Арбитражный суд Псковской области

ул. Свердлова, 36, г. Псков, 180000

http://pskov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А52-2198/2018

город Псков

26 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения оглашена 20 декабря 2018 года

Арбитражный суд Псковской области в составе судьи Буяновой Л.П., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Муниципального учреждения «Управление жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Великие Луки» (место нахождения: 182100, 

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (место нахождения: 180017, 

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)   

Третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Чистый град» (место нахождения: 180004, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным решения от 04.05.2018 по делу №44-27/18,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: ФИО2 – представитель по доверенности от 10.10.2017 №3210/НЮ, предъявлен паспорт;

от третьего лица: не явился, извещен;

установил:

Муниципальное учреждение «Управление жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Великие Луки» (далее – заявитель, Учреждение, МУ «УЖКХ г.Великие Луки») обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (далее – ответчик, Управление) от 04.05.2018 по делу №44-27/18 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, заявлено Общество с ограниченной ответственностью «Чистый град» (далее – ООО «Чистый град», Общество, третье лицо).

Определением суда от 25.06.2018 производство по делу №А52-2198/2018 приостановлено до рассмотрения Арбитражным судом Северо-Западного округа кассационной жалобы на решение Арбитражного суда Псковской области от 22.03.2018 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2018 по делу №А52-5384/2017. Определением суда от 30.10.2018 производство по делу возобновлено.

Представители заявителя и третьего лица, надлежащим образом извещенные о месте, времени и дате рассмотрения дела, в судебное заседание не явились, каких-либо заявлений, возражений, ходатайств не представили. Руководствуясь статьей 123, частями 3 и 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд счел возможным рассмотреть дело в их отсутствие. 

Представитель ответчика в судебном заседании заявленные требования не признал. Просил отказать Учреждению в удовлетворении его требования. 

Изучив представленные участниками процесса письменные позиции, выслушав их доводы, проанализировав имеющиеся документы, суд установил следующие обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора по существу.

Как видно из дела и установлено судом, 10.04.2018 объявлен электронный аукцион на осуществление закупки на выполнение комплекса работ по содержанию автомобильных дорог (идентификационный номер: 057-А-МЗ-02, номер извещения: 0157300002018000055); Код ОКПД2 – 42.11.10.120 «Дороги автомобильные, в том числе улично-дорожная сеть, и прочие автомобильные и пешеходные дороги». Начальная (максимальная) цена контракта – 20 475 966  руб. 00 коп.

В предмет закупки входило выполнение, в том числе, следующего комплекса работ: ямочный ремонт асфальтобетонных покрытий укатываемой асфальтобетонной смесью с разломкой старого покрытия отбойными молотками и уплотнением катком, толщина слоя до 50 мм, площадь ремонта в одном месте до 1м2, ямочный ремонт асфальтобетонных покрытий струйно-инъекционным методом, толщина слоя 50 мм, площадь ремонта в одном месте до 1м2, ямочный ремонт тротуаров песчаной асфальтобетонной смесью, толщина слоя 30 мм, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня, ямочный ремонт асфальтобетонных покрытий укатываемой асфальтобетонной смесью с использованием ремонтера на базе КДМ, дорожной фрезы и виброплиты, толщина слоя до 50 мм, площадь ремонта в одном месте более 3м2, планировка проезжей части грунтовых дорог автогрейдером, восстановление профиля с добавлением нового материала щебеночных дорог, планировка автогрейдером грунтовых обочин, замена щитков дорожных знаков на стойках, замена стоек дорожных знаков.

25.04.2018 в адрес антимонопольного органа поступила жалоба Общества на то, что заказчиком в документации об аукционе не установлено дополнительное требование к участникам закупки о наличии опыта выполнения работ, как того требовало постановление Правительства от 04.02.2015 №99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупи отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее – Постановление №99).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган принял решение от 04.05.2018 по делу №44-27/18, которым признал жалобу ООО «Чистый град» обоснованной (пункт 1); установил в действиях заказчика - МУ «УЖКХ г.Великие Луки» нарушение части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе (пункт 2); определил выдать заказчику, уполномоченному органу обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе, путем отмены протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 28.04.2018  №0157300002018000055-1, внесение изменений в документацию об аукционе либо отмены определения поставщика (подрядчика) (пункт 3); материалы передал для проведения административного расследования (пункт 4).

07.06.2018 антимонопольным органом вынесено определение об исправлении опечатки (ошибки) в решении по делу №44-27/18 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 04.05.2018, а именно, в пункте 2 резолютивной части решения слова «части 2» заменены на «части 4».

Не согласившись с решением антимонопольного органа, МУ «УЖКХ г.Великие Луки» обратилось в суд с настоящим заявлением, указав, что все работы, входящие в предмет контракта охватываются понятием «содержание дорог», не являются строительными работами, в с вязи с чем предъявления к участникам закупки дополнительных требований относительно опыта выполнения аналогичных работ не  требовалось. 

Оценив изложенные обстоятельства и имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе указано, что в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования. Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1 и 2 статьи 31 Закона о контрактной системе указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее – Постановление № 99) утверждены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения торгов (Приложение №1 к Постановлению № 99).

Согласно пункту 2 Приложения №1 к Постановлению № 99, для выполнения работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) «ОК 034-2014 (КПЕС 2008). Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности», утвержденный  Приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст (далее – ОКПД2), в случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает 10 млн. рублей, к участникам закупки устанавливается дополнительное требование о наличии опыта исполнения контракта (договора) на выполнение соответствующих строительных работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе.

Судом установлено, что в соответствии с извещением о проведении электронного аукциона и проектом контракта предметом закупки (контракта) является комплекс работ по содержанию улично-дорожной сети и иных проездов на территории города Великие Луки в 2018 году,  Код ОКПД2 – 42.11.20.000, который предусматривает работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог, взлетно-посадочных полос аэродромов. 

Таким образом, спорные работы по ремонту и содержанию дорог,  разметке, установке дорожных ограждений и т.д. определенно относятся именно к строительным работам, как они и поименованы в коде 42 ОКПД2: «Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства», подлежащем применению к спорной ситуации в соответствии со специальным нормативным актом – Постановлением № 99. В том числе, последовательно к кодам:  42.1 «Дороги автомобильные и железные; строительные работы по строительству автомобильных дорог и железных дорог», 42.11.10 «Автомагистрали, автомобильные дороги, в том числе улично-дорожная сеть, прочие автомобильные, велосипедные или пешеходные дороги, взлетно-посадочные полосы аэродромов», 42.11.20 «Работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, в том числе улично-дорожной сети, и прочих автомобильных или пешеходных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов», включающие «работы по ремонту и содержанию автомобильных дорог»; 42.11.20.000 «Работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, улично-дорожной сети и прочих автомобильных или пешеходных дорог, взлетно-посадочных полос аэродромов» раздел F сооружения и строительные работы ОКПД2.

То есть все работы по капитальному, текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог отнесены к коду 42 ОКПД2, как строительные. Соответственно, требования к участникам закупок в соответствии с Постановлением №  99 должны применяться именно исходя из указанного в нем их наименования и толкования. Все эти работы непосредственно связаны с обеспечением безопасности дорожного движения и различаются объемом и видами выполняемых работ. 

Виды ямочного ремонта, предусмотренные закупочной документацией, отражены в следующем документе: «Государственные элементные сметные нормы на работы по содержанию автомобильных дорог общего пользования и мостовых сооружений на них (ГЭСНс-2001), предназначенном для определения потребности в ресурсах при выполнении работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования и мостовых сооружений на них. Ремонт выбоин (ямочный ремонт) относится к содержанию дорожных одежд и в соответствии с Отраслевым дорожным методическим документом «Методические рекомендации по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования (раздел 4.4 документа Содержание дорожных одежд). ОДМ 218.2.018-2012 «Методические рекомендации по определению необходимого парка дорожно-эксплуатационной техники для выполнения работ по содержанию автомобильных дорог при разработке проектов содержания автомобильных дорог» также содержит термин ямочный ремонт. Таким образом, термин «ямочный ремонт» встречается во всех документах,  касающихся содержания автомобильных дорог, и входит в перечень работ по их содержанию. То есть, ямочный ремонт, согласно буквальному толкованию текста кода 42.11.20 ОКПД2, также входит в группировку кода 42.11.20 ОКПД2  «Работы строительные по строительству автомагистралей, автомобильных дорог, в том числе улично-дорожной сети, и прочих автомобильных или пешеходных дорог, и взлетно-посадочных полос аэродромов», и относится к строительным работам. 

В соответствии со статьей 17 Закона №257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» содержание автомобильных дорог осуществляется в соответствии с требованиями технических регламентов в целях обеспечения сохранности автомобильных дорог, а также организации дорожного движения, в т.ч. посредством поддержания бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам и безопасных условий такого движения. Как работы по капитальному ремонту, так и работы по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог с учетом их специфики могут выполнять только подрядные организации, специализирующиеся на дорожном строительстве, а не любая строительная организация, с соблюдением соответствующих требований и нормативов, для чего, безусловно, требуются опыт, знания и соответствующая квалификация, а также штат сотрудников, что и должно быть подтверждено фактом наличия опыта выполнения аналогичных работ. Аналогичные выводы содержатся в судебной практике: постановление АС Северо-Западного округа от 28.11.2016 по делу №А05-5284/2016, постановление АС Волго-Вятского округа от 01.09.2017 по делу №А38-10981/2016. 

В этой связи установление дополнительных требований в части опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт, при проведении закупок на ремонт и содержание автомобильных дорог, является объективно необходимым, что и подтверждено Постановлением № 99, и  к участникам спорной  закупки должны были быть предъявлены дополнительные требования по наличию соответствующего опыта исполнения контракта. 

В соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: 1) финансовых ресурсов для исполнения контракта; 2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; 3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; 4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

В силу части 3 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 названной статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона. 

Согласно части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны включать такие дополнительные требования в документацию о закупке и не вправе проводить закупки в нарушение указанных требований. 

В связи с этим, в соответствии с требованиями статей 31, 64 Закона о контрактной системе и постановления Правительства РФ № 99 недопустима организация и проведение рассматриваемого аукциона без предварительного формирования круга его потенциальных участников путем предъявления к ним нормативно закрепленных дополнительных требований.

Таким образом, при наличии дополнительных требований к участникам закупки, установленных законодательством Российской Федерации, заказчик обязан указывать соответствующую информацию в документации о размещении заказа. 

Дополнительные требования к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации установлены постановлением Правительства РФ № 99. 

Согласно пункту 2 приложения 1 к постановлению Правительства РФ № 99 к участникам закупки на выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. руб., устанавливается дополнительное требование - наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка. 

В сноске к указанному пункту отмечено: требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных: работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства; работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки). 

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона.

Согласно статье 3 Закона № 257-ФЗ автомобильная дорога - объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог; капитальный ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по замене и (или) восстановлению конструктивных элементов автомобильной дороги, дорожных сооружений и (или) их частей, выполнение которых осуществляется в пределах установленных допустимых значений и технических характеристик класса и категории автомобильной дороги и при выполнении которых затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги и не изменяются границы полосы отвода автомобильной дороги; ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по восстановлению транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги, при выполнении которых не затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги; содержание автомобильной дороги - комплекс работ по поддержанию надлежащего технического состояния автомобильной дороги, оценке ее технического состояния, а также по организации и обеспечению безопасности дорожного движения. 

В данном случае спорные работы по ремонту и содержанию дорог, разметке, установке дорожных ограждений и т.д. являются строительными работами, отнесенными к коду 42 ОКПД2 «Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства».

Такие работы могут выполнять только подрядные организации, специализирующиеся на дорожном строительстве, с соблюдением установленных требований и нормативов, для чего требуются опыт, знания и соответствующая квалификация. Привлечение к таким работам любой строительной организации не согласуется с задачами и принципами закупочной деятельности (статьи 1 и 6 Закона о контрактной системе). 

Иными словами, по смыслу принципов и требований Закона № 44-ФЗ, а равно ввиду постановления Правительства РФ № 99 установление дополнительных требований в части опыта исполнения контракта на выполнение работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог является объективно необходимым (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.10.2018 N Ф07-10175/2018 по делу N А52-5384/2017). 

В извещении о проведении электронного аукциона указан код ОКПД2 42.11.20.000,  начальная (максимальная) цена контракта превышает 10 000 000 рублей, проведение указанного аукциона относится к случаю, предусмотренному пунктом 2 приложения №1 к Постановлению № 99. При этом в нарушение части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона и в аукционной документации заказчиком не установлены дополнительные требования к участникам закупки о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние три года до даты подачи заявки на участие в аукционе. Указанные действия Заказчика нарушают часть 4 статьи 31 Закона о контрактной системе. 

Невключение дополнительных требований в документацию, что установлено в настоящем деле, нарушает принципы открытости, прозрачности проведения закупок, вводит в заблуждение потенциальных участников закупки относительно соответствия их требованиям заказчика (пункт 8 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Ссылку заявителя на решение Верховного Суда Российской Федерации от 22.08.2016 по делу № АКПИ16-574 суд считает несостоятельной, поскольку это решение принято при иных фактических обстоятельствах дела, при оценке иных строительных работ и иных нормативных (градостроительных) требований.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган в оспариваемом решении правомерно пришел к выводу о том, что жалоба ООО «Чистый Град» является обоснованной, а в действиях заявителя имеется нарушение части 4 статьи 31 Закона №44-ФЗ (с учетом определения об исправлении опечатки).

При таких обстоятельствах в силу части 3 статьи 201 АПК РФ требования Общества удовлетворению не подлежат.

При обращении в суд заявителем была уплачена по платежному поручению от 16.05.2018 №472961 государственная пошлина в размере 3 000 руб. Поскольку в силу  подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, с учетом разъяснений в абзаце 3 пункта 32 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.07.2014 №46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», заявитель, осуществляющий функции организатора торгов для нужд муниципального образования, освобожден от уплаты государственной пошлины, государственную пошлину в сумме 3 000 руб. надлежит возвратить заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 102, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требования Муниципального учреждения «Управление жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Великие Луки» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области отказать.

Возвратить Муниципальному учреждению «Управление жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Великие Луки» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

На решение в течение месяца после его принятия может быть подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Псковской области.

     Судья        Л.П. Буянова