СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                         Дело № А45-15363/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 декабря 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2,

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Стуловой М.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АльфаСтройОбъект» (№07АП-11240/2018) на решение от 15.10.2018 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Печурина Ю.А.) по делу №А45-15363/2018 по иску общества с ограниченной ответственностью «АльфаСтройОбъект» (630048, 

<

...>, этаж цоколь, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Государственному казенному учреждению Новосибирской области «Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области» (630009, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании одностороннего отказа от исполнения государственного контракта от 31.07.2017 № Ф.2017.320316 незаконным.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО4, доверенность от 10.12.2018, паспорт; ФИО5, приказ № 1 от 02.04.2014, паспорт;

от ответчика: ФИО6, доверенность от 07.12.2018, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «АльфаСтройОбъект» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к Государственному казенному учреждению Новосибирской области «Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области» о признании одностороннего отказа от исполнения государственного контракта от 31.07.2017 № Ф.2017.320316 незаконным.

Решением от 15.10.2018 Арбитражного суда Новосибирской области в иске отказано.

Истец в апелляционной жалобе просит решение отменить, указав, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, не дана оценка доводу истца о недопустимости представленных ответчиком протоколов испытаний асфальтобетона, о применении ГОСТ 31814-2012. Кроме того, истец был лишен возможности устранить недостатки в десятидневный срок, результат работ в настоящее время используется.

Ответчик в отзыве просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ходатайство истца о назначении судебной строительно-технической экспертизы оставлено апелляционным судом без удовлетворения по следующим основаниям.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Статьей 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом. В случае, если в установленный арбитражным судом срок на депозитный счет арбитражного суда не были внесены денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, арбитражный суд вправе отклонить ходатайство о назначении экспертизы и вызове свидетелей, если дело может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств.

В пунктах 7, 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» указано, что в определении о назначении экспертизы должны быть решены, в том числе вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта. До назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение. В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

К ходатайству истца не приложены актуальные на дату заявления о проведении экспертизы сведения о возможности проведения экспертизы в ООО «ЮрЖилЭксперт», сроках ее проведения, ее стоимости, с указанием фамилии, имени, отчества эксперта, сведений о его квалификации, поскольку истец считает совершение указанных действий обязанностью суда. Денежные средства за проведение экспертизы на депозитный счет апелляционного суда не внесены.

Имеющийся в деле ответ ООО «ЮрЖилЭксперт» (т. 1 л.д. 141-152) таких сведений применительно к обстоятельствам настоящего спора также не содержит, в нем имеется лишь указание на возможность проведения различного вида экспертиз.

В судебном заседании представители сторон поддержали каждый свои доводы, изложенные письменно.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Из материалов дела следует, что ООО «АльфаСтройОбъект» и ГКУ НСО «ТУАД» по результатам электронного аукциона 31.07.2017 заключен контракт № Ф.2017.320316, по условиям которого, ООО «АльфаСтройОбъект» обязуется выполнить планово-предупредительный ремонт участка автомобильной дороги общего пользования 9 км. а/д «К-14» - Верх-Мильтюши - Куриловка, км. 11+000 - км. 16+259 в Черепановском районе Новосибирской области. 

Согласно условиям контракта дата окончания выполнения работ на объекте - 15.09.2017. 

Предусмотренный контрактом объём работ завершен 14.09.2017. 

ГКУ НСО ТУАД 14.09.2017 произведён отбор образцов из покрытия указанной автомобильной дороги, по результатам испытаний которых сделан вывод о несоответствии асфальтобетона требованиям СП 78.13330.2012, СНиП 3.06.03-85 и ГОСТ 9128-2013 в части показателей коэффициента уплотнения и водонасыщения, а также несоответствия толщины образцов покрытия толщине, указанной в технической документации к контракту. 

ГКУ НСО ТУАД в адрес ООО «АльфаСтройОбъект» направлено требование от 27.09.2017 № 5965 об устранении указанных недостатков, без указания срока.

В связи с тем, что нарушения не были устранены, ГКУ НСО ТУАД в адрес ООО «АльфаСтройОбъект» направлено уведомление от 09.02.2018 № 1020 о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта по основанию, предусмотренному пунктом 10.6.7 контракта. 

Оплата фактически выполненных работ не произведена. 

Считая решение об одностороннем отказе от исполнения контракта незаконным и необоснованным, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском. 

Согласно части 5 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний. 

Согласно пункту  4.2. контракта, заказчик производит приемку выполненных работ в соответствии с «Описанием объекта закупки» (приложение № 1 к контракту), технической документацией и «Графиком выполнения работ» (приложение № 3 к контракту) при условии осмотра заказчиком объектов в натуре и положительном результате предварительных испытаний работ (приемочного, измерительного, геодезического и лабораторного контроля), выполненных заказчиком или привлеченной по договору с заказчиком независимой организацией. 

В соответствии с актом рабочей комиссии ГКУ НСО ТУАД по оценке степени готовности объекта от 14.09.2017 установлено, что выполненные работы не соответствуют требованиям, предусмотренным ГОСТ, СниП, СП. 

14.09.2017 произведен отбор 8 образцов (вырубок) из асфальтобетонного покрытия, в присутствии представителя подрядчика ФИО5, что подтверждается актом отбора образцов (проб) № 258 от 14.09.2017. 

Испытания отобранных образцов проведены в лаборатории отдела контроля качества ГКУ НСО ТУАД 18.09.2017. По результатам испытаний согласно протоколам №№ АБ147/258/2017, АБ148/258/2017 от 18.09.2017 коэффициент уплотнения во всех отобранных образцах не соответствовал требованиям пункту 12.5.3 СП 78.13330.2012, водонасыщение образцов из покрытия не соответствовало требованиям п. 4.1.10 ГОСТ9128-2013 во всех образцах, кроме образца, отобранного на км 11+300 (право). Выявлены нарушения по толщине устроенного слоя покрытия (пункт 2.3.1. приложения А СП 78.13330.2012) в образцах, отобранных на км 10+950 (лево), км 12+400 (лево), км 12+800 (право). 

Истец проинформирован письмом № 5965 от 27.09.2017 о выявленных нарушениях качественных показателей асфальтобетона на отремонтированном участке. Результаты испытаний истцом не оспаривались и возражения в адрес ответчика не направлялись. 

После проведения ООО «АльфаСтройОбъект» работ по ликвидации выявленных нарушений, 11.10.2017 произведен повторный отбор 10 образцов (проб), в присутствии представителя подрядчика ФИО5, что подтверждается актом отбора образцов (проб) № 298 от 11.10.2017. 

По результатам испытаний согласно протоколам №№ АБ 174/298/2017,175/298/2017 от 13.10.2017 коэффициент уплотнения в 7 отобранных образцах не соответствовал требованиям пункта 12.5.3 СП * 78.13330.2012, водонасыщение образцов из покрытия не соответствовало требованиям пункта 4.1.10 ГОСТ 9128-2013 в 5 образцах, кроме образцов, отобранных на км 11+300 (право), км 11+950 (право), км 12+400 (лево), км 12+800 (право), км 13+150 (лево). 

Подрядчик проинформирован (исх. № 6724 от 26.10.2017) о выявленных нарушения качественных показателей асфальтобетона на отремонтированном участке. Результаты испытаний истцом не оспаривались и возражения не направлялись. 

Независимая экспертиза по качеству выполненных истцом работ не проводилась.

Таким образом, в связи с нарушением требований пункта 4.1.10 ГОСТ 9128-2013 и п.12.5.3 СП 78.13330.2012 у заказчика отсутствовали основания для приемки выполненных работ. 

Отбор образцов проб осуществлялся в соответствии с ГОСТ 12801-98 «Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний», о чем свидетельствуют протоколы испытаний и акты отбора с подписью представителя подрядчика. 

Ссылка истца на ГОСТ 31814-2012 «Оценка соответствия. Общие правила отбора образцов для испытаний продукции» обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку указанный документ распространяется на проведение работ по обязательной сертификации продукции и по декларированию соответствия с участием третьей стороны, отбор образцов на объекте дорожного ремонта и строительства не входит в сферу его действия. 

Таким образом, работы выполнены истцом с недостатками.

Заявленное истцом в суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы мотивированно отклонено, поскольку участок автомобильной дороги «9 км а/д «К-14» - Верх - Мильтюши -Куриловка» Черепановского района с момента прекращения на нем работ ООО «АльфаСтройОбъект» находится в эксплуатации, по нему осуществляется движение, проводились работы по зимнему содержанию, в том числе с применением химических противогололедных материалов. После года интенсивной эксплуатации автомобильной дороги устроенного асфальтобетонного покрытия, под воздействием транспортных нагрузок, при применении химических противогололедных материалов и под воздействием температуры окружающей среды, близкой к температуре хрупкости битума в зимний период, тонкие пленки битума, в сформированном слое асфальтобетона, при механическом, химическом и температурном воздействии на них, деформируются и разрушаются, что изменяет качественные характеристики асфальтобетона, полученные в результате отобранных в срок, указанный в нормативном документе, и испытанных с соблюдением требований нормативных документов, образцов, результаты которых были представлены суду ГКУ НСО ТУАД. 

В соответствии с пунктом  12.5.2 СП 78.13330.2012 вырубки или керны следует отбирать в слоях из горячих асфальтобетонов не ранее чем через 1-3 суток после их уплотнения, а из холодного - через 15-30 суток на расстоянии не менее 1 м от края покрытия. 

Отбор и испытания образцов из асфальтобетона, по определению его качественных характеристик, после года интенсивной эксплуатации автомобильной дороги СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги (актуализированная редакция)» или каким-либо другим нормативным документом, не предусмотрены. 

Новосибирская область находится в зоне резко континентального климата, погодные условия меняются быстро, и в случае назначения судебной строительно-технической экспертизы, период отбора образцов из асфальтобетона придется на отрицательные температуры окружающей среды. Асфальтобетон при отрицательных температурах подвержен дополнительной чувствительности к нагрузкам на растяжение и раскол, возникающих при отборе образцов проб из асфальтобетона, что также отрицательно скажется на достоверности полученных при испытании результатов. 

Визуальный осмотр, в ходе назначенной судебной строительно-технической экспертизы, без проведения отбора образцов и их испытания, не выявит скрытые дефекты устроенного асфальтобетонного покрытия. 

Таким образом, любые результаты по определению качественных характеристик асфальтобетона, полученные в ходе проведения судебной строительно-технической экспертизы, после года эксплуатации автомобильной дороги, не могут дать достоверной информации о качестве уплотнения асфальтобетонного покрытия на участке работ, выполняемых ООО «АльфаСтройОбъект». 

Суд первой инстанции со ссылкой на статью 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отметил, что при заключении контракта истец должен был предусмотреть наличие возникновения возможных затруднений в выполнении работ в связи с неблагоприятными погодными условиями, а также соответствующим образом организовать процесс выполнения работ. Согласно информации, предоставленной с сайта www.gismeteo.ru, в период с 14.09.2017 по 31.10.2017 температура окружающего воздуха днем варьировалась в среднем от +2 °С до +20 °С, что подтверждает наличие возможности у подрядчика устранить выявленные нарушения качественных показателей асфальтобетона на отремонтированном участке. 

Согласно статье 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии с частями 8, 9, 13 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления подрядчика. 

Частью 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 10.6.7 контракта, заказчик в праве принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, в том числе, в случае не предъявления к сдаче работ в течение 30 последующих календарных дней от установленной даты окончания работ, в том числе, если в этот период не устранены нарушения утверждённой документации, ГОСТ, СНиП, СП. 

Уведомление о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта № 1020 от 09.02.2018 размещено в единой информационной системе 12.02.2018 и направлено ООО «АльфаСтройОбъект» 13.02.2018 по почте заказным письмом с уведомлением. Заказное письмо истцом возвращено в связи с неудачной попыткой вручения. 

ООО «АльфаСтройОбъект» письмом № 66 от 30.03.2018 подтвердило, что ему известно о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и уведомило заказчика о невозможности выполнения работ по техническим причинам. 

Таким образом, требование о признании одностороннего отказа от исполнения государственного контракта от 31.07.2017 № Ф.2017.320316 незаконным удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на истца.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 15.10.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-15363/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АльфаСтройОбъект» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3