) восстановление электроосвещения и другие. 

Предмет закупки определяется пояснительной запиской проектной документации и заключением Государственной экспертизы.

При этом изменение предмета закупки уполномоченным учреждением не представляется возможным в связи с тем, что именно в такой трактовке прописан предмет в мероприятиях государственной программы «Развитие автомобильных дорог регионального, межмуниципального и местного значения в Новосибирской области» в 2015-2022 годах и Соглашении от 15.01.2018 г. № СН-3 о направлении в 2018 году в бюджет города Искитима субсидий из областного бюджета Новосибирской области, как уже указывалось выше.

Согласно статье 38 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) бюджетные ассигнования и лимиты бюджетных обязательств доводятся до конкретных получателей бюджетных средств с указанием цели их использования.

В силу части 3 статьи 306.4 БК РФ нецелевое использование бюджетных средств, выразившееся в нецелевом использовании финансовыми органами (главными распорядителями (распорядителями) и получателями средств бюджета, которому предоставлены межбюджетные трансферты) межбюджетных субсидий, субвенций и иных межбюджетных трансфертов, имеющих целевое назначение, а также кредитов бюджетам бюджетной системы Российской Федерации, влечет бесспорное взыскание суммы средств, полученных из другого бюджета бюджетной системы Российской Федерации, в размере средств, использованных не по целевому назначению, и (или) в размере платы за пользование ими либо приостановление (сокращение) предоставления межбюджетных трансфертов (за исключением субвенций).

Согласно разделам 3, 4 описания объекта закупки  ремонт дорожных одежд включает работы по восстановлению слоя износа, улучшению ровности, повышению шероховатости и сцепных качеств покрытия, увеличению прочности дорожной конструкции, то есть, работы направлены лишь на восстановление транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги. Устройство же покрытия установлено только в отношении парковок и парковочных карманов, то есть направлено не на капитальный ремонт всего объекта, а связано с улучшением качества автомобильной дороги и приведение ее в нормативное состояние. Изменение категории дороги при этом антимонопольным органом не доказывается. 

Таким образом, финансирование данной закупки было предусмотрено на ремонт автомобильной дороги, и проектная документация была разработана именно на ремонт автомобильной дороги, то, что отдельные работы могут иметь как капитальный так и текущий характер, не дает оснований переквалифицировать весь предмет закупки в капитальный ремонт и оснований для предъявления повышенных требований к участникам закупки, что ограничит конкуренцию.

Факт ограничения конкуренции в данном случае имел место в связи с выполнением заказчиком требований Управления, в закупке в итоге участвовало всего 2 лица и цена контракта возросла (ранее минимальное предложение от 4 участников было 67502250 рублей, после исполнения требований Новосибирского УФАС России при двух участниках предложение составило 78160500 рублей, при начальной максимальной цене контракта 78950000 рублей, разница составила 11447750 рублей, что следует из представленных протоколов подведения итогов электронного аукциона). 

В силу подпункта 5 пункта 9 Порядка уполномоченное учреждение не праве вносить изменения в извещение и документацию о закупке по собственной инициативе без согласия заказчика, в том числе в условия контракта, обоснование начальной (максимальной) цены контракта и описание объекта закупки, и тем более, менять предмет закупки. Поэтому дополнительные требования по Постановлению № 99 с учетом текущего характера работ не были установлены в документации о закупке.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 52 ГрК РФ работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей.

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, а именно: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Поскольку предметом данной закупки является ремонт автомобильной дороги, то членство в саморегулируемой организации не требовалось.

Те виды работ, которые Новосибирское УФАС сочло носящими капитальный характер (подпункты «а», «е» подпункта 2 пункта  4 Приказа № 402), также имеются в перечне видов работ по обычному ремонту автомобильных дорог (подпункты «б», «в», подпункта 2 пункта 5 Приказа № 402).

Более того, положительное заключение государственной экспертизы на проверку достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства было выдано на ремонт, в данном заключении оценка дана не только в части  сметной стоимости, но такая сметная стоимость проверялась на предмет соответствия перечню работ и относимости таких работ к ремонту или капитальному ремонту. 

Согласно подпункту 2 пункта 4 и подпункту 2 пункта 5 Классификации основное отличие работ по капитальному ремонту автомобильных дорог от работ по ремонту автомобильных дорог по дорожным одеждам заключается в том, что в ходе капитального ремонта проводятся работы как на основаниях, так и на покрытии дорожных одежд, тогда как в ходе ремонта работы проводятся только на покрытии дорожной одежды без воздействия на основание.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 4 Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, утвержденной Приказом Минтранса России от 16.11.2012 № 402, к комплексу работ капитального ремонта по доведению параметров ремонтируемых участков автомобильной дороги и/или искусственных дорожных сооружений на них до значений, соответствующих ее фактической технической категории, без изменения границ полосы отвода относятся, в том числе, следующие работы по дорожным одеждам:

а) усиление дорожной одежды при несоответствии ее прочности транспортным нагрузкам с исправлением продольных и поперечных неровностей, укладкой выравнивающих и дополнительных слоев основания и покрытия (в том числе с армирующими, трещинопрерывающими и другими материалами), устройство более совершенных типов покрытий с использованием существующих дорожных одежд в качестве основания; перекрытие изношенных цементобетонных покрытий слоями из цементобетона или асфальтобетона;

е) укладка основания и покрытия с использованием материалов старого покрытия, в том числе путем холодной регенерации старых конструктивных слоев с добавлением органических и неорганических материалов и устройством новых слоев покрытий и т.д.

В соответствии с «Ведомостью объемов работ» Описания объекта закупки к характеристикам, видам работ предусмотрены работы в отношении асфальтобетонного покрытия дорожной одежды и оснований дорожного покрытия, в том числе, устройство оснований из щебня, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований: из песка, устройство оснований из щебня: однослойных толщина 25 см.

Вместе с тем, для отнесения работ к видам работ, предусмотренных подпунктом 2 пункта 4 Классификации, следует относить работы, относящиеся к комплексу работ с учетом параметров ремонтируемых участков до значений, соответствующих ее фактической технической категории, без изменения границ полосы отвода. Кроме этого, в указанных пунктах использованы термины «усиление дорожной одежды», «укладка выравнивающих и дополнительных слоев основания и покрытия», в то время как в Описании объекта закупки использованы иные термины: «устройство оснований», «устройство слоев» и проч. 

Доказательств тождественности данных терминов заинтересованным лицом не представлено, как и доказательств изменения категории автомобильной дороги и изменения границ полосы отвода.

Ссылку ООО «СоюзДорСТрой» на акт экспертного исследования № 2074/9 от 22.10.2018 года суд не принимает, поскольку данный акт не был предметом исследования при принятии оспариваемого решения, не подтверждена компетенция эксперта, в акте отсутствует указание какую конкретно проектную документацию, представленную ООО «СоюзДорСТрой» исследовал эксперт, в акте перечислены пункты Приказа № 402 и перечень работ, заявленных в описании объекта закупки, то есть проводится простое сопоставление, как это было сделано Новосибирским УФАС России, без надлежащей оценки на предмет отнесения работ к капитальным с учетом их объема,  требований к выполнению, отсутствуют ссылки на конкретные пункты документации, анализ проводится без сопоставления с проектной документацией, оценка на соответствие описания закупки проектной документации не дана.  

Кроме этого, согласно пункту 5.2.53.2. Положения о Министерстве транспорта Российской Федерации, утвержденному постановлением Правительства РФ от 30.07.2004 № 395 «Об утверждении Положения о Министерстве транспорта Российской Федерации», полномочия по установлению классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог осуществляет Министерство транспорта Российской Федерации.

Разъяснение положений действующего законодательства в Российской Федерации в сфере строительства к компетенции ФАС России не относится, что подтверждается ответом ФАС России Контрольному управлению Новосибирской области от 25.12.2014 № АК/53723/14.

Таким образом, выводы Новосибирского УФАС о том, работы по закупке носят капитальный характер, сделаны самостоятельно, без привлечения специалистов или экспертов, в отсутствие предоставленных законом полномочий по классификации и определению характера необходимых по закупке работ на автомобильных дорогах.

В связи с изложенным, решение Новосибирского УФАС об обязании установить в аукционной документации дополнительные требования по Постановлению № 99, а также требование к участникам закупки, предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, противоречит целевой направленности финансирования и предмету закупки, в связи с чем, признается  незаконным в указанной части.

Учитывая, что предписание было выдано на основании указанного решения, то оно также признается судом недействительным. 

Требования заявителя  подлежат удовлетворению. 

Государственная пошлина  подлежит отнесению на заинтересованное лицо по правилу ст. 110 АПК РФ как по нематериальному требованию. 

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными пункты 1,2,4 решения № 08-01-112 и пункты 1,2 предписания № 08-02-76 от 02.04.2018, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в пользу государственного казенного учреждения Новосибирской области «Управление контрактной системы» судебные расходы по  уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Исполнительный лист выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия. 

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ                                                                                             Т.А. Наумова