Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-201541/17-79-1736

29 января 2018 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 23 января 2018 г.

Решение в полном объеме изготовлено 29 января 2018 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ОАО «Центральная ППК»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

Третье лицо ООО «Предприятие «Микротех»

о признании незаконными решения и  предписания от 21.09.2017 г. по делу № 1-00-2115/77-17

при участии в судебном заседании до перерыва 18.01.2018 г.: 

от заявителя: ФИО2 дов. от 04.07.2017 №25-16, ФИО3 дов. от 12.09.2016 №49-16

от заинтересованного лица: ФИО4 уд№15542 дов. от 04.10.2016 №ИА/67967/16

при участии в судебном заседании после перерыва 23.01.2018 г.: 

от заявителя: ФИО3 дов. от 12.09.2016 №49-16

от заинтересованного лица: ФИО5 уд. 15859 дов. от 24.07.2017 №АГ/50061/17

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Центральная пассажирская пригородная компания» (далее — заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее — антимонопольный орган, Московское УФАС России) об оспаривании решения и предписания от 21.09.2017 по делу № 1 -00-2115/77-17.

Спор подлежит рассмотрению по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ).

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы и требования заявления.

Представитель антимонопольного органа возражал по заявлению по доводам письменных объяснений, в порядке ч. 5 ст. 200 АПК РФ представил материалы дела по оспариваемым актам.

От третьего лица поступил отзыв, в котором оно по заявлению возражало, поддержало правовую позицию антимонопольного органа.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Требования заявлены со ссылками на ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках)), определение Верховного Суа Российской Федерации от 02.10.2017 по делу № 309-КГ17-7502 и мотивированы нарушением порядка принятия оспариваемых актов, поскольку жалоба предприятия не содержала доводов о нарушениях заказчиком приведенной нормы Закона о закупках.

Не согласен заявитель и с выводами антимонопольного органа о наличии вмененных нарушений (ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), поскольку названным органом, как полагает заявитель, не доказано, в чем состоит ограничение конкуренции путем отказа от заключения договора с предприятием. Правовых оснований обязывать заказчика вносить изменения в собственное Положение о закупках у антимонопольного органа, по мнению заявителя, также не имелось.

В этой связи заявитель настаивает на признании решения и предписания незаконными в судебном порядке.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в письменных объяснениях, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление подлежащим удовлетворению.

Судом установлено, что основанием для принятия оспариваемого акта послужила поступившая в Московское УФАС России жалоба предприятия на действия заявителя при проведении открытых конкурсов на право заключения договоров на выполнение работ по модернизации системы продаж ОАО «Центральная 1111К» на Казанском, Ярославском, Курском, Горьковском, Белорусском, Рижском и Савеловском направлениях Московской железной дороги (реестровые №№ 31705251209, 31705498189).

Жалоба была мотивирована неправомерным отказом от проведения закупочной процедуры № 31705251209 и неправомерным объявлением новой конкурентной процедуры № 31705498189.

Антимонопольный орган установил, что подобное поведение заказчика представляет собой злоупотребление правом и ограничивает права предприятия.

Положение о закупке товаров, работ, услуг заказчика (далее — Положение о закупках), действующее на момент объявления закупки, размещено в Единой информационной системы в сфере закупок на www.zakupki.gov.ru (далее — ЕИС).

Извещения   о   проведении   Конкурсов   опубликованы   в   ЕИС   22.06.2017

(реестровый № 31705251209) и 06.09.2017 (реестровый № 31705498189).

Согласно извещению о проведении открытого конкурса № 31705251209 дата окончания подачи заявок на участие — 13.07.2017, дата рассмотрения заявок — 29.08.2017, дата подведения — 08.09.2017.

Из извещения о проведении открытого конкурса № 31705498189 следует, что датой окончания подачи заявок на участие является 28.09.2017, дата рассмотрения заявок — 29.09.2017, дата подведения — 29.09.2017.

В соответствии с информацией из ЕИС Заказчиком при проведении открытого конкурса № 31705251209 06.09.2017 опубликован отказ от проведения указанного конкурса в соответствии с пунктом 179 Положения о закупках с целью уточнения условий исполнения договора.

Как указывало предприятие, действия заказчика по отказу в проведении закупочной процедуры № 31705251209 противоречат нормам действующего законодательства. Вместе с тем, при наличии отказа от проведения закупки № 31705251209 заказчиком повторно размещена закупочная процедура № 31705498189, содержащая аналогичный предмет, объем и сроки поставки товара. Кроме того, заказчиком не исполнено предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу от 10.08.2017 № 1-00-1813/77-17.

Как указано в оспариваемом решении, 27.07.2017 в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «Предприятие «МИКРОТЕХ» на действия ОАО «Центральная ППК» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора выполнения работ по модернизации системы продаж ОАО «Центральная ППК» на Казанском, Ярославском, Курском, Горьковском, Белорусском, Рижском и Савеловском направлениях Московской железной дороги (реестровый № 31705251209), рассмотрение которой состоялось 10.08.2017.

Жалоба предприятия на действия заказчика была признана антимонопольным органом обоснованной. Заказчику было выдано обязательное для исполнения предписание на устранение выявленных нарушений. В соответствии с решением по делу от 10.08.2017 № 1-00-1813/77-17 ОАО «Центральная ППК» было предписано: 1. Заказчику отменить протокол рассмотрения заявок на участие в Аукционе от 17.07.2017 № 31705251209-2. 2. Заказчику разместить в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru информацию о новой дате рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, дате проведения Конкурса. 3. Заказчику уведомить участников Конкурса о новой дате рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, новой дате подведения итогов Конкурса. 4. Заказчику провести процедуру рассмотрения заявок на участие в Конкурсе с учетом решения Комиссии от 19.07.2017 по делу № 1-00-1691/77-17. 5. Заказчику разместить информацию о вышеуказанных изменениях в ЕИС. 6. Заказчику исполнить настоящее предписание в срок до 28.09.2017. 7. О выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 05.10.2017 с приложением подтверждающих документов.

Предписание Московского УФАС России по делу от 10.08.2017 № 1 -00-1813/77-17 не было обжаловано заказчиком в судебном порядке.

При проведении повторного рассмотрения заявок не был определен победитель, в связи с чем отказ от проведения закупочной процедуры № 31705251209 не нарушает действующее законодательство.

На основании п. 253 Положения о закупках заказчик рассматривает конкурсные заявки участников на предмет их соответствия требованиям конкурсной документации, а также оценивает и сопоставляет конкурсные заявки с порядком и критериями, установленными конкурсной документацией. Информация о ходе рассмотрения конкурсных заявок не подлежит оглашению. По результатам рассмотрения конкурсных заявок заказчик принимает решение о допуске (об отказе в допуске) участника закупки к участию в открытом конкурсе.

Таким образом, из приведенного пункта Положения о закупках следует, что заказчик обязан рассмотреть конкурсные заявки участников на предмет соответствия требованиям конкурсной документации, а также осуществить процедуру оценки и сопоставления заявок.

Пунктом 262 Положения о закупках установлено, что комиссия, рассмотрев конкурсные заявки и представленные материалы, принимает решение о победителе открытого конкурса. По результатам рассмотрения оформляется протокол, в котором излагается решение комиссии об итогах процедуры закупки. Таким образом, по итогам рассмотрения заявок участников конкурса, заказчик определяет победителя закупочной процедуры.

В соответствии с предписанием Московского УФАС России по делу от 10.08.2017 № 1-00- 1813/77-17, заказчиком был отменен протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе № 31705251209 от 17.06.2017 № 31705251209-2, в соответствии с которым заявителю было отказано в допуске к участию.

Одновременно данным протоколом ОАО «ЦППК» были подведены итоги закупки. С целью исполнения вышеупомянутого предписания ОАО «ЦППК» было осуществлено повторное рассмотрение заявок на участие конкурсе № 31705251209, по результатам которого заявитель был допущен до участия в закупочной процедуре (протокол рассмотрения заявок на участие от 29.08.2017 № 31705251209-2).

Однако заказчиком не была проведена процедура оценки и сопоставления заявок, допущенных до участия, а также не были подведены итоги закупки.

Таким образом, располагая сведениями о субъектном составе участников, заказчик отказался от закупки.

Подобные действия, как указал антимонопольный орган, не отвечают п. п. 253, 262 Положения о закупках.

В соответствии с пунктом 179 Положения о закупках заказчик вправе отказаться от проведения торгов в любой момент до подведения итогов процедуры закупки, не неся при этом никакой ответственности перед любыми физическими и юридическими лицами, которым такое действие может принести убытки. Этим правом заказчик обосновывает правомерность своих действий по отказу от проведения закупочной процедуры после определения круга участников, при этом проводит параллельную закупку с тождественным предметом. Аналогичное условие также предусмотрено п. 19 конкурсной документации закупки № 31705251209.

Таким образом, заказчик оставил за собой право отказа от заключения договора с победителем.

Подобные действия, как указано антимонопольным органом, нарушают антимонопольное законодательство.

Заявитель ссылался и ссылается на то, что наличие такого права, а равно право на отказ от закупки на любой стадии, проистекает из положений ч. 2 ст. 2 Закона о закупках и отвечает общему правопорядку, действующему в сфере применения названного закона, поскольку, по мнению заказчика, данный закон, в целом, предоставляет повышенные гарантии заказчикам и чрезмерно не ограничивает свободу их усмотрения (в отличие от законодательства о контрактной системе).

В силу ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Федерации, ГК РФ, названным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 приведенной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, положение о закупках не является единственным правовым регулятором действий заказчиков со специальной правосубъектностью. Положение о закупках представляет собой локальный правовой акт, в отличие от федеральных законов, не являющийся актом нормативного содержания и его законность не презюмируется. Антимонопольный орган, выступающий регулятором, при проверке той или иной закупочной процедуры в административном порядке не может быть связан правопорядком, самостоятельно установленным заказчиком, тем более, если он противоречит нормам законодательства. Положение о закупках может и должно применяться лишь в той части, в которой оно отвечает нормам гражданского и специального законодательства. При этом устанавливать иной порядок, отличный от законодательно урегулированного, заказчик не вправе, тем более если он нарушает права более слабой и зависимой стороны в рассматриваемых правоотношениях и приводит к безосновательному отсечению неугодных участников.

Любое право имеет объективные ограничения и заканчивается там, где начинаются права иных участников гражданских правоотношений. Злоупотребление правом запрещено законом (ст. 10 ГК РФ) и не подлежит правовой защите.

Заказчик оставил за собой право немотивированно отказаться от завершения конкурентной процедуры после того, как определился с составом участников.

Порядок проведения конкурентных процедур и заключения договоров установлен главой 28 части I ГК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 447 ГК РФ договор заключается с лицом, выигравшим торги. Положениями ст. ст. 447-448 названного кодекса не предусмотрено права отказаться от заключения договора с победителем.

В соответствии с ч. 4 ст. 448 ГК РФ организатор открытых торгов, опубликовавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а от проведения конкурса — не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса. По смыслу приведенной нормы, организатор вправе отказаться лишь от проведения торгов до завершения их итогов, но не после проведения конкурентной процедуры как таковой и определения состава участников. Такой правовой подход обусловлен необходимостью соблюдения прав участников и победителя, имеющего право получить то, на что он рассчитывал.

Нормы Положения о закупках ОАО «ЦППК» об обратном, противоречащие ст. ст. 447 и 448 ГК РФ, не подлежат применению и не могут служить основанием для отказа от завершения процедуры при определении круга участников и лица, являющегося победителем. Такие действия расцениваются исключительно в качестве нежелания заказчика сотрудничать с конкретным хозяйствующим субъектом, самостоятельно определившего статус последнего, но изыскивающего явно нелегитимные и противоречащие нормальному и добросовестному поведению (и обычаям гражданского оборота) основания для отказа от сотрудничества.

При таких данных заказчиком, очевидно, заблаговременно определено иное лицо, которое заказчик желает видеть в качестве своего контрагента. Поскольку действительных (а не мнимых) правовых и фактических оснований для отклонения заявки ООО «МИКРОТЕХ» при проведении первоначальной процедуры не имелось, и заказчик не смог их изыскать при исполнении предписания (что расценивается в качестве отсутствия этих причин как таковых), ОАО «ЦППК» решило использовать противоречащее ст. ст. 447 и 448 ГК РФ условие собственного Положения о закупках и отказаться от завершения процедуры.

Антимонопольный орган отклонил довод заказчика о том, что законодательство о закупках предоставляет ему повышенные гарантии и дополнительную свободу при проведении закупочной деятельности. Данный довод противоречит установленному ст. 1 ГК РФ принципу равенства участников гражданских правоотношений. Никакой закон, тем более рамочный, а равно собственный локальный правовой акт, не может служить основанием для нарушения прав иных лиц. Сфера деятельности заказчика не изменяет правового регулирования, а обратное противоречило бы конституционно закрепленному принципу равенства всех перед законом, тем более что в гражданских правоотношениях на равных началах с иными участниками выступают даже Российская Федерация и ее субъекты (ст. 124 ГК РФ).

Кроме того, как указал антимонопольный орган, в соответствии с п. 24.3 Конкурсной документации участник, признанный победителем конкурса, должен предоставить заказчику подписанный со своей стороны договор в 2-х экземплярах не позднее десяти календарных дней с даты подведения итогов. В случае непредставления договора, подписанного победителем или иным участником закупки, с которым заключается договор, в сроки, указанные в документации, победитель и иной участник закупки считаются уклонившимися от заключения договора.

Следовательно, Конкурсной документацией одновременно закреплена обязанность для лица, признанного в качестве победителя закупки, по заключению договора, с другой стороны — право заказчика не заключать договор с победителем закупочной процедуры.

Как указал антимонопольный орган, такой порядок неизбежно ведет к дисбалансу при проведении закупочных процедур, нарушению прав участников и противоречит фундаментальным (основополагающим) основам гражданского и специального (Закон о защите конкуренции) законодательства. Наличие прав у одного лица и отсутствие при этом обязанностей при наличии исключительно обязанностей и в отсутствие прав у иных лиц (зависимых от заказчика) противоречит гражданскому законодательству и Закону о защите конкуренции. В условиях рынка и добросовестной конкуренции такой правопорядок неприемлем.

При предложенном ОАО «ЦППК» подходе заказчики со специальной правосубъектностью в принципе выпадают из правового регулирования и правового поля, что неизбежно ведет к различного рода манипуляциям. Объективно немотивированное, безосновательное нежелание работать с конкретным хозяйствующим субъектом, учитывая особый статус заказчика и наличие в рассматриваемых правоотношениях публичных элементов, подрывает доверие к существующему правопорядку и способствует дестабилизации рассматриваемых правоотношений. Это, в свою очередь, неизбежно приводит к нарушению конкуренции на торгах, поскольку подобные действия превращают конкурентную процедуру в фикцию, когда заказчик, заранее определившийся с контрагентом, лишает возможности сначала участвовать, а затем победить в торгах организацию, которая ему неугодна. При этом, у заказчика отсутствуют действительные к тому основания и его действия продиктованы исключительно его желаниями. В противном случае заказчик таким образом формулировал бы свои требования к участникам, которым соответствовали бы действительно лучшие и наиболее приемлемые предложения.

В соответствии с ч. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Тем более спорным, необоснованным антимонопольный орган счел проведение параллельной процедуры, мотивированное тем, что была проведена корректировка условий документации. Действительно объективные изменения, требующие отказа от проведения предыдущей (№ 31705251209) закупки, при которой был определен состав участников, заказчиком не вносились. Действия заказчика по проведению параллельной закупки (№ 31705498189) расцениваются в качестве изыскания способа избавиться от неугодного участника, защищающего свои права, и заключения договора с иным лицом. В любом случае, исходя из положений ст. ст. 447, 448 ГК РФ, подобные действия не могут рассматриваться в качестве основания для отказа от завершения процедуры торгов после определения их субъектного состава и проведения в отношении процедуры контрольных мероприятий в связи с подачей жалобы.

Выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, соответствуют примененным названным органом нормам права и отвечают обстоятельствам и материалам дела.

Кроме того, выводы антимонопольного органа в полной мере соответствуют правовой позиции Арбитражного Суда Московского округа по делам №№ А40-164411/15, А40-163328/15, А40-147606/16, А40-124169/15.

Вместе с тем, оспариваемые акты приняты по результатам рассмотрения жалобы предприятия, поданной в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

В то же время антимонопольным органом установлено нарушение в действиях заявителя ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, то есть нарушение антимонопольного законодательства.

Заявитель отнесен к числу заказчиков со специальной правосубъектностью, к закупочной деятельности которых применяются требования Закона о закупках.

Согласно ст. 6 названного закона контроль за соблюдением его требований осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Порядок рассмотрения жалоб на действия заказчиков-субъектов Закона о закупках предусмотрен ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Как указано в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 по делу № 304-КГ16-17592 и от 02.10.2017 по делу № 309-КГ17-7502, положения ч. 10 ст. 3 Закона о закупках носят императивный характер и приведенный в них перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

В этой связи при рассмотрении дел об оспаривании соответствующих ненормативных актов антимонопольного органа следует учитывать, содержит ли жалоба доводы о нарушениях, предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках и выявлены ли такие нарушения антимонопольным органом.

Жалоба предприятия, исходя из ее содержания, не отвечала ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

В то же время, антимонопольный орган рассмотрел поданную жалобу в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, установив нарушение антимонопольного законодательства, однако в подобных случаях следует руководствоваться юрисдикционным процессом, установленным главой 9 названного закона, поскольку при рассмотрении дел по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в случаях, когда в действиях заказчика имеются признаки ограничения конкуренции, не могут быть восполнены те механизмы, которые установлены главой 9: дело не возбуждается соответствующим приказом, не выносится определение, не подготавливается заключение об обстоятельствах дела.

В этой связи антимонопольному органу надлежало рассматривать жалобу предприятия по правилам главы 9 Закона о защите конкуренции. Рассмотрение же ее на основании ст. 18.1 названного закона противоречит ч. 10 ст. 3 Закона о закупках с учетом толкования данной нормы, выявленного в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.10.2017 по делу № 309-КГ17-7502.

Антимонопольный орган не лишен правовых и фактических оснований рассмотреть поданную жалобу в установленном главой 9 Закона о защите конкуренции порядке.

Таким образом, судом установлены основания для признания оспоренных решения и предписания незаконными, поскольку данные акты вынесены с нарушением порядка их принятия.

По правилам ст. 110 АПК РФ с Московского УФАС России подлежат взысканию расходы заявителя по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату заявителю из доходов федерального бюджета, поскольку требование о признании незаконными решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания следует рассматривать как одно требование в соответствии с п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32.

Руководствуясь ст. ст. 4, 8, 64, 65, 66, 68, 71, ПО, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание Московского УФАС России от 21.09.2017 г. по делу № 1-00-2115/77-17.

Взыскать с Московского УФАС России в пользу ОАО «Центральная ППК» 3 000 руб. 00 коп. госпошлины. 

Возвратить ОАО «Центральная ППК» из федерального бюджета 3 000 руб. 00 коп. госпошлины. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко