РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-24769/25-33-188

г. Москва

10 апреля 2025 г.

Резолютивная часть решения объявлена 31 марта 2025года

Полный текст решения изготовлен 10 апреля 2025 года

Арбитражный суд в составе судьи Ласкиной С.О., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Колесниковой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "ОЗСК" к ФАС РОССИИ третье лицо: АО "ДАЛЬНЕВОСТОЧНЫЙ ЗАВОД "ЗВЕЗДА" о признании недействительным решения от 31.01.2025 по делу №25/44/93/23

при участии представителей:

от заявителя: ФИО1, по дов. от 26.05.2023, диплом

от ответчика: ФИО2, по дов. от 13.12.2024, диплом

от третьего лица: ФИО3, по дов. от 24.10.2024, диплом

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОЗСК" (далее - заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением к ФАС РОССИИ о признании недействительным решения от 31.01.2025 по делу №25/44/93/23.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо озвучило позицию по спору.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителя заинтересованного лица, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

 Как следует из заявления, на официальном сайте www.sberbank-ast.ru 18.10.2024 года АО «Дальневосточный завод «Звезда» (далее - Заказчик) было размещено извещение № 0420100000624000004 о закупке в виде электронного аукциона Выполнение работ по разработке рабочей документации и выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Реконструкция объекта «Эллинг» (25,26) в части удлинения стапельных мест под габариты новых заказов, усиление (при необходимости) стапельных плит (стапельное место № 8, 8А, 9А (25), № 10, 11 (26), удлинение межпролетной вставки (без технологического насыщения), строительство двух пристроек для размещения оборудования из демонтируемой при удлинении эллингов торцевой стены». Начальная (максимальная) цена контракта 7 552 504 264,81 рублей.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки по итогам проведения электронного аукциона от 11.12.2024 года (№ извещения 0420100000624000004) электронный аукцион признан несостоявшимся. Решено заключить контракт с участником общество с ограниченной ответственностью «Опытный завод строительных конструкций», согласно начальной (максимальной) цены контракта 7 552 504 264,81 рублей.

На основании п. 25 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) Заказчик обратился в ФАС России с просьбой согласовать заключение контракта с единственным поставщиком - ООО «ОЗСК».

Решением от 31.01.2025 года по делу № 25/44/93/23 комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок отказала Заказчику в согласовании заключения контракта по итогам проведения Аукциона с номером извещения 0420100000624000004 с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) - ООО «ОЗСК» (ИНН: 

<

***>).

Оспариваемое решение опубликовано ФАС России на официальном сайте zaknpki.gov.ru в разделе «Внеплановые проверки» № 202500100161003957 . Оспариваемое решение размещено на сайте 27.01.2025 в 12:50, место проведения проверки: Москва.

Согласно выводам комиссии ФАС России Заказчиком допущены нарушения Закона о контрактной системе, выразившиеся в признании заявки участника -ООО «ОЗСК» соответствующей требованиям извещения и Закона о контрактной системе при не подтверждении участником наличия опыта исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции особо опасного, технически сложного, уникального объекта капитального строительства, а также при несоответствии уровня ответственности ООО «ОЗСК» в части взноса в компенсационный фонд возмещения вреда и в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, как члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Не согласившись с решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Оценка доказательств показала следующее.

Комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России), рассмотрев обращение о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (далее - Обращение), направленное АО «Дальневосточный завод «Звезда» (далее - Заказчик), в соответствии с Правилами согласования контрольным органом в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (далее - Правила), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2020 № 961, установила следующее.

Заказчик обратился за согласованием заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Пунктом 4 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе установлено, что контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в том числе на основании получения обращения о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с Обращением и документами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

наименование закупки: выполнение работ по разработке рабочейдокументации и выполнение строительно-монтажных работ по объекту«Реконструкция объекта «Эллинг» (25,26) в части удлинения стапельных мест подгабариты новых заказов, усиление (при необходимости) стапельных плит(стапельное место № 8, 8А, 9А (25), № 10, 11 (26), удлинение межпролетной вставки(без технологического насыщения), строительство двух пристроек для размещенияоборудования из демонтируемой при удлинении эллингов торцевой стены»;

способ закупки: электронный аукцион (далее - Аукцион);

номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) - 0420100000624000004;

дата размещения извещения - 18.10.2024;

начальная (максимальная) цена контракта (руб.) - 7 552 504 264,81;

дата окончания срока подачи заявок - 09.12.2024;

количество заявок, поданных на участие в Аукционе - 1;

дата подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - 11.12.2025;

количество заявок, соответствующих требованиям извещения о проведении

Аукциона - 1;

наименование единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - ООО «ОЗСК» (ИНН: 

<

***>);

цена контракта, предложенная единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (руб.) - 7 552 504 264,81.

