ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-53838/2023

Дело № А40-55717/2023

г. Москва

13 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:                 С.М. Мухина,

судей:

И.В. Бекетовой, И.А. Чеботаревой,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ООО «Регионстройсервис» на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.07.2023 по делу № А40-55717/2023 

по заявлению ООО «Регионстройсервис» 

к ФАС России 

о признании незаконными постановления и решения, 

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по дов. от 22.12.2022 №7;

от ответчика:

Парнас О.В. по дов. от 26.12.2022 №МШ/116446/22; 

 

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 06.07.2023, принятым по настоящем делу с учетом уточнений требований принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Регионстройсервис» (далее – заявитель, Общество) к Федеральной антимонопольной службе (антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконными постановления от 30.06.2022 по делу № 22/04/14.32-125/2021 и решения от 17.02.2023 о рассмотрении жалобы на постановление об административном правонарушении, отказано в полном объеме.

            Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы в полном объеме, указал, что не были доказаны обстоятельства, которые суд считал установленными. Заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства для обеспечения возможности ознакомления с отзывом ФАС России.

Представитель ФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, против заявленного ходатайства возражал.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции не установил оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отложения судебного заседания, отметил, что отзыв ФАС России в апелляционный суд также не поступил.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических материалов дела и установлено судом, постановлением ФАС России от 30.06.2022 № 22/04/14.32-125/2021 Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, определена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 3 157 680 рублей.

Решением ФАС России от 17.02.2023 № МШ/11808/23 оспариваемое обществом постановление оставлено без изменения, жалоба - без удовлетворения.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Судом установлено, что основанием для возбуждения и рассмотрения дела № 22/04/14.32-125/2021 об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления явилось принятие антимонопольным органом решения ФАС России от 09.09.2021 по делу № 22/01/11-7/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, которым установлен факт нарушения Заявителем, ООО «Строй Инжиринг», ООО «Профстрой Сервис», ООО «Строй Мониторинг», ООО «АНП Груп», ООО «ВС-Инвестпроект», ООО «СМ Комплекс» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении антиконкурентного соглашения при проведении электронных торговых процедур. 

Указанное обстоятельство определено в качестве повода к возбуждению дела об административном правонарушении частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ. 

С учетом правовой позиции, изложенной в абзаце пятом пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке. 

Как следует из Решения ФАС России от 09.09.2021, наличие антиконкурентного соглашения, участником которого являлось ООО «Регионстройсервис», подтверждается, в том числе следующей совокупностью доказательств: 

- отказом хозяйствующих субъектов от конкурентной борьбы, который впоследствии привел к минимальному снижению НМЦК (1-2 %). При этом закупочные процедуры, в которых наряду с лицами, признанными Решением ФАС России нарушившими антимонопольное законодательство, принимали участие добросовестные хозяйствующие субъекты, обеспечивающие конкурентную борьбу на торгах, закончились со значительным снижением НМЦК - от 7,6 % до 44,5 %; 

- использованием хозяйствующими субъектами-конкурентами единой инфраструктуры ведения хозяйственной деятельности, в том числе использование идентичных IP-адресов для подачи заявок, ценовых предложений и подписания контрактов в ходе участия в закупочных процедурах, а также использование идентичных IP-адресов и номеров телефонов для подачи налоговых деклараций;

- совпадением времени создания и изменения файлов заявок хозяйствующих субъектов-конкурентов, поданных на участие в торгах, учетных записей, с использованием которых создавались и изменялись файлы заявок, количества слов в составе файлов заявок, размера файлов 1 и 2 частей заявок, времени подачи заявок на участие в торгах; 

- осуществлением хозяйствующими субъектами-конкурентами повторяющихся (аналогичных) действий на протяжении всего периода участия в торгах, а также попеременное совместное (в составе двух и более хозяйствующих субъектов) участие в торгах при отказе от конкурентной борьбы между собой; 

- наличием устойчивых отношений хозяйствующих субъектов-конкурентов между собой, в том числе выраженных в аффилированности (связанности) учредителей и генеральных директоров, совпадении физических лиц, осуществляющих трудовую или иную функцию; 

- совпадением физических лиц, которым от имени должностных лиц хозяйствующих субъектов-конкурентов выдавались доверенности на изготовление и получение ключей электронной подписи и сертификатов ключей проверки электронной подписи в удостоверяющем центре, в том числе для участия в торгах; 

- совпадением финансовых операций и движений денежных средств между банковскими счетами лиц, признанных Решением ФАС России от 09.09.2021 нарушившими антимонопольное законодательство, а также заключение между ними договоров займа, в том числе в период участия в торгах; 

- совместным исполнением государственных контрактов, заключенных по результатам проведения торгов, с использованием единой инфраструктуры ведения хозяйственной деятельности и кадровых ресурсов, что подтверждается материалами, полученными в порядке части 2 статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации от Следственного комитета Российской Федерации;

- показаниями свидетелей: ФИО3, являющейся директором государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения Московской области «Сергиево-Посадский социально-экономический техникум» в период с 02.04.2019; ФИО4, являющегося коммерческим директором ООО «Консалтинг Групп»; ФИО5, являющегося генеральным директором ООО «Регионстройсервис». 

За нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции административная ответственность для хозяйствующих субъектов предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ. 

В силу положений части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. 

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. 

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет, следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению; обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат (пункт 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»). 

Поскольку у ООО «Регионстройсервис» имелась возможность для соблюдения правил и норм, закрепленных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, однако Общество не предприняло все зависящие от него меры по их соблюдению, а также должно было предвидеть возможность наступления вредных последствий, то вина Заявителя считается установленной. 

Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей. 

14.01.2022 ответчиком в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении № 22/1703/22 по ч. 2 ст. 14.32  КоАП РФ.

30.07.20022 вынесено оспариваемое постановление, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного  2 ст. 14.32 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа.

Размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечаниям к статье 14.31 КоАП РФ и статье 14.32 КоАП РФ. 

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего статьей 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Начальная стоимость предмета торгов, на которые распространялось соглашение, составила 703 513 377 руб. 32 коп. 

В силу части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ административный штраф организациям, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица. 

Согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства Общество с 01.08.2016 относится к категории «микропредприятие». 

С учетом указанного обстоятельства размер минимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное Обществом, составляет 35 175 668 руб. 87 коп.

В свою очередь, размер максимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное Обществом, составляет 175 878 344 руб. 33 коп.

Размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 105 527 006 руб. 60 коп.

Согласно статье 4.1 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность. 

В качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, установлено, что ООО «Регионстройсервис» не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ). 

В качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, установлено совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ). 

Одна восьмая разности максимального и минимального размера административного штрафа равна 17 587 834 руб. 44 коп.

С учетом наличия одного обстоятельства, смягчающего административную ответственность, и одного обстоятельства, отягчающего административную ответственность, при квалификации действий ООО «Регионстройсервис» по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ по правилам примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа составит 105 527 006 руб. 06 коп.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 рублей и не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг). 

Совокупный размер суммы выручки ООО «Регионстройсервис» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год составил 78 942 000 руб. Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки Общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год составляет 3 157 680 руб. 

Таким образом, рассчитанный штраф превышает 4 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), следовательно, в отношении Общества штраф, подлежащий применению, равен 3 157 680 руб., что составляет 4 % от совокупного размера суммы выручки. 

Основания для освобождения ООО «Регионстройсервис» от административной ответственности в силу статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют. 

Учитывая изложенное, в связи с тем, что исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением Общества, позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в рамках производства по делу № 22/04/14.32-125/2021 об административном правонарушении не установлено, ООО «Регионстройсервис» обоснованно назначен административный штраф в размере 3 157 680 руб. 

Поскольку основанием для освобождения лица от административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ является совокупность обстоятельств, перечисленная в пункте 1 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в связи с недоказанностью заявителем того, что на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении, и того, что представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения, оснований для освобождения заявителя от административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ у антимонопольного органа не имелось.

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ), а также обстоятельств, вызывающих неустранимые сомнения в виновности лица, привлеченного к административной ответственности, судами не установлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что ФАС не установлено место совершения административного правонарушения, в связи с чем оспариваемое постановление является незаконным, отклоняется судом апелляционной инстанции, как основанный на ошибочном толковании норм материального права.

Указание в постановлении о привлечении к административной ответственности в качестве места совершения административного правонарушения юридического адреса заявителя является обоснованным.

Согласно правовой позиции, изложенной в пп. «з» п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2025 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих  у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», местом совершения административного правонарушения является место совершения противоправного действия, независимо от места наступления его последствий.

Для юридического лица, единственным местом нахождения может быть  только его юридический адрес, поскольку юридическое лицо лишено возможности физического перемещения в силе своей правовой природы.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности соблюдена, протокол составлен и постановление вынесено уполномоченными лицами, в пределах предоставленной им компетенции, при наличии достаточных оснований. Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден.

С учетом изложенного арбитражный апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.07.2023 по делу № А40-55717/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                            С.М. Мухин 

Судьи:                                                                                                                  И.В. Бекетова 

                                                                                                                          И.А. Чеботарева