АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А32-3258/2019

г. Краснодар

01 апреля 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 26 марта 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 01 апреля 2019 года                                        

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Дуб С.Н., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черновой Н.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению администрации муниципального образования город Новороссийск,  г. Новороссийск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,              г. Краснодар,

третьи лица: ИП ФИО1, г. Новороссийск, ст. Раевская, ИП ФИО2, г. Новороссийск, ФИО3, г. Новороссийск,  ООО ТД «Кубань», г. Абинск,  ООО «Формула», ст. Каневская, ИП ФИО4, г. Новороссийск, ИП ФИО5, г. Новороссийск,  ООО «Константинов», г. Анапа, ИП ФИО6, г. Краснодар,                    

- о признании незаконными, недействительными и об отмене полностью решений вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 10.01.2019, по итогам рассмотрения жалоб ИП ФИО2, ИП ФИО1, по конкурсам с ограниченным участием за №№ 0118300013318001662, 0118300013318001656,0118300013318001819,0118300013318001660,  0118300013318001659,

0118300013318001658, 0118300013318001653, 0118300013318001643, 0118300013318001639, 0118300013318001636, 0118300013318001650 по делам № КС - 24/2019, КС - 25/2019, № КС - 26/2019, № КС - 27/2019, № КС - 28/2019, № КС - 29/2019, № КС - 30/2019, № КС - 31/2019, № КС - 32/2019, № КС - 33/2019, № КС - 35/2019,

-  о признании незаконными, недействительными и об отмене полностью  предписаний вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 10.01.2019 за №№ 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, по итогам рассмотрения жалоб ИП ФИО2, ИП ФИО1 по конкурсам с ограниченным участием за №№ 0118300013318001662, 0118300013318001656,  0118300013318001819, 0118300013318001660, 0118300013318001659,  0118300013318001658, 0118300013318001653, 0118300013318001643, 0118300013318001639, 0118300013318001636, 0118300013318001650 по делам № КС - 24/2019, КС - 25/2019, № КС - 26/2019, № КС - 27/2019, № КС - 28/2019, № КС - 29/2019, № КС - 30/2019, № КС -31/2019, № КС - 32/2019, № КС - 33/2019, № КС - 35/2019, 

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО7 -  по доверенности от 19.03.2019,

от заинтересованного лица: ФИО8 - по доверенности от 10.10.2018,

от третьих лиц: не явились, уведомлены, от ТД Кубань- ФИО9- по доверенности от 18.03.2019, от ООО «Константинов»- ФИО10, ИП ФИО4- паспорт, ИП ФИО1- паспорт, ИП ФИО2- паспорт,

У С Т А Н О В И Л:

Администрация муниципального образования город Новороссийск (далее – заявитель) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган), - о признании незаконными, недействительными и об отмене полностью решений вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 10.01.2019, по итогам рассмотрения жалоб ИП ФИО2, ИП ФИО1, по конкурсам с ограниченным участием за №№ 0118300013318001662, 0118300013318001656,0118300013318001819,0118300013318001660,  0118300013318001659,

0118300013318001658, 0118300013318001653, 0118300013318001643, 0118300013318001639, 0118300013318001636, 0118300013318001650 по делам № КС - 24/2019, КС - 25/2019, № КС - 26/2019, № КС - 27/2019, № КС - 28/2019, № КС - 29/2019, № КС - 30/2019, № КС - 31/2019, № КС - 32/2019, № КС - 33/2019, № КС - 35/2019,  о признании незаконными, недействительными и об отмене полностью  предписаний вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 10.01.2019 за №№ 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, по итогам рассмотрения жалоб ИП ФИО2, ИП ФИО1 по конкурсам с ограниченным участием за №№ 0118300013318001662, 0118300013318001656,  0118300013318001819, 0118300013318001660, 0118300013318001659, 0118300013318001658, 0118300013318001653, 0118300013318001643, 0118300013318001639, 0118300013318001636, 0118300013318001650 по делам № КС - 24/2019, КС - 25/2019, № КС - 26/2019, № КС - 27/2019, № КС - 28/2019, № КС - 29/2019, № КС - 30/2019, № КС -31/2019, № КС - 32/2019, № КС - 33/2019, № КС - 35/2019.

Заявитель требования по заявлению поддержал.

Заинтересованное лицо по требованию возражал.

Третье лицо – ООО ТД «Кубань» требование поддержал.

Третьи лица- ООО «Константинов», ИП ФИО4, ИП ФИО1 и ИП ФИО2 по требованию возражали.

Суд, выслушав сторон, исследовав материалы дела, установил следующее. 

Администрацией МО город Новороссийск (Заказчик) были объявлены конкурсы с ограниченным участием №№ 0118300013318001662, 0118300013318001656, 0118300013318001819, 0118300013318001660, 0118300013318001659, 0118300013318001658, 0118300013318001653, 0118300013318001643, 0118300013318001639, 0118300013318001636, 0118300013318001650 (Конкурсы).

Администрацией МО город Новороссийск в документации конкурсов с ограниченным участием были установлены критерии оценки заявок лиц участников каждой из Закупок:

1.Критерий «Цена контракта» (значимость критерия 60 %).

2.Критерий «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (значимость критерия 40 %).

№ 

п/п

Наименование 

показателя критерия

Значение

Величина значимости показателя критерия 

оценки в процентах

Документы, подтверждающие квалификацию участника

Благодарственные письма по оказанию услуг общественного питания, закупаемых 

для организаций, осуществляющих образовательную деятельность

менее 20 – 0

от 20 до 35 – 5

от 35 и более 

– 40

100

Копия благодарственного письма* (отзыва) по оказанию услуг общественного питания за 2018 

год, оказываемых для 

организаций, осуществляющих образовательную деятельность. 

К отзыву прикладывается копия контракта (договора) по 

которому получено благодарственное письмо* 

(отзыв)

ИТОГО

100

В связи с установлением Заказчиком указанных нестоимостных критериев оценки по указанным Конкурсам в Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (УФАС по Краснодарскому краю) поступили жалобы о нарушении Закона о контрактной системе по указанным закупкам (жалобы).

В качестве заявителей по указанным жалобам выступили (заявители): ИП ФИО2 по конкурсам с ограниченным участием No No 0118300013318001662, 0118300013318001656, 0118300013318001819, 0118300013318001650, ИП ФИО1 по конкурсам ограниченным участием No No 0118300013318001660, 0118300013318001659, 0118300013318001658, 0118300013318001653, 0118300013318001643, 0118300013318001639, 0118300013318001636.

По указанным жалобам, от 10.01.2019 УФАС по Краснодарскому краю были рассмотрены дела о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд No No КС – 24/2019, КС – 25/2019, КС – 26/2019, КС – 27/2019, КС – 28/2019, КС – 29/2019, КС – 30/2019, КС – 31/2019, КС – 32/2019, КС – 33/2019, КС – 35/2019 (Решения).

Указанные решения по своей структуре, приведенным доводам и доказательствам, а также выводам,  содержащихся в них, идентичны между собой и поэтому исследуются совместно.

УФАС по Краснодарскому краю в Решениях указало: 1.Признать указанные жалобы  обоснованными. 2. Признать в действиях заказчиков - нарушение пункта 4 части 1 статьи 50 Закона о закупках. 3. Уполномоченному органу – (конкурсной комиссии), заказчикам - выдать предписания об устранении указанных нарушений. 4. Передать материалы для решения вопроса о возбуждении административных производств уполномоченному должностному лицу.

На основании указанных Решений, УФАС по Краснодарскому краю от 10.01.2019 были выданы предписания о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Предписания) от 10.01.2019 за No No 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 по делам No No КС – 24/2019, КС – 25/2019, КС – 26/2019, КС – 27/2019, КС – 28/2019, КС – 29/2019, КС – 30/2019, КС – 31/2019, КС – 32/2019, КС – 33/2019, КС – 35/2019 в которых предписали: 1. Уполномоченному органу - (отраслевой комиссии), заказчикам устранить нарушение пункта 4 части 1 статьи 50 Закона о закупках путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения конкурса с ограниченным участием и внесения изменений в извещение и конкурсную документацию, в соответствии с требованиями Закона о закупках и с учетом решения по соответствующим делам. 2. Продлить срок окончания подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о закупках и осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя). 3. Настоящее предписание должно быть исполнено в течение 5-ти рабочих дней со дня его публикации в ЕИС. 4. В срок до 21.01.2019 г. представить в УФАС по Краснодарскому краю доказательства исполнения настоящего предписания.

Будучи несогласным с вынесенными УФАС по Краснодарскому краю актами Заказчик обратился в суд с соответствующим заявлением. Кроме того, Заказчик обратился с ходатайством о применении обеспечительных мер, которое было удовлетворено судом по основаниям, указанным в определении суда от 24.01.2019 по настоящему делу.

Заказчик считает, что указанные Решения и Предписания вынесены в нарушение норм действующего законодательства Российской Федерации и подлежат признанию недействительными и незаконными по основаниям, изложенным в заявлении.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения заявителя с соответствующим заявлением в суд.

Суд, исследовал материалы дела, приходит к выводу о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона № 135-ФЗ).

Исследовав материалы дела, суд установил, что процессуальных нарушений, допущенных при принятии оспариваемого решения и являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, допущено не было. 

Из материалов дела следует и судом установлено, что Управление ФАС по Краснодарскому краю принятые Решения мотивирует тем, что в разделе 10 конкурсной документации каждого из указанных Конкурсов (документация), заказчиком были установлены требования, противоречащие пункту 4 части 1 статьи 50 Федерального закона от 05.04.2013 No 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о закупках) и Постановлению Правительства РФ от 28.11.2013 No 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Правила оценки).

В обоснование указанного вывода УФАС по Краснодарскому краю в оспариваемых Решениях указало следующее:

Заявители обжаловали положения документации конкурсов с ограниченным участием и указывали на то, что заказчиками был нарушен порядок оценки по нестоимостному критерию «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки (пункт 10 Правил).

Согласно разделу 10 документации конкурсов с ограниченным участием - оценка заявок, окончательных предложений участников закупки, происходит в соответствии с утвержденными Правилами оценки заявок.

1.Критерий «Цена контракта» (значимость критерия 60 %).

Количество баллов, присуждаемых по критериям оценки «цена контракта» ( ЦБi ), определяется по формуле: 

ЦБi =Цmin 100, 

            Цi

где:Цi -предложение участника закупки, заявка (предложение) которого оценивается; 

2.Критерий «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных 

Ц min 

-минимальное предложение из предложений по критерию оценки, сделанных участниками закупки.

-ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (значимость критерия 40%).

Исходя из предложения участника в отношении каждого показателя критерия, вычисляется рейтинг такого участника в баллах с учетом коэффициента значимости показателя критерия.

При этом оценивается предложение участника с учетом предоставленных в заявке документов, подтверждающих квалификацию участника.

В случае непредоставления документов, подтверждающих квалификацию участника, такому участнику присваивается рейтинг, равный нулю баллов.

Отсутствие в заявке участника документов, подтверждающих его квалификацию, не является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям Закона о закупках.

Рейтинг участника по критерию вычисляется как сумма рейтингов по всем показателям оценки заявки и корректируется с учетом значимости критерия.

Итоговый рейтинг заявки (предложения) вычисляется как сумма рейтингов по каждому критерию оценки заявки (предложения).

Победителем признается участник закупки, заявке (предложению) которого присвоен самый высокий итоговый рейтинг.

Заявке (предложению) такого участника закупки присваивается первый порядковый номер.

Установленная Заказчиком шкала оценки квалификации не выявляет лучшие из предложенных условий исполнения контракта, поскольку при предоставлении 35 благодарственных писем участник получит 40 баллов, при предоставлении 34 благодарственных писем участник получит 5 баллов, при предоставлении 20 благодарственных писем 0 баллов.

Соответственно, основные доводы положенные УФАС по Краснодарскому краю в основу оспариваемых Решений сводятся к тому, что установленное требований к наличию и количеству документов, подтверждающих квалификацию участника по критерию «Благодарственные письма по оказанию услуг общественного питания, закупаемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность», а именно «Копия благодарственного письма* (отзыва) по оказанию услуг общественного питания за 2018 год, оказываемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность» ограничивает конкуренцию, права и законные интересы участников закупки, оказывающих услуги общественного питания, в том числе в иных организациях.

То есть нарушения выразились в установлении таких требований к участникам Конкурсов, которые не соответствуют нормам и принципам Закона о закупках, а также являются формой антиконкурентного поведения, выраженного в установлении спорных условий. По мнению УФАС по Краснодарскому краю оглашенному в заседании по делу, нестоимостные критерии, установленные Заказчиком, не являются измеримыми, их содержание не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников Конкурсов, то есть установлены такие требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры. Установление заказчиками шкалы оценки квалификации не выявляет лучшие из предложенных условий исполнения контракта, поскольку установлена чрезмерная и ступенчатая дифференциация баллов присваиваемых участникам Конкурсов. УФАС по Краснодарскому краю указанное поведение Заказчика признало в качестве ограничивающего конкуренцию, в части необоснованного ограничения числа участников закупок.

Согласно статье 6 Закона о закупках, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно части 2 статьи 8 Закона о закупках, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В резолютивной части оспариваемых Решений, Управление ФАС по Краснодарскому краю квалифицировало указанные действия как нарушение пункта 4 части 1 статьи 50 Закона о закупках. При этом указания на ограничение конкуренции в данной норме нет, есть только запрет на установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе. Указанные вероятные последствия УФАС по Краснодарскому краю как раз и квалифицировал в качестве ограничения конкуренции.

Заказчик по указанным доводам УФАС по Краснодарскому краю в судебном заседании возражал, указал что Закон о закупках не содержит прямого запрета на установление определенных критериев оценки, установленные критерии соответствовали всем существующим нормативам, также указал, что Комиссией УФАС по Краснодарскому краю в указанных действиях был установлен факт нарушения пункта 2 части 1, а также части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции), поскольку никакие иные нормы закона, в том числе Закона о закупках, подобных прямых запретов не содержат, а формулировка и значение установленного нарушения, примененная со стороны УФАС по Краснодарскому краю, полностью идентична формулировке и значению запрета, содержащегося в Законе о защите конкуренции, указано также, что указанные действия Заказчика не привели к ограничению конкуренции и не могли к ней привести.

Таким образом, по мнению Заказчика УФАС по Краснодарскому краю в  Решениях, принятых в силу главы 6 Закона о закупках, фактически принял решение по составу и факту нарушения, предусмотренному пунктом 2 части 1 и частью 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции, то есть рассмотрел данный вопрос в рамках процедуры, предусмотренной Законом о закупках, не предполагающей вынесения решений по фактам ограничения конкуренции. Для рассмотрения подобных вопросов в Законе о защите конкуренции установлен иной порядок рассмотрения вопросов относительно признаков ограничения конкуренции.

Кроме того, Заказчик считает, что комиссия УФАС по Краснодарскому краю в рамках процедуры рассмотрения жалобы, определенной Законом о закупках, не была уполномочена вообще рассматривать по существу и принимать решение по вопросу, подлежащему к рассмотрению в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в порядке определенном главой 9 Закона о защите конкуренции. Соответственно, Заказчик считает, что даже в случае установления признаков ограничения конкуренции, материалы дела подлежали к передаче уполномоченному должностному лицу УФАС по Краснодарскому краю для рассмотрения им вопроса о наличии признаков нарушения пункта 2 части 1, а также части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции в указанных действиях и при необходимости возбуждения соответствующего дела.

Проверив оспариваемые акты УФАС по Краснодарскому краю на соответствие требованиям закона, суд пришел к выводу о том, что факты, изложенные в деле, не свидетельствуют об ограничении конкуренции, поскольку они рассмотрены вне рамок надлежащей для этого процедуры.

В силу части 1 статьи 106 Закона о закупках, после подачи жалобы и принятия ее к рассмотрению контрольный орган в сфере закупок в течение двух рабочих дней с даты поступления жалобы размещает в единой информационной системе информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также направляет участнику закупки, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, оператору специализированной электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются, уведомления о поступлении жалобы, ее содержании, о месте и времени рассмотрения жалобы. В случае определения поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытыми способами указанная информация не размещается в единой информационной системе.

Согласно части 3 статьи 106 Закона о закупках, контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

Согласно части 6 статьи 106 Закона о закупках рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе, в запросе предложений, окончательных предложений в соответствии с указанными в пунктах 3 и 4 части 1 статьи 32 настоящего Федерального закона критериями оценки этих заявок, окончательных предложений.

Согласно пункту 3.33 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 19 ноября 2014 г. № 727/14 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Порядок рассмотрения жалоб) - комиссия при рассмотрении жалобы проводит в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о закупках и настоящим Регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика, исполнителя). Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы.

При этом проверяется соответствие действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, в том числе не указанных в жалобе, а также документов по организации и осуществлению закупки, являющейся предметом жалобы, требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В случае, если установлены не все, указанные в жалобе нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, жалоба признается обоснованной в части установленных нарушений, указанных в жалобе.

Рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе, в запросе предложений, окончательных предложений в соответствии с указанными в пунктах 3 и 4 части 1 статьи 32 Закона о закупках критериями оценки заявок, окончательных предложений.

По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссия принимает решение о наличии в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки нарушений, установленных в ходе рассмотрения такой жалобы и проведения внеплановой проверки.

Согласно пункту 3.35 Порядка рассмотрения жалоб в случаях если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений.

Вышеуказанные нормы дают право комиссии УФАС по Краснодарскому краю в рамках процедуры определенной Законом о закупках оценивать факты, изложенные в жалобе на соответствие требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом суд приходит к выводу о том, что Закон о защите конкуренции не является нормативным правовым актом в рамках контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом основания и порядок возбуждения производства по заявлениям о нарушении антимонопольного законодательства регламентируется главой 9 Закона о защите конкуренции.

Статьей 39 Закона о защите конкуренции предусмотрены основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, место рассмотрения дела, а также последствия выявления признаков административного правонарушения при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции - антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункты 3, 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции) являются: обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства; результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Из указанных положений следует, что антимонопольный орган обязан возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства при наличии признаков нарушений антимонопольного законодательства, которые могут быть доведены любым из приведенных выше способом.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, признаки ограничения конкуренции - это сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В силу части 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя

Подробно указанный порядок рассмотрения дел в рамах Закона о защите конкуренции, раскрыт Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25 мая 2012 г. № 339 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации» (Порядок рассмотрения дел).

Согласно пункту 1.1 Порядка рассмотрения дел - государственная функция по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (государственная функция).

Согласно пункту 3.1 Порядка рассмотрения дел - исполнение антимонопольным органом государственной функции, включает в себя следующие административные процедуры: прием и регистрация заявления, материалов; рассмотрение заявлений, материалов и сообщений средств массовой информации, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; выдача предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства; возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства; рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства; принятие заключения об обстоятельствах дела о нарушении антимонопольного законодательства; пересмотр решения и (или) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам; получение заинтересованными лицами результата исполнения государственной функции.

Далее, в соответствии с частью 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1)о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2)об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3)о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Таким образом, закон не предъявляет к заявителю требований о правовой квалификации нарушений; УФАС по Краснодарскому краю, являясь специально уполномоченным в сфере защиты конкуренции органом, не будучи связанным правовой квалификацией нарушения со стороны заявителя, имеет все возможности и полномочия правильно определить признаки и суть нарушений, и лицо (лиц), чьи действия имеют признаки нарушения конкуренции, после чего возбудить и рассмотреть дело в соответствующем порядке.

При этом в рамках Порядка рассмотрения дел, лицо, которому вменяют нарушение закона имеет возможность подробно и всесторонне довести до сведения антимонопольного органа свою позицию по делу. Так в рамках данного порядка возможно проведение экспертизы, имеется возможность отложения дела для предоставления дополнительных доказательств и (или) доводов. В рамках данного порядка является обязательным анализ рынка, на котором совершенно предполагаемое нарушение. Кроме того, в данном порядке установлена обязанность антимонопольного органа вынести заключение об обстоятельствах дела перед вынесением решения по существу. Соответственно, указанный порядок очевидно направлен на предельно детальное рассмотрение вопроса о вменяемом нарушении. Кроме того, данный порядок предлагает несколько возможностей обжалования принятого решения, а также дает участнику дела более значительное число прав и возможностей по отношению к Порядку рассмотрения жалоб.

При этом в рамках Порядка рассмотрения жалоб лицо, которому вменяют нарушение имеет очевидно меньший объем прав в рамках дела, нежели в случае с Порядком рассмотрения дел. В рамках данного порядка лицо, которому вменяется нарушение лишено возможности отложения дела, в том числе для предоставления дополнительных доказательств и пояснений, не имеет возможности провести в рамках данного порядка экспертизу. В рамках данного порядка не проводится анализ рынка. Кроме того, в данном порядке не установлена обязанность антимонопольного органа вынести заключение об обстоятельствах дела перед вынесением решения по существу. То есть Порядок рассмотрения жалоб очевидно направлен на более оперативное рассмотрение вопроса о вменяемом нарушении по сравнению с Порядком рассмотрения дел.

Кроме того, пунктом 1 и 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции прямо разграничены полномочия по рассмотрению дела в разных процессуальных  порядках.

Каждая из указанных норм (135-ФЗ и 44-ФЗ) предусматривают как свой порядок рассмотрения дел (конкретную процедуру рассмотрения), так и запреты, которые подлежат к рассмотрению именно в рамках процедуры, установленной соответствующим законом.

В этой связи, сложилась правомерная практика, в силу которой антимонопольный орган (его территориальные органы) в случае обнаружения признаков ограничения конкуренции, которые в том числе могут повлечь ограничение количества участников торгов, принимают решение по вопросам, отнесенным к Закону о торгах, то есть отнесенные к компетенции Комиссии созданной в рамках данного закона. После чего материалы по вопросу ограничения конкуренции, в том числе статьи 17 Закона о защите конкуренции, передаются уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Соответственно, Порядок рассмотрения жалоб, установленный для Закона о закупках и Порядок рассмотрения дел, установленный для Закона о защите конкуренции, не предусматривают рассмотрения вопросов, отнесенных к одному порядку в рамках другого порядка рассмотрения и наоборот.

Из материалов дела следует, что по результатам поступления жалоб УФАС по Краснодарскому краю не оставило их без рассмотрения, что свидетельствует об отсутствии оснований утверждать, что существо нарушения УФАС по Краснодарскому краю было не понятно. Таким образом, жалобы об ограничении конкуренции были приняты УФАС по Краснодарскому краю, а значит должны были быть рассмотрены по той процедуре, которая предусмотрена статьей 9 Закона о защите конкуренции и Порядком рассмотрения дел, и которая должна завершиться одним из трех указанных в части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции способом.

Для заявителей, полагающих, что в сфере размещения заказа для государственных и муниципальных нужд формируются условия для последующих антиконкурентных действий, своевременное реагирование антимонопольного органа на выявленные признаки нарушений антимонопольного законодательства или получение ответа антимонопольного органа об отсутствии таких признаков означает соблюдение правовых гарантий защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности, соблюдение принципов, закрепленных в пункте 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции.

В нарушение указанных норм закона УФАС по Краснодарскому краю не инициировало процедуру рассмотрения жалоб в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции, и ни одно из решений, предусмотренных частью 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции, в итоге не было вынесено.

При этом УФАС по Краснодарскому краю, надлежащим результатом реагирования на жалобу считает признание в действиях Заказчик нарушение пункта 4 части 1 статьи 50 Закона о закупках.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 50 Закона о закупках, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать предусмотренные статьей 51 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

То есть данной нормой Закона о закупках не установлен прямой запрет на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов. Запрет установлен исключительно на ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

Однако, в данном случае в Решениях УФАС по Краснодарскому краю не было установлено фактов ограничения количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, созданию участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Согласно части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции - наряду с установленными частью 1 указанной статьи запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Таким образом, УФАС по Краснодарскому краю фактически сослалось на запреты установленные пунктом 2 части 1 и частью 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Таким образом, УФАС по Краснодарскому краю в оспариваемых Решениях было установлено нарушение пункта 2 части 1, части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Указанные в Решениях выводы УФАС по Краснодарскому краю о нарушении со стороны Заказчика конкуренции, то есть о нарушении антимонопольного законодательства образуют самостоятельный предмет для рассмотрения в соответствии с порядком, предусмотренным Законом о защите конкуренции, вследствие чего выходят за пределы рассмотрения жалобы о нарушении законодательства о контрактной системе в предусмотренном Законом о закупках порядке. Такие Решения, вне зависимости от их содержания, соответственно, являются ошибочными, поскольку представляют собой существенное нарушение вышеназванных процедурных требований, нивелирует задачи антимонопольного контроля, подвергая выборочному контролю  вне надлежащего порядка рассмотрения последствия возможных нарушений.

Указанное является нарушением, допущенным со стороны УФАС по Краснодарскому краю, которое ошибочно применило нормы Закона о торгах, и не применило названные выше нормы Закона о защите конкуренции в установленном им порядке (глава 9 Закона о защите конкуренции).

Рассмотрение дела в Порядке рассмотрения жалоб не позволяет делать выводы относительно факта нарушения Закона о защите конкуренции, а позволяет только лишь установить признаки наличия такого нарушения и в этой связи передать материалы, содержащие данные признаки нарушения, уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дела в рамках процедуры, определенной главой 9 Закона о защите конкуренции, а также Порядком рассмотрения дел для рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства. Ровно как Комиссия УФАС по Краснодарскому краю, созданная в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции, не полномочна рассматривать вопросы и принимать по ним решения, отнесенные главой 6 Закона о закупках, к ведению комиссии рассматривающей жалобы в рамках Порядка рассмотрения жалоб.

Соответственно, относительно заявленных УФАС по Краснодарскому краю доводов о том, что действия Заказчика ограничивают конкуренцию, но при этом не квалифицируются по статье 17 Закона о защите конкуренции, суд не принимает в силу того, что вопрос оценки указанных действий Заказчика на предмет их соответствия требованиям о недопущении необоснованного ограничения конкуренции не относился к компетенции Комиссии УФАС по Краснодарскому краю, созданной в порядке Закона о закупках, поскольку полномочия по рассмотрению данного вопроса являются относимыми к полномочиям УФАС по Краснодарскому краю, но исключительно в случае создания им Комиссии в порядке Главы 9 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, УФАС по Краснодарскому краю не смогло обосновать, каким именно образом конкуренция в данном случае была ограничена, если в каждом из указанных Конкурсов было значительное количество заинтересованных в победе участников (в каждом более 3-х), при этом ни одно лицо, подавшее заявку на данные Конкурсы, не было отклонено, каждый из указанных участников имел возможность победить,  предложив лучшие условия по критериям оценки, достижение которых участниками (иными лицами) находились вне контроля Заказчика и при этом нет оснований утверждать, что указанные условия были сформированы для обеспечения преимущества при участии для конкретного лица (лиц), поскольку предусматривают возможность участникам конкурса конкурировать по всем критериям, установленным Заказчиком в конкурсной документации.

Помимо изложенного УФАС по Краснодарскому краю в оспариваемых Решениях указало, что в случае непредоставления документов, подтверждающих квалификацию участника, такому участнику присваивается рейтинг, равный нулю баллов. То есть по мнению УФАС по Краснодарскому краю, если у лица нет подобного опыта, либо данное лицо не может указанный опыт подтвердить, то в этом случае данное лицо ставится в неравные условия с иными участниками Конкурсов. При этом УФАС по Краснодарскому краю цитировались положения пункта 6 Приложения № 2 Постановления Правительства № 99 (Постановление № 99).

На основании вышеизложенного УФАС по Краснодарскому краю в Решениях был сделан вывод о том, что установленное заказчиком требование к документу, подтверждающего квалификацию участника по критерию «Благодарственные письма по оказанию услуг общественного питания, закупаемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность», а именно «Копия благодарственного письма* (отзыва) по оказанию услуг общественного питания за 2018 год, оказываемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность» ограничивает права и законные интересы участников закупки, оказывающих услуги общественного питания в иных организациях».

Однако, в данном Постановлении № 99 указано, что случаи отнесения услуг к услугам, которые способны оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации: оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, закупаемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность, медицинских организаций, организаций социального обслуживания, организаций отдыха детей и их оздоровления в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500000 рублей. Дополнительные требования к участникам закупки: наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, заключенного в соответствии с Законом о закупках или Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс. Документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям: копия ранее исполненного контракта (договора), сведения о котором содержатся в реестре контрактов, заключенных в соответствии с Законом о закупках, либо в реестре договоров, заключенных по результатам закупок в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и копия (копии) документа (документов) о приемке поставленного товара, оказанной услуги.

В документации указанных выше Конкурсов прямо указано на то, что в случае непредоставления документов, подтверждающих квалификацию участника, такому участнику лишь присваивается рейтинг равный нулю баллов, но при этом отсутствие в заявке участника документов, подтверждающих его квалификацию, не является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям Закона о закупках. Соответственно в данном случае, не применимо указание на Постановление N 99.

Объем требований документации закупок в данном случае полностью соответствует указанному Постановлению № 99 в полностью, и из содержания доводов УФАС по Краснодарскому краю никоим образом не следует возможность ограничения перечня участников закупок вне рамок тех требований, которые установлены указанной выше нормой. То есть, если у участника нет благодарственных писем, то это в силу документации указанных Конкурсов не является основанием для отклонения заявки такого участника. Соответственно, в данном случае применимыми являются именно требования указанного выше Порядка оценки (от 28.11.2013 № 1085).

Таким образом, нарушение закона в данном случае отсутствует, поскольку наличие благодарственных писем не является критерием допуска к участию в Конкурсе, а исключительно оценочным критерием, который в силу указанных норм определяет сам заказчик по каждой соответствующей закупке.

Судом также не принимается довод УФАС по Краснодарскому краю о том, что установленные Заказчиком шкалы оценки квалификации не выявляют лучшие из предложенных условий исполнения контракта, поскольку при предоставлении 35 благодарственных писем участник получит 40 баллов, при предоставлении 34 благодарственных писем участник получит 5 баллов, при предоставлении 20 благодарственных писем 0 баллов.

Пунктом 4 части 1 статьи 32 Закона о закупках указано, что с учетом особенной проведения конкурса с ограниченным участием (статьи 56, 56.1 Закона о закупках), для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает критерий - квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Подпунктом б пункта 4 Правил оценки для оценки заявок определено, что данный критерий оценки является нестоимостным.

Согласно пункту 10 Правил для оценки в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Так обязательные требования к содержанию показателя «Деловая репутация» определены пунктом 10 Правил, в соответствии с которыми показатель должен раскрывать содержание оценки и учитывать особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг; пунктом 11 Правил, в соответствии с которым для показателя устанавливается его значимость, пунктом 20 Правил, согласно которому оценка должна производиться в соответствии с установленной шкалой оценки или в соответствии с одной из формул, предусмотренных пунктами 21-24 Правил.

Иных требований к содержанию показателя «деловая репутация» действующее законодательство не предусматривает.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что указанный спорный показатель не может служить основанием для отклонения заявок участников Конкурсов, а, следовательно не ограничивает количество участников Конкурсов.

Вместе с тем указанная система оценки предусмотрена пунктом 23 Правил.

Кроме того, в соответствии с частью 3 статьи 24 Закона о закупках, под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 51 Закона о закупках в случае, если в конкурсной документации указан такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участника открытого конкурса заявка на участие в открытом конкурсе может содержать также документы, подтверждающие его квалификацию, при этом отсутствие указанных документов не является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям Закона о закупках.

Согласно позиции ФАС России, изложенной в письме ФАС России № АЦ/57532/15 от 19.10.2015, в целях выявления лучшего условия исполнения контракта, порядок оценки заявок, устанавливаемый заказчиком в документации о закупке, должен содержать: 1) предмет оценки, позволяющий определить исчерпывающий перечень сведений, подлежащих оценке комиссией заказчика по осуществлению закупок и соответственно подлежащих представлению участниками закупки в своих заявках для получения оценки по нестоимостным критериям; 2) инструкцию по заполнению заявки, позволяющую определить, какие именно сведения подлежат описанию и представлению участниками закупки для оценки комиссией заказчика по осуществлению закупок; 3) зависимость (формула расчета количества баллов, предусмотренная Правилами, или шкала оценки) между количеством присваиваемых баллов и представляемыми сведениями по критерию "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" (показателям критерия); 4) зависимость (формула расчета количества баллов, предусмотренная Постановлением, или шкала оценки, предусматривающая пропорциональное выставление баллов) между количеством присваиваемых баллов и представляемыми сведениями по критерию "квалификация участников закупки" (показателям критерия), учитывая, что в отношении сведений, представляемых по указанному критерию, возможна количественная оценка.

В документации Конкурсов определен предмет оценки, перечень сведений, которые участники должны представить в конкурсных заявках, инструкция по заполнению заявки, форма для предоставления сведений по показателям, величины значимости критериев оценки, зависимость между количеством присваиваемых баллов и представляемыми сведениями по показателям в виде формул расчета количества баллов в соответствии с Правилами оценки.

Таким образом, в документации Конкурсов был установлен порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием в соответствии с требованиями Закона о закупках, а также подзаконных актов.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о закупках, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о закупках.

В соответствии с части 5 статьи 53 Закона о закупках конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Согласно пункту 3 Правил оценки заявок «оценка» - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями указанных Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Согласно пункту 4 Правил оценки заявок для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке критерии оценки.

Таким образом, Заказчик самостоятельно определяет критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 27 Правил оценки показателем нестоимостного критерия оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» может быть опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

Частью 4 статьи 56 Закона о закупках предусмотрено, что дополнительные требования применяются для осуществления предквалификационного отбора и не могут использоваться в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием.

В случае непредставления таких документов заявке участника присваивается 0 баллов по данному показателю. В то же время непредставление таких документов не является основанием для отклонения заявки участника.

Заказчик в этой связи пояснил, что разница количества баллов присваиваемых заявкам участников с опытом исполнения аналогичных работ для государственных (муниципальных) заказчиков, обуславливается тем, что выдача грамот и благодарностей органами государственной (муниципальной) власти строго регламентирована положениями о выдаче таких документов, и, следовательно, достоверность таких грамот и благодарностей может быть проверена конкурсной комиссией в целях выявления лучшего исполнителя контракта.

Фактически любой хозяйствующий субъект вне зависимости от наличия у него опыта успешного выполнения работ сопоставимого характера мог подать заявку на участие в конкурсе. Поскольку наличие опыта являлось лишь критерием оценки заявок, а не требованием, влияющим на допуск к участию в Конкурсах. Причем данный спорный критерий оценки был установлен для всех потенциальных участников Конкурсов.

Соответственно, непредставление документов по данному показателю не являлось основанием для отклонения заявки участника Конкурсов, такая заявка подлежала бы рассмотрению и оценке конкурсной комиссией. Таким образом, суд приходит к выводу о том, что указанный показатель не может служить основанием для отклонения заявок участников Конкурсов, а, следовательно, ни в коей мере не ограничивает количество участников Конкурсов.

Суд отмечает, что Закон о закупках в полной мере наделяет Заказчика правом самостоятельно определять порядок оценки заявок по критерию «Квалификация участника закупки», в том числе, в части определения показателей оценки и их содержания с учетом действующего законодательства о контрактной системе. Таким образом, суд не усматривает в указанных действиях Заказчика нарушений Закона о закупках.

Кроме того, УФАС по Краснодарскому краю не представило безусловных доказательств, свидетельствующих о том, что установление Заказчиком спорного критерия привело к фактическому нарушению прав и законных интересов иных лиц.

В ходе рассмотрения дела также было установлено, что ранее УФАС по Краснодарскому краю также была рассмотрена жалоба участников закупок на аналогичные спорные условия, но в ранних случаях факт ограничение конкуренции установлен не был, как не было установлено и нарушения иных требований закона.

При этом УФАС по Краснодарскому краю не смогло пояснить, какие существенные обстоятельства, не считая разной процедуры проведения торгов (в настоящем случае это 44-ФЗ, а ранее 223-ФЗ), что в данном случае, очевидно, не имеет принципиального значения, дифференцируют один акт УФАС по Краснодарскому краю по отношению к другому. То есть почему в одном случае нарушение не признается, а в другом с такими же спорными условиями нарушение установили.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно положениями статьи 70 АПК РФ, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. 

При непредставлении доказательств и неисполнении определений суда лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий в соответствии со статьей 9 АПК РФ.

Законодательством о контрактной системе не установлены и требования к заказчикам по ограничению количества и значимости показателей, включенных последними в состав нестоимостного критерия оценки заявок участников Конкурсов (при условии, если в сумме значимость таких критериев не превышает значимость самого критерия).

Кроме того, согласно части 6 статьи 106 Закона о закупках, рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе, в запросе предложений, окончательных предложений в соответствии с указанными в подпунктах 3, 4 части 1 статьи 32 Закона о закупках критериями оценки этих заявок, окончательных предложений.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что вышеуказанные доводы УФАС по Краснодарскому краю изложенные им в Решении не нашли своего подтверждения.

Соответственно, у суда не имеется достаточных и объективных оснований для констатации в действиях Заказчика нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок по определению порядка оценки заявок на участие в конкурсе по спорному нестоимостному критерию, и, соответственно, довод УФАС по Краснодарскому краю о наличии таких нарушений является несостоятельным.

Кроме того, суд пришел к выводу о том, что факты, изложенные в деле, не свидетельствуют об ограничении конкуренции, поскольку положениями Закона о закупках, Правилами оценки не определен перечень обязательных или необязательных документов, которые должны быть включены Заказчиком в порядок оценки конкурсных заявок по показателям, установленным в Правилах.

В связи с этим установленные Заказчиком в документации Конкурсов требования позволяют определить уровень деловой репутации участника Конкурсов. Установленный Заказчиком порядок оценки конкурсных заявок не является основанием для отклонения конкурсной заявки и направлен на выявление лучшего конкурсного предложения.

Суд приходит к выводу о том, что рассматриваемый критерий, а также требования, подтверждающие квалификацию участника конкурса по данному критерию, установлены Заказчиком в пределах норм Закона о закупках и не препятствуют участию в Конкурсах, не создают преимуществ конкретному участнику закупки, поскольку предусматривают возможность участникам Конкурсов конкурировать по всем критериям, установленным Заказчиком в конкурсной документации.

Суд отмечает, что Закон о закупках в полной мере наделяет Заказчика правом самостоятельно определять порядок оценки заявок по критерию «Квалификация участника закупки», в том числе, в части определения показателей оценки и их содержания с учетом действующего законодательства о контрактной системе.

При этом Закон о закупках не содержит запретов на возможность установления Заказчиком требования о представлении в качестве документов, подтверждающих деловую репутацию участников, положительных отзывов за надлежащее исполнение контрактов, договоров на оказание услуг по организации питания, благодарственных писем, грамот.

Баллы присваиваются за документально подтвержденное наличие благодарственных писем.

Таким образом, суд не усматривает в указанных действиях Заказчика нарушений Закона о закупках.

В своих возражениях Заказчик указал, что устанавливая спорный критерий оценки, руководствовался тем, что предметом Конкурсов является поставка продуктов питания для общеобразовательных организаций г. Новороссийск. Вследствие особой значимости предмета Конкурсов, для Заказчика большую роль играет именно положительный опыт оказания соответствующих услуг участником Конкурсов, с которым будет заключен контракт (контракты).

Соответственно, от Поставщика требуется обеспечить надлежащую регулярность и системность поставок продуктов питания в течение длительного периода времени (контракты заключаются на весь 2019 год) без каких-либо задержек и срывов.

Именно организации, обладающие достаточным опытом, не формально выполняющие контракты подобной тематики, а безупречно, которые при этом являются актуальными участниками рынка, способны обеспечить надлежащее исполнение требований контрактов, так как в наибольшей степени устойчивы к колебаниям конъюнктуры рынка (например, существенное изменение цен на поставляемую продукцию и т.д.).

Также представитель Заказчика пояснил, что наличию опыта работы именно на указанной территории отдается большее предпочтение, поскольку с большей вероятностью позволяет обеспечить непрерывность процесса качественного оказания услуг по организации питания.

Указанный временной промежуток был установлен в связи с тем, что лица получившие опыт существенно ранее, в настоящий момент уже могут не обладать тем объемом сотрудников, техникой, иными ресурсами, которые имелись у него на момент получения соответствующих благодарственных писем в более ранние периоды.

При этом следует отметить, что оценка деловой репутации за последние годы является общепризнанной практикой, максимально отражающей степень нематериального блага с точки зрения деловых качеств участника закупки, учитывающего особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг - то есть проявление деловых качеств при оказании услуг, аналогичных закупаемым услугам, то есть при организации питания в течении календарного года.

При этом сам показатель (и информация, предоставляемая для его оценки) не применяется в качестве дополнительного требования к участникам, спорный критерий оценки был установлен исключительно для оценки заявок в рамках процедуры оценки и сопоставления заявок по нестоимостному критерию и направлен на выявление лучших условий исполнения контракта, т.е. не являются основанием для отклонения конкурсных заявок.

Заказчикам предоставлено право сформировать свои критерии оценки заявок в зависимости от особенностей осуществления деятельности. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта с которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надёжности, а не на развитие конкуренции в нарушение интересов заказчиков. Любые дополнительные требования к участникам закупки, безусловно, ограничивают круг потенциальных участников закупки, но это не является нарушением законодательства, если только такие ограничения не приводят к необоснованному ограничению конкуренции.

Следовательно, при оценке документации Конкурсов на предмет соответствия положениям Закона о закупках необходимо оценивать параметры и качественные характеристики каждой проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением закупок в данном случае не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Заказчик обосновывал в ходе рассмотрения данного спора необходимость установления спорного критерия оценки предложений участников Конкурсов и обратил внимание суда на высокую сложность и социальную значимость приобретаемых услуг.

При оценке действительной потребности заказчика в установлении конкретных требований к участникам закупки нужно учитывать, что определение своих хозяйственных потребностей, способов и порядка их удовлетворения, определение приемлемости рисков, которые возникают в ходе удовлетворения этих хозяйственных потребностей, в том числе риска несостоятельности контрагента, риска нарушения контрагентом сроков исполнения его обязательств, риска ненадлежащего исполнения со стороны контрагента и т.д., является исключительной компетенцией самого заказчика.

Императивное право по общему правилу не должно вмешиваться в эту сферу свободного хозяйственного усмотрения заказчика, поскольку обоснованность хозяйственных решений, принимаемых хозяйствующим субъектом, не может являться предметом произвольного правового контроля. Исключением из этого могут являться только случаи злоупотребления правом со стороны заказчика, когда заказчик заведомо недобросовестно пользуется свободой своего хозяйственного усмотрения в противоречии с целями своей деятельности, намеренно и без малейшего на то разумного основания дискриминируя отдельных участников закупки.

В рамках настоящего дела УФАС по Краснодарскому краю не представлено таких доказательств. 

Заказчик по спорным условиям документации Конкурсов применимых к участникам закупок указал разумные мотивы установления такого требования.

Рассмотрение антимонопольным органом жалоб участников закупок в порядке определенном статьей 106 Закона о закупках осуществляется фактически в упрощённом, ускоренном порядке.

В ходе рассмотрения таких жалоб участников антимонопольный орган не проводит такую проверку, полномочия на проведения которой у него имеются на основании пункта 11 части 1 статьи 23 и статьи 25.1 Закона о защите конкуренции, не проводит анализ состояния конкуренции, полномочия на проведение которого у антимонопольного органа предусмотрены пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В отсутствие анализа состояния конкуренции на рынке закупаемой заказчиком продукции, проведённого в порядке, утверждённом антимонопольным органом в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции, сделать вывод о том, что установленные заказчиком требования к участникам закупок необоснованно ограничили конкуренцию на рынке закупаемой заказчиком продукции можно сделать лишь тогда, когда необоснованность таких требований носит очевидный и вопиющий характер. 

Установленные Заказчиком в документации спорные требования к участникам Конкурсов не являются очевидно и вопиющим образом необоснованными.

Кроме того, суд отмечает, что требования к участникам закупок могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Между тем из оспариваемых Решений не следует вывод о том, что сформированные в документации требования к участникам Конкурсов были включены в рассматриваемую документацию в интересах определенного хозяйствующего субъекта (субъектов). Признавая указанные нарушения, антимонопольный орган при этом не установил фактов создания конкретных препятствий для участников указанных конкурсов.

При этом на рынке оказания услуг в сфере организации питания осуществляет деятельность значительное число хозяйствующих субъектов, часть из которых собственно и приняла участие в Конкурсах и была признана соответствующей установленным требованиям, все лица, подавшие заявки, были допущены к участию в конкурсах.

С условиями конкурса участники были ознакомлены. Участвуя в конкурсе, согласились с данными условиями. Содержание конкурсной документации с указанными условиями не оспорили.

Таким образом, при рассмотрении дел №№ КС - 24/2019, КС - 25/2019, КС - 26/2019, КС - 27/2019, КС - 28/2019, КС - 29/2019, КС - 30/2019, КС - 31/2019, КС - 32/2019, КС - 33/2019, КС - 35/2019, УФАС по Краснодарскому краю не дало полной и всесторонней оценки всем обстоятельствам дела, включая доводы о наличии у заказчика объективной потребности и необходимости включения в документацию Конкурсов спорных условий. 

Кроме того, в данном случае УФАС по Краснодарскому краю не только не было правомочно в рамках процедуры определенной для рассмотрения жалобы в порядке Закона о закупках делать выводы относительно ограничения конкуренции, но и в рамках самой процедуры определенный Законом о закупках не коим образом не доказало, каким именно образом указанный оценочный критерий нарушает положения Закона о закупках.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемые Решения не соответствует требованиям Закона о закупках и нарушает права и законные интересы Заказчика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат к удовлетворению в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. Учитывая изложенное, суд признает оспариваемые решения антимонопольного органа не соответствующими требованиям Закона о контрактной системе. 

При таких обстоятельствах суд полагает необходимым, признать решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 10.01.2019  по делам № КС - 24/2019,  № КС - 25/2019, № КС - 26/2019, № КС - 27/2019, № КС - 28/2019, № КС - 29/2019, №  КС - 30/2019, №  КС - 31/2019, №  КС - 32/2019, №  КС - 33/2019 и № КС - 35/2019 недействительными, как не соответствующие требованиям  Федерального закона  N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Признать предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю №№ 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 и 18 от 10.01.2019   о нарушении законодательства в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд недействительными.

Руководствуясь ст. 120 Конституции Российской Федерации, ст.ст. 27, 29, 65, 156, 167-170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 10.01.2019  по делам № КС - 24/2019,  № КС - 25/2019, № КС - 26/2019, № КС - 27/2019, № КС - 28/2019, № КС - 29/2019, №  КС - 30/2019, №  КС - 31/2019, №  КС - 32/2019, №  КС - 33/2019 и № КС - 35/2019 признать недействительными, как не соответствующие требованиям  Федерального закона  N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю №№ 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 и 18 от 10.01.2019   о нарушении законодательства в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд признать недействительными.

Решение в этой части подлежит немедленному исполнению.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю  устранить нарушение прав и законных интересов Администрации муниципального образования город Новороссийск.

Решение может быть обжаловано в порядке и сроки, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья                                                                                                           С.Н. Дуб