В ходе проведения внеплановой проверки Комиссией ФАС России отказано Заказчику в согласовании заключения контракта с Обществом, в связи с выявлением нарушений Закона о контрактной системе.

 Довод Заявителя о подтверждении необходимого и требуемого опыта выполнения работ противоречит нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе (при наличии такого требования).

Согласно части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования.

Частью 4 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены Постановлением №2571.

Позицией 13 приложения к Постановлению № 2571 установлено, что в случае проведения закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, к участникам закупки необходимо установить дополнительные требования о наличии у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции особо опасного, технически сложного, уникального объекта капитального строительства;

опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции особо опасного, технически сложного, уникального объекта капитального строительства;

В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 1 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 13 приложения к Постановлению № 2571, опыт подтверждается следующими документами:

исполненный договор;

акт приемки объекта капитального строительства, а также акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ;

разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 2 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 13 приложения к Постановлению № 2571, опыт подтверждается следующими документами:

раздел «Смета на строительство реконструкцию, капитальный ремонт, снос объекта капитального строительства» проектной документации;

разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

При этом цена выполненных работ по договору должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Указанные документы должны быть выданы в отношении участника закупки, в связи с чем предоставление участником закупки документов и информации об опыте иных лиц не соответствует требованиям позиции 13 приложения к Постановлению № 2571.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 1 части 5 статьи 49 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в закупке, но не позднее даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленной в извещении об осуществлении закупки члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают заявки на участие в закупке, информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 49 Закона о контрактной системе, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным пунктами 1-8 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе.

Пунктом 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе установлено, что при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случае несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

Согласно Извещению объектом закупки является выполнение работ по разработке рабочей документации и выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Реконструкция объекта «Эллинг» (25,26) в части удлинения стапельных мест под габариты новых заказов, усиление (при необходимости) стапельных плит (стапельное место № 8, 8А, 9А (25), № 10, 11 (26), удлинение межпролетной вставки (без технологического насыщения), строительство двух пристроек для размещения оборудования из демонтируемой при удлинении эллингов торцевой стены».

В Извещении установлены дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с позицией 13 приложения к Постановлению № 2571.

Вместе с тем, Комиссией ФАС России установлено, что Обществом в качестве подтверждения опыта, предусмотренного позицией 13 приложения к Постановлению № 2571 представлены следующие документы:

договор от 18.05.2014 № 162/2014, заключенный между ООО «Запсибгазпром-Газификация» и Обществом, на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: «Строительство (устройство) стационарных объектов на острове Земля Александры (архипелаг Земля Франца-Иосифа, н.п. Нагурское) -комплекс Арктика-2» (далее - Договор);

акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 30.07.2023 № 1;

акты о приемки выполненных работ от 30.03.2023 № 1, 29.06.2023 № 2, 21.07.2023 №3;

разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 28.12.2018 № 29-29018008-1374-2018-153 (далее - Разрешение).

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что по заключенному Договору Обществом исполнены обязательства в качестве субподрядчика. Указанное обстоятельство также не оспаривается и Заявителем, исходя из содержания искового заявления, поданного в рамках настоящего дела.

Кроме того, Разрешение выдано ФКП «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» Департаментом строительства Министерства обороны Российской Федерации на следующий объект: Строительство стационарных объектов частей и подразделений Министерства обороны Российской Федерации на острове Земля Александры (архипелаг Земля Франца-Иосифа, н.п. Нагурское) (шифр 3-41/14-30), 2 пусковой комплекс. 2 этап. 2 очередь. Общество в указанном Разрешении не поименовано.

Довод Заявителя о том, что опыт по выполнению работ в качестве генерального подрядчика не является обязательным условием для участия в закупке (стр. 5 искового заявления) не соответствует действительности, поскольку постановлением Правительства Российской Федерации от 23.09.2024 № 1285 внесены изменения в Постановление № 2571 (вступили в силу 04.10.2024).

