АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А46-3506/2017

Резолютивная часть постановления объявлена  08 ноября 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 ноября 2018 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			Герценштейн О.В.,

судей							Клат Е.В.,

								Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Демидовой О.А., рассмотрел  кассационную жалобу муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» Омского муниципального района Омской области на постановление от 26.07.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Тетерина Н.В., Семёнова Т.П., Солодкевич Ю.М.) по делу № А46-3506/2017 по иску муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» Омского муниципального района Омской области (644526, Омская область, Омский район, с. Андреевка, ул. Школьная, д. 6, ИНН 5528210929, ОГРН 1135543024000) к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания «Регион 55» (644015, г. Омск, ул. Ключевая, д. 37, оф. 3, ИНН 5505213828, ОГРН 1125543029369) о взыскании 2 152 250 руб. 04 коп. и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Регион 55» к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства» Омского муниципального района Омской области о взыскании 5 021 757 руб. 77 коп. 

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Восьмого арбитражного апелляционного суда (судья Золотова Л.А.) в заседании участвовали представители: от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Регион 55»  - Шитова Е.П. по доверенности от 01.03.2018 (сроком 1 год), Попов М.А. по доверенности от 23.05.2017 (сроком 3 года), муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства» Омского муниципального района Омской области – Тодышев А.П. по доверенности от 19.03.2018 (сроком 31.12.2018).

	Суд установил:	

муниципальное казенное учреждение «Управление капитального строительства» Омского муниципального района Омской области (далее –МКУ «УКС», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания «Регион 55» (далее – ООО СК «Регион 55», общество) о взыскании 670 621 руб. 50 коп. пени и 481 628 руб. 54 коп. штрафа по муниципальному контракту от 31.10.2016 № Ф.2016.310739. 

Определением суда от 06.07.2017 к производству принято встречное исковое заявление ООО СК «Регион 55» к МКУ «УКС» о взыскании 5 021 757 руб. 77 коп. задолженности по оплате выполненных работ по муниципальному контракту от 31.10.2016 № Ф.2016.310739. 

Решением от 23.11.2017 Арбитражного суда Омской области (судья Распутина Л.Н.) первоначальные исковые требования МКУ «УКС» удовлетворены, с ООО СК «Регион 55» в пользу учреждения взыскано 1 670 621 руб. 50 коп. пени и 481 628 руб. 54 коп. штрафа по муниципальному контракту от 31.10.2016 № Ф.2016.310739, а также 33 761 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении встречных исковых требований ООО СК «Регион 55» отказано. 

Постановлением от 26.07.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено. По делу принят новый судебный акт. В удовлетворении первоначальных исковых требований МКУ «УКС» отказано. Учреждению возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 6 605 руб. Встречные исковые требования ООО СК «Регион 55» удовлетворены частично. С МКУ «УКС» в пользу ООО СК «Регион 55» взыскано 4 534 695 руб. 25 коп., а также 43 443 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины, 16 147 руб. 98 коп. судебных расходов на экспертизу. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований ООО СК «Регион 55» отказано. С МКУ «УКС» в пользу ООО СК «Регион 55» взысканы расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 855 руб. 

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, МКУ «УКС» обратилось в суд с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое постановление, оставив в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что постановление суда апелляционной инстанции незаконно и необоснованно, вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм материального и процессуального права. Суд неправомерно согласился с доводами ответчика о том, что недостатки в результатах выполненных работ по второму этапу могли возникнуть вследствие отсутствия консервации объекта заказчиком и его интенсивной эксплуатации до завершения всего объема работ по строительству дороги, при этом в экспертном заключении № 067/08-17.ССТЭ содержались иные выводы. Апелляционная инстанция безосновательно назначила дополнительную экспертизу, у суда не было оснований ставить под сомнение выводы, сделанные экспертом в заключении № 067/08-17.ССТЭ. Экспертное заключение по дополнительной экспертизе не имеет доказательственной силы, так как составлено в отсутствие стороны, учреждение не могло принимать участия в проведении дополнительной экспертизы.  Апелляционным судом не учтено, что заказчик не согласовывал изменение материалов, используемых при производстве работ, подрядчик не ставил в известность о необходимости консервации объекта, подрядчик неправомерно приостановил работы, заказчик не ставился в известность о возобновлении работ, ввиду наличия недостатков работ оснований для подписания актов приемки работ по второму этапу не имелось. Заключение нового контракта подтверждает неустранимый характер нарушений, допущенных подрядчиком. Заявитель жалобы обращает внимание на неправомерность отказа во взыскании штрафа и пени, поскольку суд апелляционной инстанции пришел к необоснованному выводу о вине заказчика в просрочке исполнения подрядчиком работ по контракту.    

В отзыве на кассационную жалобу ООО «СУ № 14»  с доводами заявителя не согласилось, указав на их необоснованность. Считает, что апелляционным судом правомерно удовлетворено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, поскольку заключение № 067/08-17.ССТЭ является недопустимым доказательством по делу ввиду неполноты и противоречивости. Подрядчик ссылается на согласование замены материалов с проектировщиком, отсутствие возражений заказчика от приемки работ по мотивам замены щебня до момента рассмотрения дела в суде. Указывает на неисполнение заказчиком обязанности по консервации объекта капитального строительства в соответствии со статьей 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ). Полагает, что имелись основания приостановления работ ввиду технологической невозможности производства работ в условиях отрицательных температур. Доводы о самовольном выполнении работ подрядчиком после их приостановления  не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку к оплате предъявлены работы, в отношении которых приостановления выполнения не было.  Заявителем жалобы не доказаны мотивы отказа от подписания актов КС-2 № № 4, 5, 6, некачественное выполнение работ. Заключением дополнительной экспертизы подтверждается, что причиной неудовлетворительного состояния дорожного полотна является активная эксплуатация, вызванная бездействием ответчика по консервации объекта после приостановления работ подрядчиком. Общество полагает, что сроки выполнения работ по контракту им не нарушены, поэтому в первоначальном иске отказано правильно.  Оснований для удовлетворения требований о взыскании штрафа не имелось. Доводы жалобы направлены на переоценку выводов апелляционного суда. Просит суд округа обжалуемое постановление оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

В судебном заседании представители учреждения и общества поддержали свои правовые позиции по делу. 

В удовлетворении ходатайства заявителя жалобы о заслушивании специалиста МКУ «УКС» судом кассационной инстанции отказано с учетом полномочий, предусмотренных статьями 286, 287 АПК РФ. В силу положений главы 35 АПК РФ судом кассационной инстанции не истребуются и не исследуются новые доказательства, которые не были предметом оценки судов первой и апелляционной инстанций.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в порядке статей 274, 284, 286 АПК РФ, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, 31.10.2016 между МКУ «УКС» (муниципальный заказчик) и ООО СК «Регион 55» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № Ф.2016.310739 (далее – контракт), пунктом 1 которого на ООО СК «Регион 55» возложена обязанность по заданию муниципального заказчика в установленный контрактом срок выполнить работы по реконструкции автомобильной дороги, расположенной по адресу: Омская область, Омский район, от въезда на ул. Железнодорожная п. Горячий Ключ до СНТ «Яблонька», инвентарный номер: 90000790, и сдать их результат муниципальному заказчику. 

Согласно пункту 1.4 контракта срок (период) выполнения работ по  контракту: начало срока – день, следующий за календарной датой заключения настоящего контракта; окончание срока – через 45 календарных дней с даты начала срока выполнения работ.

Пунктом 11.4 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, заказчик направляет исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем и определяется по формуле.

В соответствии с пунктом 11.5 контракта за ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере 481 628 руб. (определяется в порядке, установленном пунктом 4 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063).

 Подрядчиком выполнены работы 1 этапа – подготовительные работы, земляное полотно. 

В счет оплаты работ 1 этапа по контракту муниципальным заказчиком в адрес ООО СК «Регион 55» перечислены денежные средства в размере 1 321 021 руб. 01 коп., что подтверждается платежными поручениями. 

Вместе с тем, указанные в контракте работы в полном объеме ООО СК «Регион 55» не выполнены, их результат муниципальным заказчиком не принят. 

Указывая на ненадлежащее выполнение обществом обязательств по контракту, учреждение обратилось с первоначальным иском о взыскании пени и штрафа. 

В свою очередь учреждение заявило требование о взыскании стоимости работ, выполнение которых подтверждается односторонними актами.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции для определения факта выполнения ООО СК «Регион 55» работ, объема, качества и стоимости фактически выполненных обществом работ, в том числе и по второму этапу контракта определением суда от 14.07.2017 назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «СтройТехЭксперт» Кускову Владимиру Николаевичу.

31.08.2017 в материалы дела поступило экспертное заключение от 30.08.2017 № 067/08-17.ССТЭ, согласно которому подтверждено выполнение подрядчиком в полном объеме и в соответствии с локально сметными расчетами работ по актам КС-2 № №  1, 2, 4, по актам КС-2 № № 3, 5, 6 выявлены несоответствия по объему выполненных работ, при этом земляные работы признаны качественными, работы по устройству дорожной одежды – не соответствующими установленным требованиям и проектной документации, недостатки носят неустранимый характер с учетом экономической целесообразности, так как конечный результат отсутствует, поскольку примененная подрядчиком щебеночнообразная смесь не соответствует проектной документации и данный недостаток носит неустранимый характер. Для получения результата работ по данному этапу необходимо полное сгребание указанной смеси, добавление в нее проектного количества материалов и повторное полное нанесение дорожной одежды, то есть повторное выполнение всего 2 этапа в полном объеме.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции исходил из факта просрочки исполнения обязательств подрядчиком и отсутствия вины муниципального заказчика; установив наличие необходимых и достаточных оснований для привлечения подрядчика к ответственности за допущенную просрочку, суд взыскал с общества штраф и пени. Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд, в том числе с учетом выводов судебной экспертизы, пришел к выводу о недоказанности выполнения подрядчиком второго этапа работ по контракту и  отсутствия оснований для его оплаты муниципальным заказчиком. 

Апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статьи 268 АПК РФ,  с выводами суда первой инстанции не согласился, решение суда отменил, в удовлетворении первоначального иска отказал ввиду отсутствия оснований для привлечения общества к ответственности в виде взыскания штрафа и пени. Частично удовлетворяя встречные исковые требования, суд апелляционной инстанции исходил из необоснованности отказа муниципального заказчика от подписания актов КС-2 № 4, 5, 6, взыскав с учреждения, с учетом выводов экспертов по судебной экспертизе, задолженность за выполненные обществом работы в размере 4 534 695 руб. 25 коп. 

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого постановления.

Судебными инстанциями правильно к правоотношениям сторон по контракту применены положения, в том числе  главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

В силу положений пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По правилам статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее – государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (часть 1 статьи 329 ГК РФ).

Согласно статьям 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке (штрафе, пени) должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О).

Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность её уплаты соглашением сторон (пункт 1 статьи 332 ГК РФ).

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017(далее – Обзор по контрактной системе), кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки, предусмотренной статьей 34 Закона о контрактной системе и постановлением Правительства РФ № 1063, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы (пункт 36 Обзора по контрактной системе).

Восстановительный характер гражданско-правовой ответственности предполагает, что кредитор будет поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Доводы заявителя кассационной жалобы о неправомерности отказа во взыскании пени и штрафа ввиду установления судом апелляционной инстанции вины муниципального заказчика в просрочке исполнения подрядчиком работ по контракту, подлежат отклонению.  

Рассмотрев требование о взыскании с подрядчика неустойки в виде пени, исходя из условий пункта 1.4 контракта и приложений к нему, учитывая возражения ООО СК «Регион 55» со ссылкой на отсутствие  вины в просрочке и не завершении работ, поскольку заказчиком разрешение на строительство получено не своевременно, суд апелляционной инстанции констатировал отсутствие оснований для привлечения подрядчика к ответственности в виде взыскания неустойки.

При этом апелляционным судом установлено, что разрешение на строительство объекта выдано 15.11.2016, таким образом, срок выполнения работ подлежит исчислению с 15.11.2016, а потому срок завершения работ в полном объеме приходится на 29.12.2016.

Исходя из этого, работы по первому этапу (подготовительные работы, земляное полотно) выполнены в установленный срок и приняты по актам КС-2 от 05.12.2016 № 1, 2, 3; акты по форме КС-2 по частичному выполнению работ по второму этапу датированы 28.12.2016 и в эту же дату заказчик поставлен в известность о необходимости приемки выполненных работ, с учетом условий договора о поэтапном выполнении работ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ответчик не мог приступить к выполнению работ по 2 этапу ранее 05.12.2016, в связи с чем выполнение второго этапа пришлось на зимний период.

Ввиду того, что технологически выполнение ряда процессов по обустройству дороги с сохранением качества работ в период осадков и отрицательных температур воздуха невозможно, необходимость выполнения большей части работ до наступления отрицательных температур подтверждается письмом проектной организации ООО «Автодорпроект» от 08.12.2016, принимая во внимание, что подрядчик, руководствуясь пунктами 6.1.7 и 6.1.11 контракта, письмами от 07.12.2016 № 10 и от 09.12.2016 № 263 предупредил заказчика о невозможности выполнения работ с соблюдением технологического процесса, а именно работ по устройству земляного полона в части посева многолетних трав, по устройству дорожной одежды, пересечений и примыканий в части пропитки битумом, работ по организации движения (3 этап), письмом от 13.12.2016 № 154 заказчик согласился на приостановление работ «с дальнейшим расторжением контракта по согласованию сторон в соответствии с пунктом 12.7», суд апелляционной инстанции, учитывая отсутствие соглашения сторон о прекращении обязательств по контракту, пришел к выводу о том, что имело место приостановление подрядчиком выполнения ряда работ по объективным причинам в порядке статьи 716 ГК РФ и с согласия заказчика (статьи 431. 450.1 ГК РФ).

Установив соблюдение подрядчиком сроков выполнения работ, отсутствие оснований для применения положений пункта 2 статьи 715 ГК РФ, фактическое исполнение подрядчиком взятых на себя обязательств по контракту, апелляционный суд не усмотрел оснований для привлечении общества к ответственности в виде взыскания пени и штрафа, правомерно отказав в удовлетворении первоначального иска (статьи 10, 328, 329, 330, 431, пункт 3 статьи 405, статьи 406, 708, 716, 717, 718, 719, 740 ГК РФ).

Рассмотрев требования по встречному иску, апелляционный суд пришел к выводу об их частичной обоснованности.

Доводы заявителя кассационной жалобы о несогласии с выводом суда апелляционной инстанции о том, что недостатки в результатах выполненных работ по второму этапу могли возникнуть вследствие отсутствия консервации объекта заказчиком и его интенсивной эксплуатации до завершения всего объема работ по строительству дороги;  безосновательном назначении дополнительной экспертизы, заключение по которой не имеет доказательственной силы; апелляционным судом не учтено, что заказчик не согласовывал изменение материалов, используемых при производстве работ; подрядчик не ставил в известность о необходимости консервации объекта, неправомерно приостановил работы и не известил заказчика о возобновлении работ; ввиду наличия недостатков работ оснований для подписания актов приемки работ по второму этапу не имелось, об отсутствии ценности работ свидетельствует заключение нового контракта с иным подрядчиком, подлежат отклонению.

 Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Подписанный подрядчиком в одностороннем порядке акт приемки выполненных работ может быть признан судом в качестве доказательства выполнения перечисленных в нем работ при наличии доказательств сдачи подрядчиком заказчику работ в установленном договором порядке.

Как следует из пунктов 8 и 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – информационное письмо № 51) односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. 

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства выполнения подрядчиком работ по  договору с существенными и неустранимыми недостатками, которые исключают возможность использования их результата заказчиком и не имеют для него потребительской ценности.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора, требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

В связи с наличием разногласий о причинах возникновения недостатков, учитывая, что с весны 2017 года дорога эксплуатируется, ввиду того, что в ходе проведения первоначальной судебной экспертизы причины возникновения недостатков  не исследовались, в то время как это является существенным обстоятельством, подлежащим установлению для правильного разрешения данного конкретного спора, судом апелляционной инстанции правомерно в порядке части 1 статьи 87 АПК РФ назначена дополнительная судебная экспертиза.

В заключении дополнительной строительной экспертизы № 14-06/18 сделаны следующие выводы:

- эксплуатация дороги приводит к порче дорожного полотна, поскольку строительство технически не завершено – дорожное полотно находится в незафиксированном состоянии и подвержено деформации;

- проезд транспорта служит причиной возникновения недостатков на выполненном этапе строительно-дорожных работ.

В порядке части 3 статьи 86 АПК РФ в судебном заседании суда апелляционной инстанции эксперт, пояснил, что не проводил исследование по установлению недостатков работ, допущенных в процессе выполнения работ, поскольку выяснить недостатки проведенных работ по актам КС-2 невозможно, как и их причины, вследствие эксплуатации дороги, в результате которой на некоторых участках дороги видна земля(щебень утрамбован в землю), указал, что разброс щебня в результате эксплуатации объекта строительства был бы даже при надлежащем уплотнении щебеночного основания дорожного покрытия.

Проанализировав экспертные заключения, подготовленные по результатам первоначальной и дополнительной судебных экспертиз, приняв их в качестве допустимых и относимых доказательств по делу, исходя из пояснений эксперта, данных в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отказа заказчика от оплаты работ. 

Выводы эксперта, изложенные в заключении от 30.08.2017 № 067/08-17.ССТЭ, о том, что работы по устройству дорожной одежды не соответствуют требованиям нормативных документов, применена не предусмотренная проектом щебеночная смесь С10, апелляционным судом мотивировано отклонены, поскольку подрядчик неоднократно согласовывал с проектировщиком – ООО «Автодорпроект» возможность замены расклинивающей фракции; окончательно проектировщиком согласована возможность использования трех вариантов, в том числе использование для расклинки смеси С10.

Исходя из пояснений эксперта Мороза Л.А. о невозможности установить причины недостатков работ по прошествии столь значительного времени, в течение которого дорога находилась в постоянной эксплуатации, учитывая результаты повторной экспертизы, которыми подтверждается, что разброс щебня мог стать следствием эксплуатации дороги, поскольку дорожное полотно не было надлежащим образом зафиксировано, принимая во внимание, что дорога не была законсервирована и продолжала эксплуатироваться, несмотря на отсутствие битумной пропитки и иных элементов дорожной одежды, присущих готовому объекту, хотя обязанность по консервации незавершенного объекта возложена на заказчика (часть 4 статьи 52 ГрК РФ), при этом им не были приняты меры по приемке фактически выполненных подрядчиком работ, фиксации из объемов и качества, что предусмотрено условиями договора, положениями статьи 753 ГК РФ, как и не реализовано право на проведение экспертизы в случае наличия претензий по качеству до начала эксплуатации дороги, что исключило возможность установления причин отмеченных экспертом в заключении от 30.08.2017 № 067/08-17.ССТЭ недостатков (эксплуатационный характер или нет), суд апелляционной инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что с учетом обстоятельств спора бездействие заказчика не отвечает признакам добросовестного и разумного поведения (статьи 1, 10, 755 ГК РФ).

С учетом указанных обстоятельств, содержания общего журнала работ, письма подрядчика от 28.02.2017 № 11 в адрес Министерства строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области, где общество  указывает на необходимость ограничения движения по спорной дороге и завершение выполнения работ на объекте, суд апелляционной инстанции критически оценил указанные экспертом признаки ненадлежащего качества работ по устройству дорожного полотна по односторонним актам КС-2 от 28.12.2016 № № 5 и  6.    

Оценив и исследовав в совокупности и взаимной связи представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе контракт, двусторонние акты о приемке выполненных работ по первому этапу по форме КС-2 от 05.12.2016 № № 1, 2, 3 на сумму 1 321 021 руб., доказательства их оплаты, односторонние акты формы КС-2 от 28.12.2016 № № 4, 5, 6 на общую сумму 5 021 757 руб. 77 коп., предъявленные письмом от 28.12.2016 № 17 заказчику и полученные им, исходя из того, что заказчиком мотивированный отказ от подписания односторонних актов не представлен, расценив письмо заказчика от 22.02.2017 с требованием возвратить уплаченное по контракту, уплатить пеню и штраф, как отказ от дальнейшего исполнения контракта, учитывая, что в дальнейшем действия, направленные на исполнение обязательств по контракту стороны не предпринимали, принимая во внимание выводы, изложенные в первоначальном и дополнительном экспертном исследовании, в том числе о фактической стоимости выполненных по акту КС-2 от 05.12.2016 № 3 работ, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что мотивы отказа заказчика от подписания актов о приемке выполненных подрядчиком работ являются необоснованными, основания для признания односторонних актов о приемке выполненных работ недействительными отсутствуют, правомерно частично удовлетворив исковые требования общества о взыскании задолженности по односторонним актам приемки выполненных работ в сумме 4 534 695 руб. 25 коп. (статьи 1, 8, 11, 12, 309, 310, 431, пункт 1, 2 статьи 450.1, пункт 2 статьи 453, 711, 717, 720, 721, 723, 740, 743, 746, 753 ГК РФ, статьи 9, 64, 65, 67, 68, 71, 75, 81, 82, 86, 87 АПК РФ, пункт 14 информационного письма № 51).

Апелляционный суд констатировал, что некачественное выполнение работ либо выполнение работ иного объема с иной стоимостью материалами дела не подтверждается (статья 65 АПК РФ).

Оснований для иных выводов у суда округа не имеется.

В обжалуемом судебном акте суд апелляционной инстанции в полной мере исполнил процессуальные требования, изложенные в пунктах 12 и 13 части 2 статьи 271 АПК РФ, указав выводы, на основании которых суд частично удовлетворил  заявленные требования, а также мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства. Кроме того, отсутствие оценки судом (всех) представленных доказательств (в отдельности) и доводов, заявленных сторонами в отзывах, письменных пояснениях, дополнениях и т. п., само по себе не является основанием для отмены вынесенного постановления.

Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, апелляционным судом установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями части 7 статьи 71 АПК РФ. 

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, направлены на переоценку предоставленных сторонами доказательств, что в соответствии со статьей 287 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Обжалуемое постановление содержит мотивированное обоснование отклонения заявленных учреждением доводов.

Нарушений норм материального права, а также требований процессуального законодательства, влекущих отмену обжалуемого судебного акта в порядке статьи 288 АПК РФ, апелляционным судом не допущено. Постановление отмене не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 26.07.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-3506/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий					О.В. Герценштейн

Судьи									Е.В. Клат

										Э.В. Ткаченко