Так, подпункт «б» пункта 3 Постановления № 2571 дополнен абзацем 17 абзацем 17, согласно которому уточняется, что понятие «договор строительного подряда» используется в значении, предусмотренном частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

В силу части 2 статьи 52 ГрК РФ работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также -договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено статьей 52 ГрК РФ. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

Таким образом, суд отмечает, что в соответствии с абзацем 17 подпункта «б» пункта 3 Постановления № 2571, определяющим понятие «договор строительного подряда» со ссылкой на часть 2 статьи 52 ГрК РФ, и исходя из их системного толкования следует, что договором, подтверждающим наличие опыта в том числе по позиции 13 приложения к Постановлению № 2571. является исключительно договор генерального подряда, то есть заключенный с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком -ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Суд отмечает, что лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика работы по подготовке проектной документации и (или) выполнению инженерных изысканий и (или) строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, не может быть признано лицом, имеющим опыт работы в совокупном объеме возникающих обязательств, поскольку в силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

В представленных Заявителем документах отсутствуют доказательства выполнения полного объема работ по Договору.

Также суд обращает внимание на письмо ФАС России от 11.01.2024 № МШ/875/24 «По вопросам применения положений постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации», согласно которому лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика строительно-монтажные работы на объекте капитального строительства, не может быть признано лицом, имеющим опыт строительства (реконструкции) объекта капитального строительства в совокупном объеме возникающих обязательств, поскольку в силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Кроме того, субподрядчик не имеет опыта по сдаче и вводу объекта капитального строительства в эксплуатацию, а также не несет гарантийных обязательств по объекту в целом.

При этом документы, предусмотренные графой «Информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям» Постановления № 2571 должны быть выданы в отношении участника закупки, в связи с чем предоставление участником закупки документов об опыте иных лиц не соответствует требованиям Постановления № 2571.

Соответственно, Общество, исходя из представленных документов, не имеет опыта по сдаче и вводу объекта капитального строительства в эксплуатацию, а также не несло гарантийных обязательств по объекту в целом.

Основная цель установления дополнительных требований к участникам закупки - допуск к участию только тех участников, которые смогут выполнить полный комплекс работ, необходимый Заказчику для достижения основной цели проводимой закупки. То есть определить участников, которые уже выполняли такие работы от начала и до конца. Иное нивелировало бы суть применения дополнительных требований, установленных Постановлением № 2571.

Суд учитывает определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.10.2024 по делу № А45-17968/2023, согласно которому суд отменил судебные акты нижестоящих судебных инстанций и указал, что договор субподряда не подтверждает наличие соответствующего опыта по Постановлению № 2571: «Договор субподряда заключен в целях исполнения государственного контракта от 20 декабря 2019 г. № 0851200000619007791001 на выполнение вышеназванных работ в 2020 и 2021 годах. Данный контракт заключен между заказчиком и ООО «Инвест-Урал» в соответствии с 44-ФЗ и надлежащим образом исполнен.

Из буквального толкования постановления № 2571 следует, что для подтверждения опыта определенных видов работ постановления № 2571 предусмотрено предоставление исключительно документов относительно таких работ, а не всех работ, которые выполнены в рамках исполнения договора. В частности, установлено требование к наличию у участника закупки опыта исполнения договора на выполнение работ по ремонту и содержанию автомобильной дороги в качестве прямого исполнителя (генерального подрядчика), а не субподрядчика. При этом такой договор (контракт) должен быть заключен с участником закупки и исполнен участником закупки в полном объеме, то есть выполнение работ, оказание услуг по соответствующему договору (контракту) должно быть завершено, что будет являться подтверждением наличия опыта у конкретного лица, позволяющего сделать вывод об объеме выполненных работ, оказанных услуг непосредственно этим участником.

С учетом изложенного, поскольку исполненный обществом договор субподряда не был заключен в рамках Закона о контрактной системе или Закона о закупках, его нельзя признать соответствующим требованиям постановления № 2571. Как следствие, документы, представленные в составе второй части заявки, не свидетельствовали о наличии у общества опыта выполнения работ по содержанию кольцевых развязок на автомобильных дорогах и не могли быть приняты комиссией заказчика в качестве подтверждения соответствия требованиям аукционной документации».

Кроме того, определением Верховного Суда Российской Федерации от 20.02.2025 № А58-6594/2023 поддержан ранее изложенный правовой подход по вопросу предоставления договора субподряда в рамках Постановления № 2571 и отмечено следующее: «Таким образом лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика строительно-монтажные работы на объекте капитального строительства, не может являться лицом, имеющим опыт строительства (реконструкции) объекта капитального строительства в совокупном объеме возникающих обязательств.

Данная позиция ранее была высказана в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21 октября 2024 г. № 304-ЭС24-7382.

Учитывая изложенное, у конкурсной комиссии уполномоченного органа администрации имелись основания для отклонения заявки ООО ДРСУ «Сэттэ» на участие в открытом конкурсе на проведение капитального ремонта дороги в связи с не подтверждением соответствующего опыта работ.

В этой связи следует признать несостоятельной ссылку судов при вынесении обжалуемых судебных актов на правоприменительную практику, согласно которой для определения наличия у участника закупки опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения — в качестве субподрядчика либо генподрядчика он являлся их исполнителем, поскольку данная судебная практика основывалась на постановлении Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 г. № 99, утратившим силу с 1 января 2022 г. в связи с принятием постановления Правительства № 2571».

Аналогичная позиция изложена в письме Минфина России от 31.05.2022 № 24-06-08/50855 по вопросу о применении положений Постановления № 2571 в части возможности подтверждения участником закупки опыта выполнения работ, оказания услуг договором субподряда: «В соответствии с абзацем пятым подпункта «б» пункта 3 Постановления № 2571 договором, предусмотренным пунктом 1 позиции 2, пунктом 1 позиции 9, пунктом 1 позиции 10, пунктом 1 позиции 11, пунктом 1 позиции 12, позицией 14, пунктами 1 и 2 позиции 15, пунктом 2 позиции 17, пунктами 1 и 2 позиции 18, позицией 32 и позициями 33 - 36 приложения в графе «Дополнительные требования к участникам закупки», считается контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом № 44-ФЗ, либо договор, заключенный и исполненный в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ).

Таким образом, при осуществлении закупок в соответствии с позициями, указанными в абзаце пятом подпункта «б» пункта 3 Постановления № 2571, подтверждением соответствия дополнительному требованию о наличии опыта у участника закупки является исполненный участником закупки контракт, заключенный в соответствии с Законом № 44-ФЗ, или исполненный договор, заключенный в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

В случае осуществления закупок, позиции по которым не указаны в абзаце пятом подпункта «б» пункта 3 Постановления № 2571, подтверждением соответствия дополнительному требованию о наличии опыта у участника закупки является любой исполненный участником закупки договор, в том числе заключенный в соответствии с Законом № 44-ФЗ или в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

При этом такой договор (контракт) должен быть заключен с участником закупки и исполнен участником закупки в полном объеме, то есть выполнение работ, оказание услуг по соответствующему договору (контракту) должно быть завершено, что будет являться подтверждением наличия опыта у конкретного лица, позволяющего сделать вывод об объеме выполненных работ, оказанных услуг непосредственно этим участником».

Следовательно, Обществом представлен некомплектный перечень подтверждающих опыт документов, в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения Общества всего объема работ по Договору субподряда в условиях наличия императивных и прямых требований Постановления № 2571 о наличии у участника закупки опыта выполнения полного объема работ, выполнение которых должно быть завершено, а также в условиях предусмотренного Постановлением № 2571 закрытого перечня документов, подтверждающих наличие такого опыта.

Из представленных документов и сведений не представляется возможным сделать вывод о наличии у Общества опыта выполнения работ по позиции 13 Постановления № 2571.

Учитывая изложенное, договор (контракт) должен быть заключен с участником закупки и исполнен участником закупки в полном объеме, то есть документы должны быть выданы в отношении участника закупки, в связи с чем предоставление участником закупки документов об опыте иных лиц не соответствует требованиям Постановления № 2571.

Таким образом, действия Комиссии по осуществлению закупок Заказчика (далее - Комиссии по осуществлению закупок), принявшей решение о признании заявки Общества соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе, нарушают положения, предусмотренные пунктом 1 части 5 статьи 49 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

 Довод Заявителя о соответствии его требованиям по уровню ответственности члена саморегулируемой организации не подтверждается материалами дела.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки о соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Кроме того, Комиссией ФАС России установлено, что согласно положениям Извещения участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства / особо опасных, технически сложных и уникальных объектов.

Согласно части 3 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) член саморегулируемой организации имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий:

наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 ГрК РФ;

если совокупный размер обязательств по указанным в абзаце первом части 3 статьи 55.8 ГрК РФ договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 11 или 13 статьи 55.16 ГрК РФ. Количество договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса, которые могут быть заключены членом саморегулируемой организации с использованием конкурентных способов заключения договоров, не ограничивается.

В соответствии с частями 10-13 статьи 55.16 ГрК РФ уровень ответственности по компенсационному фонду возмещения вреда саморегулируемой организации определяется исходя из максимальной стоимости договора подряда, который планируют выполнять индивидуальный предприниматель, юридическое лицо, уровень ответственности по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств саморегулируемой организации - исходя из предельного размера обязательств по договорам подряда, которые индивидуальный предприниматель, юридическое лицо намерены заключить с использованием конкурентных способов.

Согласно подпунктам 3. 4 части 12 статьи 55.16 ГрК РФ минимальный размер взноса в компенсационный фонд возмещения вреда на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации составляет:

один миллион пятьсот тысяч рублей в случае, если член саморегулируемой организации планирует осуществлять строительство, стоимость которого по одному договору не превышает три миллиарда рублей (третий уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

два миллиона рублей в случае, если член саморегулируемой организации планирует осуществлять строительство, стоимость которого по одному договору не превышает десять миллиардов рублей (четвертый уровень ответственности члена саморегулируемой организации) {требуемый уровень).

Подпунктом 1. 2. 4 части 13 статьи 55.16 ГрК РФ установлено, что минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации составляет:

двести тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает девяносто миллионов рублей (первый уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

два миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает пятьсот миллионов рублей (второй уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

 семь миллионов рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает десять миллиардов рублей (четвертый уровень ответственности члена саморегулируемой организации) (требуемый уровень).

Комиссией ФАС России установлено, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 7 552 504 264,81 руб., что свидетельствует о необходимости обладания участником Аукциона четвертым уровнем ответственности члена саморегулируемой организации.

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России установлено и подтверждается материалами дела, что согласно сведениям из единого реестра сведений о членах саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства «НОСТРОЙ» Общество обладает по компенсационному фонду возмещения вреда третьим уровнем ответственности члена саморегулируемой организации, а по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств - первым уровнем ответственности члена саморегулируемой организации).

Учитывая изложенное, уровень ответственности в части взноса в компенсационный фонд возмещения вреда и в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств Общества, как члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, не соответствует требованиям Извещения.

Также частью 4 статьи 55.8 ГрК РФ установлено, что член саморегулируемой организации ежегодно в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры и градостроительства, обязан уведомлять саморегулируемую организацию о фактическом совокупном размере обязательств соответственно по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, договорам подряда на осуществление сноса, заключенным таким лицом в течение отчетного года с использованием конкурентных способов заключения договоров. Данное уведомление направляется членом саморегулируемой организации в срок до 1 марта года, следующего за отчетным, с приложением документов, подтверждающих такой фактический совокупный размер обязательств данного члена. Член саморегулируемой организации вправе не представлять в саморегулируемую организацию документы, содержащаяся в которых информация размещается в форме открытых данных.

Согласно частям 5, 7 статьи 55.8 ГрК РФ член саморегулируемой организации обязан самостоятельно, либо при получении от саморегулируемой организации предупреждения о превышении установленного уровня ответственности члена саморегулируемой организации по обязательствам и требования о необходимости увеличения размера внесенного таким членом взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, вносить дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в порядке, установленном внутренними документами саморегулируемой организации.

Учитывая положения частей 4, 5, 7 статьи 55.8 ГрК РФ Заказчику необходимо руководствоваться сведениями о размере взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, размещенными в реестре сведений о членах саморегулируемых организаций и их обязательствах, при этом контроль за соответствием участника закупки требованиям о размерах взноса в соответствующие фонды возлагается на саморегулируемую организацию.

Указанная позиция отражена также в письме ФАС России от 11.07.2023 № МШ/54828/23 «Об установлении требований к участникам закупки о членстве в саморегулируемой организации и о проверке у участников закупок членства в саморегулируемой организации».

При этом довод Заявителя относительно предоставления справки Ассоциацией «Строительный комплекс Ленинградской области» от 30.10.2024 № 107/СКЛО является несостоятельным, поскольку утверждение Заявителя о том, что на момент заключения контракта Общество обладало бы необходимым уровнем ответственности члена саморегулируемой организации основано на предположениях и по существу не подтверждается никакими доказательствами.

Кроме того, указанная справка выдана 30.10.2024, при этом подведение итогов Аукциона состоялось 11.12.2025, дата проведения внеплановой проверки и вынесения Решения ФАС России - 31.01.2025.

Следовательно, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Комиссии по осуществлению закупок, признавшей заявку Общества соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе, нарушают пункт 1 части 5 статьи 49 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 7.30 КоАП РФ.

Согласно подпункту «з» пункта 13 Правил контрольный орган в сфере закупок принимает решение об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае выявления таким органом при проведении внеплановой проверки: несоответствия единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), информация о котором указана в разделе 4 Правил, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки (если Законом о контрактной системе предусмотрено извещение об осуществлении закупки) и документации о закупке (если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке), а также приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) (если Законом о контрактной системе предусмотрено приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемое решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований полагает отсутствующими.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина