Дело № А43-9396/2021

город Владимир

8 июля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 3 июля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 8 июля 2024 года.

 

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Волгиной О.А., 

судей Кузьминой С.Г., Сарри Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания 

секретарем судебного заседания Завьяловой А.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Министерства имущественных и земельных отношений Нижегородской области, акционерного общества «ВЭБ Инфраструктура» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «ЭНКИ» (ОГРН 

<

***>,              ИНН 

<

***>)

на определение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.01.2024 по делу                          № А43-9396/2021, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭНКИ» и конкурсного управляющего Хозяйственного партнерства «Нижегородская корпорация развития» (ОГРН 

<

***>,                   ИНН 

<

***>) ФИО1 к Министерству имущественных и земельных отношений Нижегородской области, акционерному обществу «Вэб Инфраструктура» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), ФИО2, ФИО3 о привлечении к субсидиарной ответственности,

 

при участии: 

от ФИО2 – ФИО2 лично на основании паспорта гражданина Российской Федерации, ФИО4 по доверенности                           от 07.06.2023 серия 77 АД № 4242667 сроком действия три года;

ФИО3 лично на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Министерства имущественных и земельных отношений Нижегородской области                 – ФИО5 по доверенности от 15.12.2023 сроком действия по 31.12.2024;

от конкурсного управляющего Хозяйственного партнерства «Нижегородская корпорация развития» – ФИО1  лично на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от общества с ограниченной ответственностью «ЭНКИ» – ФИО6 по доверенности от 30.01.2023 сроком действия три года;

от акционерного общества «ВЭБ Инфраструктура» – ФИО7 по доверенности от 20.05.2024 № 8 сроком действия до 18.07.2024 (судебное заседание 26.06.2024) и ФИО8 по доверенности от 20.05.2024 № 10 сроком действия до 18.07.2024 (судебное заседание 03.07.2024);

слушателя: журналиста ФИО9 на основании паспорта гражданина Российской Федерации, 

 

установил:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) Хозяйственного партнерства «Нижегородская корпорация развития» (далее – Корпорация, Партнерство) в Арбитражный суд Нижегородской области обратился конкурсный управляющий должника ФИО1 (далее – конкурсный управляющий) с заявлением к Министерству имущественных и земельных отношений Нижегородской области (далее – Министерство), акционерному обществу «Вэб Инфраструктура» (далее –  АО «Вэб Инфраструктура»), ФИО2, ФИО3 о привлечении к субсидиарной ответственности.

            Кроме того, в Арбитражный суд Нижегородской области от общества с ограниченной ответственностью «ЭНКИ» (далее – ООО «ЭНКИ») поступило аналогичное заявление, в котором просило привлечь вышеуказанных контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в солидарном порядке в следующем размере: по основанию, указанному в статье 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закона о банкротстве) – 28 033 342 руб. 70 коп.; по основанию, указанному в статье 61.12 Закона о банкротстве – 50 000 руб. 

            Определением от 05.09.2023 рассмотрение обособленных споров объединено в одно производство.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Прокуратура Нижегородской области, Межрегиональное управление Федеральной службы по финансовому мониторингу по Приволжскому федеральному округу, акционерное общество «Корпорация развития Нижегородской области» (далее – АО Корпорация развития Нижегородской области»).

Арбитражный суд Нижегородской области определением от 23.01.2024 заявление ООО «ЭНКИ» и конкурсного управляющего удовлетворил частично; привлек Министерство к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании статьи 61.11 Закона о банкротстве; взыскал с Министерства в конкурсную массу должника денежные средства в размере                         28 361 251 руб. 48 коп.; в остальной части заявленные требования оставил без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Министерство,                               АО «ВЭБ Инфраструктура», ООО «ЭНКИ» обратились в суд апелляционной инстанции с апелляционными жалобами, в которых просили отменить обжалуемое определение и принять по делу новый судебный акт.

Министерство, оспаривая законность принятого судебного акта, указывает на то обстоятельство, что оно, как участник должника, действовало добросовестно в пределах своих полномочий, активно поддерживало реализацию инвестиционного проекта и не препятствовало его осуществлению, прорабатывало различные механизмы привлечения инвестиций от возобновления сотрудничества с АО «ИнфраВЭБ» до поиска новых инвесторов в рамках концессионного соглашения. Считает, что главной причиной заморозки проекта является неутверждение проектно-сметной документации со стороны                                             АО «ВЭБ Инфраструктура» и отказе последнего от дальнейшего финансирования проекта.

АО «ВЭБ Инфраструктура» в апелляционной жалобе указывает на отсутствие  у него, как участника должника с размером доли участия в размере 24,11 процентов, контроля над должником, что также установлено вступившим в законную силу и имеющим преюдициальное значение 

постановление

м Первого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2022. Отмечает отсутствие у АО «ВЭБ Инфраструктура» возможности давать должнику обязательные для исполнения указания, утверждать генерального директора должника или иным образом определять его действия.

По мнению АО «ВЭБ Инфраструктура», вывод суда первой инстанции о том, что выход АО «ВЭБ Инфраструктура» из состава участников должника осуществлен в нарушение условий соглашения и свидетельствует о недобросовестности его действий основан на неверном толковании условий соглашения об управлении, а также опровергается установленными постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2023 обстоятельствами правомерности выхода АО «ВЭБ Инфраструктура» из состава  участников должника.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает на  наличие у него права голосовать на внеочередном общем собрании участников должника 22.12.2016 против утверждения проектно-сметной документации  по проекту ввиду несоответствия требованиям градостроительной документации и невозможности применения в целях реализации проекта. Считает, что  голосование                                    АО «ВЭБ Инфраструктура» против утверждения  проектно-сметной документации не являлось препятствием для дальнейшего осуществления должником деятельности в рамках проекта путем устранения возникших рисков и организации повторного голосования. Также полагает, что неучастие АО «ВЭБ Инфраструктура» в голосовании на внеочередном общем собрании участников должника 02.03.2017 не являлось препятствием для реализации должником проекта, поскольку кворум на внеочередном общем собрании участников должника имелся.

С точки зрения заявителя, АО «ВЭБ Инфраструктура» не могло блокировать согласование проектно-сметной документации и уклониться от ее согласования на повторном собрании, поскольку не имело соответствующей обязанности по утверждению проектно-сметной документации, равно как у АО «ВЭБ Инфраструктура» отсутствовала обязанность приводить доводы относительно позиции на голосовании по данному вопросу.

АО «ВЭБ Инфраструктура» также считает необоснованным вывод суда первой инстанции относительно отсутствия у него права на предъявление своих требований к другим контролирующим должника лицам.

Более того, АО «ВЭБ Инфраструктура» полагает преждевременным определение размера субсидиарной ответственности Министерства, поскольку в конкурсной массе должника имеется нереализованное имущество, средства от реализации которого, подлежат распределению между кредиторами.

ООО «ЭНКИ», оспаривая законность принятого судебного акта, указывает на то обстоятельство, что именно действия АО «ВЭБ Инфраструктура» по необоснованному неутверждению и последующему уклонению от утверждения проектно-сметной документации стали главной причиной невозможности дальнейшей реализации проекта и последующему банкротству должника. Отмечает, что АО «ВЭБ Инфраструктура» не представило пояснений относительно принятого решения в части несогласования документации, в то время как о  несоответствии проектно-сметной документации требованиям договора и наличии иных недостатков, требующих исправления и доработки заявлено только при рассмотрении настоящего спора. Полагает, что АО «ВЭБ Инфраструктура», действуя разумно и добросовестно, будучи заинтересованным в реализации проекта, обязано было сообщить о выявленных недостатках руководителю должника в момент их выявления, а также участникам должника, разъяснив им причины отказа в согласовании, выполненной ООО «ЭНКИ» работы. Считает, что подлинным мотивом такого поведения ответчика являлось нежелание принимать дальнейшее участие в проекте, что следует из письма Внешэкономбанка от 22.06.2017 № 14331/01002-СГ.

Кроме того, ООО «ЭНКИ» ссылается на выход АО «ВЭБ Инфраструктура» из состава участников должника в нарушение условий соглашения, что свидетельствует о недобросовестности последнего. 

С точки зрения заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции, отказывая в привлечении АО «ВЭБ Инфраструктура» к субсидиарной ответственности, не учел разъяснения пункта 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление № 53).

По мнению ООО «ЭНКИ», ОАО «ФЦПФ» и ФИО3, являясь участниками должника и сторонами соглашения, не могли не знать о том, что основной целью деятельности должника являлось подготовка проекта, в том числе осуществление 1, 2 и 3 этапов; не могли не осознавать, что решение об утверждении проектно-сметной документации утверждается единогласным решением общего собрания участников; не могли не осознавать, что их немотивированное и необоснованное уклонение от утверждения проектно-сметной документации повлечет невозможность дальнейших мероприятий по реализации проекта.

Более подробно доводы изложены в апелляционных жалобах Министерства,                               АО «ВЭБ Инфраструктура», ООО «ЭНКИ» и письменных пояснениях к ним.

ФИО3 в отзыве и в судебном заседании просил оставить обжалуемое определение в части отсутствия оснований для отнесения ФИО3 к числу контролирующих должника лиц, а также в части отказа в привлечении его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства – без удовлетворения.

АО «ВЭБ Инфраструктура» в отзыве на апелляционные жалобы                           ООО «ЭНКИ» и Министерства письменно и его представители в судебных заседаниях устно указали на необоснованность изложенных в них доводов, просили в их удовлетворении отказать. Представители в судебных заседаниях настаивали на удовлетворении жалобы АО «ВЭБ Инфраструктура» и необходимости исключения выводов суда из мотивировочной части обжалуемого определения.

ФИО2 в отзыве, письменных пояснениях к нему и в судебном заседании лично и его представитель устно указал на необоснованность доводов апелляционных жалоб; просил оставить определение суда без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

ООО «ЭНКИ» в отзывах на апелляционные жалобы АО «ВЭБ Инфраструктура» и Министерства, а также его представитель в судебных заседаниях указали на необоснованность изложенных в них доводов, просили в их удовлетворении отказать; представитель настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы ООО «ЭНКИ». 

Конкурсный управляющий должника ФИО1 в отзывах, письменных пояснениях к ним и в судебных заседаниях устно указала на необоснованность доводов апелляционных жалоб АО «ВЭБ Инфраструктура» и Министерства, просила в их удовлетворении отказать, удовлетворить апелляционную жалобу ООО «ЭНКИ».

Акционерное общество «Корпорация развития Нижегородской области» заявило ходатайство о рассмотрении апелляционных жалоб в отсутствие его представителя.

Представитель собрания кредиторов Корпорации ФИО10 просил рассмотреть апелляционные жалобы в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого по делу определения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и установил суд первой инстанции, решением от 14.04.2022 Корпорация признана несостоятельной (банкротом), в отношении её имущества введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утверждена ФИО1 

Предметом настоящих заявлений конкурсного управляющего и                            ООО «ЭНКИ» является требование о привлечении Министерства,                          АО «Вэб Инфраструктура», ФИО2, ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Арбитражный суд Нижегородской области, оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о наличии оснований для привлечения Министерства к субсидиарной ответственности и взыскании с него 28 361 251 руб. 48 коп. и отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности АО «ВЭБ Инфраструктура», ФИО2 и ФИО3

Повторно рассмотрев материалы обособленного спора, с учетом доводов апелляционных жалоб и возражений на них, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации  лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные юридическому лицу.

Единоличный исполнительный орган общества при осуществлении прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Он несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием) (пункты 1 и 2 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как разъяснено в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Критерии добросовестности и разумности действий руководителя юридического лица приведены в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее – Постановление № 62).

В пунктах 4 и 5 Постановления № 62 установлено, что добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки. При оценке добросовестности и разумности подобных действий (бездействия) директора арбитражные суды должны учитывать, входили или должны ли были, принимая во внимание обычную деловую практику и масштаб деятельности юридического лица, входить в круг непосредственных обязанностей директора такие выбор и контроль, в том числе не были ли направлены действия директора на уклонение от ответственности путем привлечения третьих лиц.

Привлечение руководителя юридического лица к ответственности зависит  от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, то есть, проявил ли он заботливость и осмотрительность и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей.

В соответствии с пунктом 2 Закона о банкротстве  (в редакции, подлежащей применению к спорным правоотношениям) контролирующее должника лицо – лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия. Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности. Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника (пункт 3 Постановления № 53).

В пункте 6 Постановления № 53 разъяснено, что руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее – номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание исключительность применения механизма восстановления нарушенных прав кредиторов посредством привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности (пункт 1 Постановления № 53), арбитражному суду исходя из задач судопроизводства и принципа справедливости необходимо исследовать вопрос о фактическом лице (лицах), определяющим действия ответчика, и в зависимости от установленного определить их вину в затруднительности или невозможности формирования конкурсной массы и размер ответственности.

Поскольку субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью гражданско-правовой ответственности, то применению подлежат материально-правовые нормы, действовавшие на момент совершения вменяемых ответчику действий.

Из положений пункта 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017              № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Закон № 266-ФЗ)  и правовой позиции, содержащейся в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137  «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» следует, что к спорным правоотношениям в части установления наличия/отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности подлежат применению положения Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 266-ФЗ.

Однако предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона               № 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Как следует из искового заявления, обстоятельства, послужившие основанием для обращения конкурсного управляющего с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам Общества, имели место до и после вступления в силу Закона                     № 266-ФЗ, а заявление о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности поступило в суд 05.05.2023, поэтому к спорным отношениям подлежат применению нормы, предусмотренные статьей 10 Закона о банкротстве,  в редакции, действовавшей в указанный период, а также статьи 61.11, 61.12 Закона о банкротстве.

При установлении, осуществление и защита гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В качестве одного из оснований для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности указано на неисполнение ответчиками обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве подконтрольной им Корпорации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в том числе в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества. Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 названной статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве, если в течение предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи срока руководитель должника не обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым-восьмым пункта 1 настоящей статьи, в течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока: собственник имущества должника – унитарного предприятия обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве. Указанный орган обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника, если на дату его заседания не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым-восьмым пункта 1 настоящей статьи. 

В силу части 1 статьи 61.12 Закона о банкротства неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд. При нарушении указанной обязанности несколькими лицами эти лица отвечают солидарно.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016), утвержденном постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации                         от 06.07.2016, обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением                        о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный менеджер, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Данная правовая позиция отражена в пункте 9 Постановления № 53.

Исходя из указанных норм права конкретный момент возникновения у должника признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества и момент, когда руководитель должника должен был объективно определить наличие этих признаков и возникновение у него соответствующей обязанности, предусмотренной статьей 9 Закона о банкротстве, должен установить арбитражный суд.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве неплатежеспособностью является прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

В пункте 2 статьи 3 Закона о банкротстве установлены признаки банкротства юридического лица: юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены (пункт 2 статьи 3 Закона о банкротстве).

При этом согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 18.07.2003 №14-П, даже формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности общества исполнить свои обязательства. Такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника, а приобретение отрицательных значений не является основанием для немедленного обращения в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве.

В пункте 29 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 14.11.2018 (в редакции от 26.12.2018), отмечено, что по смыслу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве и разъяснений, данных в пункте 9 Постановления № 53 при исследовании совокупности обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной названной нормой, следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве. Если руководитель должника докажет, что, несмотря на временные финансовые затруднения (в частности, возникновение признаков неплатежеспособности), добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.

Таким образом, для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности по упомянутым основаниям установление момента подачи заявления о банкротстве должника приобретает существенное значение, учитывая, что момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов.

Не соответствующее принципу добросовестности бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве (о переходе к осуществляемой под контролем суда ликвидационной процедуре), является противоправным, виновным, влечет за собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских правоотношений, так и публичные интересы государства. Исходя из этого законодатель в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве презюмировал наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности.

В предмет доказывания по спорам о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве;  момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;  объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Согласно материалам дела, в период с 16.07.2015 по 20.07.2021 руководителем Партнерства являлся ФИО2.

ФИО3 исполнял полномочия финансового директора партнерства в период с 16.07.2015 по 20.03.2017.

Участниками Партнерства являлись: Министерство с  долей участия                   75,39 процента в период с 16.07.2015 по настоящее время; ОАО «ФЦПФ» (в настоящее время – АО «ВЭБ Инфраструктура») с долей участия 24,11 процента              в период с 16.07.2015 по 17.11.2017; ФИО2 с долей  участия 0,25 процента в период с 16.07.2015 по настоящее время; ФИО3 с долей участия                       0,25 процента в период с 16.07.2015 по 28.11.2017.

Конкурсный управляющий и ООО «ЭНКИ», обращаясь в суд с рассматриваемыми заявлениями, указали, что обязанность обратиться в суд с заявлением о банкротстве у контролирующих должника лиц возникла с даты возникновения обязанности по оплате ООО «ЭНКИ» выполненных работ по договору от 15.01.2016 № 1501/16-01, в частности не позднее 24.02.2017 для ФИО2 и ФИО3 и не позднее 07.02.2017 для участников должника.

В суде апелляционной инстанции, конкурсный управляющий также пояснил, что объективное банкротство должника возникло не позднее 22.02.2018.  

Судом установлено, что между Партнерством в лице генерального директора ФИО2 (заказчиком) и ООО «ЭНКИ» в лице генерального директора ФИО11 (исполнителем) заключен договор на выполнение проектно-изыскательских работ от 15.01.2016 № 1501/16-01, по условиям которого исполнитель по поручению заказчика принимает на себя обязанности по выполнению полного комплекса работ по разработке проектно-сметной документации на объект: «Многофункциональный комплекс в составе океанариума, гостиницы и парка развлечений», расположенного по адресу: город Бор Нижегородской области, улица Перевоз, участок 7 (далее – объект), а заказчик, в свою очередь, обязуется принять результат работ и оплатить его согласно условиям договора.

В силу пунктов 1.2 и 1.3 договора работы по нему выполняются в соответствии с заданием на проектирование (приложение № 1 к данному договору) в объеме, указанном в приложении № 2, а также в сроки, согласно календарному графику проектирования (приложение № 3). Технические, экономические и другие требования к проектной документации, должны соответствовать заданию на проектирование (приложение № 1), ГОСТ Р 21.1101-2013 «Система проектной документации для строительства. Основные требования к проектной и рабочей документации» (утв. приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 11.06.2013 № 156-ст) требования действующих нормативных документов Российской Федерации, строительным нормам и правилам на момент проектирования, а также требования по разработке и составу эскизного проекта Постановления Правительства Российской Федерации                       «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию»             от 16.02.2008 № 87 и приказу Министерства Регионального Развития Российской Федерации от 02.04.2009 № 108 «Об утверждении правил выполнения и оформления текстовых и графических материалов, входящих в состав проектной и рабочей документации».

Согласно пункту 1.4, договором предусмотрено выполнение работ в три этапа: 1 этап – предпроектные работы – включает в себя разработку технологической концепции эскизного проекта («ЭП»). Срок выполнения работ по этапу не более 60 календарных дней с даты начала выполнения работ по договору; 2 этап – разработка проектной документации стадии «проект» – разработка  проектной документации в объеме, необходимом для прохождения экспертизы и разработка дизайн-проекта. Срок выполнения работ по этапу не более 245 календарных дней с даты начала выполнения работ по договору; 3 этап – разработка рабочей документации. Срок выполнения работ по этапу не более 365 календарных дней с даты начала выполнения работ по договору.

Срок выполнения отдельных видов/этапов работ по договору (промежуточные сроки) определяются сторонами согласно календарному графику проектирования (приложение № 3).

Обязанность исполнителя приступить к выполнению работ после получения от заказчика исходно-разрешительной документации поименованной в пунктах 1, 3 и 4 приложения № 4 к договору предусмотрена пунктами 2.1.2 и 7.1 настоящего договора.

В соответствии с пунктом 5.1 договора при завершении любого из этапов работ исполнитель в десятидневный срок передает для согласования заказчику подписанный со стороны исполнителя в двух экземплярах акт сдачи-приемки проектной документации, сопроводительную накладную, проектную документацию в четырех экземплярах на бумажном носителе и одном экземпляре в электронном виде, а также счет на оплату выполненного этапа работ за вычетом полученного по этапу авансового платежа. 

Вся перечисленная документация в полном объеме была передана истцом ответчику по накладной и по акту приема-передачи проектной документации         14.12.2016. 

В силу пункта 5.5 договора если в течение четырнадцати календарных дней с момента получения проектной документации от заказчика не поступают замечания в письменном виде исполнителю, то работа считается принятой в полном объеме и заказчик обязан передать исполнителю оформленный акт сдачи-приёмки проектной документации и производит оплату работ согласно статье 4 договора. 

Никаких замечаний от ответчика в адрес истца относительно проектной документации не поступило, в связи с чем истец расценил, что работы по первому этапу приняты ответчиком в полном объеме. 

Пунктом 5.6 договора также предусмотрено, что в независимости от подписания заказчиком акта сдачи-приемки проектной документации работы по первому этапу считаются выполненными в полном объеме и с надлежащим качеством и подлежащими оплате в полном объеме после согласования заказчиком технологической концепции и согласования главным архитектором города эскизного проекта. 

ООО «ЭНКИ» получено согласование эскизного проекта на градостроительном совете Нижегородской области, а также получено согласование технологической концепции Департаментом градостроительного развития территории Нижегородской области, что также подтверждает факт надлежащего выполнения истцом своих обязательств по договору. Данные согласования направлены в адрес должника для ознакомления.

Согласно пункту 4.1.1 договора стоимость первого этапа работ составляет                32 692 000 руб. 

Авансовый платеж в размере 9 807 600 руб. оплачен Партнерством в соответствии с условиями договора. 

Поскольку никаких замечаний в течение установленного договором срока  и в дальнейшем Партнерством не предоставлено, работы считаются принятыми в полном объеме и подлежат оплате.

ООО «ЭНКИ» был выставлен счет на оплату от 19.12.2016 № 4 на оставшуюся сумму в размере 22 884 400 руб., которая не была оплачена. 

Поскольку работы считаются принятыми, если в течение 14 календарных дней с момента получения ПСД от заказчика не поступают замечания в письменном виде исполнителю, которые переданы 19.12.2016, а оплата оставшейся стоимости по этапу 1 в размере 22 884 400 руб. подлежит перечислению на счет исполнителя не позднее 10 рабочих дней с даты подписания акта сдачи-приемки работ по этапу 1, то в срок не позднее 23.01.2017 работы должны быть оплачены.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 19.08.2019 по делу № А43 – 14264/2019 с Партнерства в пользу общества ООО «ЭНКИ» взыскано 22 884 400 руб. задолженности за выполненные работы по договору от 15.01.2016 № 1501/16-01 на выполнение проектно-изыскательских работ, 2 288 440 руб. неустойки за нарушение сроков оплаты работ, 148 864 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Впоследствии наличие указанной задолженности послужило основанием для обращения ООО «ЭНКИ» в суд с заявлением о признании Партнерства банкротом.

 Определением от 29.06.2021 заявление ООО «ЭНКИ» о признании Партнерства банкротом признано обоснованным; в отношении Партнерства введена процедура наблюдения; требования ООО «ЭНКИ» включены в реестр требований кредиторов должника.

Между тем, наличие у Общества задолженности в определенный период времени не свидетельствуют об объективном банкротстве должника и не могут рассматриваться как безусловные доказательства, подтверждающие необходимость обращения руководителя в суд с заявлением о банкротстве.

Согласно сведениям бухгалтерского баланса:

- по состоянию на 31.12.2017 у Партнерства имелись  активы на сумму                18 972 тыс.руб., в том числе дебиторская задолженность 11 645 тыс. руб., основные средства 6001 тыс.руб., налог на добавленную стоимость 15 тыс.руб., денежные средства и денежные эквиваленты  - 1311 тыс. руб., а также пассивы на сумму              18 972 тыс. руб., в том числе заемные средства (долгосрочные обязательства) –              14 659 тыс. руб., складочный капитал – 4 148 тыс. руб.; оценочные обязательства (краткосрочные) – 165 тыс. руб.;

- по состоянию на 31.12.2018 активы Партнерства составляли                          19 332 тыс. руб., в том числе основные средства в размере 7651 тыс. руб., налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям в размере 16 тыс. руб., дебиторская задолженность в размере 11 645 тыс. руб., денежные средства и денежные эквиваленты и денежные средства в размере 20 тыс. руб.; пассивы Партнерства состояли из уставного капитала в размере 4148 тыс. руб., заемных средств в размере 15 893 тыс. руб., кредиторской задолженности  в размере                  137 тыс.руб., оценочные обязательства в размере 165 тыс. руб., собственные акции, выкупленные у акционеров составили -1011 тыс. руб.;

- по состоянию на 31.12.2019 активы Партнерства составляли                                 44 266 тыс. руб., в том числе основные средства в размере 37 408 тыс. руб., налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям в размере 5003 тыс. руб., дебиторская задолженность в размере 1838 тыс. руб., денежные средства и денежные эквиваленты и денежные средства в размере 17 тыс. руб.; пассивы Партнерства состояли из уставного капитала в размере 4 148 тыс. руб., заемных средств (долгосрочных обязательств) в размере 15 082 тыс. руб., заемные средства (краткосрочные обязательства) в размере 2784 тыс. руб., кредиторской задолженности в размере 25 538 тыс. руб., оценочные обязательства в размере                  165 тыс. руб., собственные акции, выкупленные у акционеров составили                          -1 011 тыс. руб.; нераспределенная прибыль составила - 2440 тыс. руб.;

- по состоянию на 31.12.2020 активы Партнерства составляли                          45 669 тыс. руб., в том числе основные средства в размере 38 831 тыс. руб., налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям в размере 4987 тыс. руб., дебиторская задолженность в размере 1837 тыс. руб., денежные средства и денежные эквиваленты и денежные средства в размере 14 тыс. руб.; пассивы Партнерства состояли из уставного капитала в размере 4148 тыс. руб., заемных средств (долгосрочных обязательств) в размере 15 082 тыс. руб., заемные средства (краткосрочные обязательства) в размере 4205 тыс. руб., кредиторской задолженности в размере 46 768 тыс. руб., оценочные обязательства в размере                  165 тыс. руб., собственные акции, выкупленные у акционеров составили                          -1011 тыс. руб.; нераспределенная прибыль составила – 23 688 тыс. руб.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции принимает во внимание пояснения конкурсного управляющего, согласно которым отраженная в балансе за 2017 год дебиторская задолженность представляет собой авансы, выданные в              2016 году в пользу ООО «ЭНКИ» в размере 9 807 600 руб. и АО «ИнфраВЭБ» (ранее – открытое акционерное общество «Федеральный центр проектного финансирования» (далее – ОАО «ФЦПФ») в сумме 1 838 000 руб. Однако, работы ООО «ЭНКИ» на сумму 32,6 млн. (в том числе авансированные) были сданы 10.01.2017 по акту приема-передачи в отсутствие возражений, в связи с чем с 10.01.2017 аванс, выданный в пользу ООО «ЭНКИ» в размере 9,8 млн., являлся отработанным, а дебиторской задолженности ООО «ЭНКИ» более не существовало. 

Кроме того, с 24.01.2017 (по истечении 14 дней на оплату задолженности)              у Партнерства появилась просроченная кредиторская задолженность перед                     ООО «ЭНКИ» в размере 22 800 тыс. руб., однако наличие указанной кредиторской задолженности перед ООО «ЭНКИ» в размере 25 538 тыс. руб. (с учетом пеней) были отражены в бухгалтерском балансе лишь по состоянию на 31.12.2019, после вступления в силу решения Арбитражного суда Нижегородской области                           от 19.08.2019 по делу № А43-14264/2019.

Таким образом, по состоянию на 31.12.2017 фактически размер активов составлял 9 164 тыс. руб. (18 972 тыс. руб. – 9 807 тыс. руб.), размер пассивов составлял 41,772 тыс. руб. (18 972 тыс. руб. + 22 800 тыс. руб.).

Более того, как верно отмечено судом первой инстанции, значения показателей бухгалтерской, налоговой и иной финансовой отчетности не имеют решающего значения для определения признака неплатежеспособности, так как он носит объективный характер и не должен зависеть от усмотрения хозяйствующего субъекта, самостоятельно составляющего свою отчетность. В противном случае, помимо прочего, для должника создавалась бы возможность манипулирования содержащимися в отчетах сведениями для влияния на действительность сделок или хозяйственных операций с контрагентами, что очевидно противоречит требованиям справедливости и целям законодательного регулирования института несостоятельности (определение Верховного суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 305-ЭС17-11710 (3) по делу № А40-177466/2013).

Показатели, с которыми законодатель связывает обязанность должника по подаче в суд заявления о собственном банкротстве, должны объективно отображать наступление критического для должника финансового состояния, создающего угрозу нарушения прав и законных интересов других лиц.

При этом следует учитывать влияние специфики деятельности должника при оценке возможности либо невозможности исполнения им обязательств перед своими кредиторами (определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.05.2021 № 302-ЭС20-23984 по делу № А19-4454/2017). 

Согласно утвержденному Протоколом собрания учредителей Партнерства от 16.07.2015 № 1 бюджету на ближайшие два года с даты регистрации смета доходов Партнерства отсутствовала, поскольку в рамках подготовки проекта осуществление хозяйственной деятельности не планировалось, а расходы на сумму 202 442 207 руб. планировались за счет займа ОАО «ФЦПФ» (в настоящее время – АО «ВЭБ Инфраструктура») в размере 173 460 000 руб. и вкладов ОАО «ФЦПФ» и Министерства в складочный капитал Партнерства в сумме 1 000 000 руб. и                            3 127 000 руб., соответственно. 

В складочный капитал Партнерства ФИО3 28.08.2015 внесено 10 500 руб., ФИО2 31.08.2015 внесено 10 500 руб., ОАО «ФЦПФ»  01.09.2015 внесено 200 000 руб. и 01.07.2016 – 800 000 руб., Министерством  внесено 3 127 000 руб.

Между ОАО «ФЦПФ» (в настоящее время – АО «ВЭБ Инфраструктура», заимодавцем) и Партнерством заключен договор целевого займа от 18.12.2015                  № 639/2015-ФЦПФ, согласно которому заимодавец обязался передать в собственность заемщика денежные средства в размере 198 295 207 руб. на цели покрытия его расходов, которые будут понесены в связи с приобретением на обоснованную сумму работ/услуг, необходимых для подготовки проекта «Строительство многофункционального комплекса в составе океанариума, гостиницы и парка развлечения». 

Согласно пункту 1.4 договора заем предоставляется частями в размере, указанном в заявке заемщика на предоставление соответствующей части займа. 

В пункте 1.6 договора стороны определили ежемесячный размер процентной ставки по займу, который определяется в установленном данным пунктом порядке. Заемщик обязался вернуть заем в срок до 05.04.2018 (пункт 3.1 договора). 

ОАО «ФЦПФ» во исполнение условий договора в соответствии с заявкой должника от 23.03.2016 по платежному поручению от 04.04.2016 № 636 перечислило в пользу Партнерства денежные средства в размере 11 644 830 руб. со следующим назначением платежа: «выплата части займа по заявке от 23.03.2016 в соответствии с договором займа № 639/2015-ФЦП от 18.12.2015». 

Впоследствии АО «ВЭБ Инфраструктура» направило должнику требование от 15.01.2018  исх. № 18-исх о досрочном возврате займа в срок до 21.02.2018.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.11.2019 по делу                 № А40-237869/19, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2020, требования кредитора удовлетворены, с должника взыскана задолженность по возврату займа в размере 15 082 270 руб. 13 коп.; проценты за пользование займом в размере 2 374 734 руб. 43 коп.; проценты за период с 01.09.2019 по дату фактической оплаты, по ставке установленной пунктом 1.6 договора займа; неустойка за просрочку возврата займа в размере 3 328 691 руб. 70 коп.; неустойка за период с 01.09.2019 по дату фактической оплаты, исходя из двукратной учетной ставки Банка России; неустойка за просрочку уплаты процентов в размере 8 000 000 руб.; неустойка за период с 01.09.2019 по дату фактической оплаты, исчисляемую в размере                                  500 000 руб. за каждый факт неуплаты процентов в срок, установленный договором займа; расходы по госпошлине в размере 166 928 руб. 

Кроме того, в связи с несвоевременным возвратом должником действительной стоимости доли в складочном капитале Партнерства в размере                    1 000 000 руб., после получения должником 17.11.2017 заявления кредитора об отказе от участия в Партнерстве от 15.11.2017 № 731-исх  решением Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2018 по делу  № А40-71216/2018 с должника в пользу заявителя взысканы 23 486 руб. 30 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. 

Анализ движения денежных средств по лицевому счету должника  свидетельствует о том, что Партнерство в ходе подготовки Проекта хозяйственную деятельность не осуществляло. 

При этом, источником поступления денежных средств на лицевой счет должника явились внесение участниками Партнерства денежных средств в складочный капитал в 2015 году и 2016 году, а также выдача займа 04.04.2016 по договору займа от 18.12.2015 № 639/2015-ФЦПФ.

Поступлений денежных средств в период с 2017 по 2021 годы не осуществлялось. 

Принимая во внимание специфику деятельности Партнерства, характер формирования его капитала, который производился в основном за счет выдачи займов, носящих целевой характер и которые не могли по условиям договора направляться на погашение текущих расходов, фактический состав активов должника суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возникновении у должника объективного банкротства с 21.02.2018, поскольку именно с указанной даты должник лишился единственного реального источника финансирования своей деятельности и возможности удовлетворить требования кредиторов.

Соответственно обязанность обратиться с заявлением о банкротстве у руководителя должника ФИО2 возникла не позднее 21.03.2018, а у участников должника обязанность инициировать созыв внеочередного общего собрания участников должника в целях принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника не позднее 04.04.2018.

Невыполнение руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о его собственном банкротстве свидетельствует, по сути, о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица. Подобное поведение руководителя влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения. Хотя предпринимательская деятельность не гарантирует получение результата от ее осуществления в виде прибыли, тем не менее она предполагает защиту от рисков, связанных с неправомерными действиями (бездействием), нарушающими нормальный (сложившийся) режим хозяйствования.

Согласно пункту 2 статьи 61.12 Закона  о банкротстве презюмируется наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника, ликвидационной комиссией заявления о банкротстве и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, обязательства перед которыми возникли в период просрочки подачи заявления о банкротстве (пункт 12 Постановления № 53).

В силу абзаца первого пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника, возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2-4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника. 

В пункте 8 раздела Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 13.04.2016, разъяснено, что существенная и явная диспропорция между обязательствами и активами по сути несостоятельного должника и неосведомленностью об этом кредиторов нарушают права последних. В связи с этим для защиты имущественных интересов кредиторов должника введено правовое регулирование своевременного информирования руководителем юридического лица его кредиторов о неплатежеспособности (недостаточности имущества) должника.

Таким образом, целью правового регулирования, содержащегося в статье 61.12 Закона о банкротстве, является предотвращение вступления в правоотношения с неплатежеспособной (несостоятельной) организацией (должником) контрагентов в условиях сокрытия от них такого состояния должника.

В данном случае отсутствует такой признак, как вступление в правоотношения с неплатежеспособной (несостоятельной) организацией (должником) контрагентов в условиях сокрытия от них такого состояния должника, необходимый для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 9 Закона о банкротстве.

Правоотношения Партнерства с ООО «ЭНКИ», Министерством, АО «ВЭБ Инфраструктура», ООО «Консалтинг» возникли до появления у Партнерства признаков объективного банкротства (21.02.2018). 

Обязательства должника перед ФНС России в размере 2 061 638 руб. 70 коп. возникли 08.11.2020 на основании  постановления ведущего судебным приставом-исполнителем Нижегородского РОСП г. Нижнего Новгорода УФССП по Нижегородской области от 08.11.2020 о взыскании исполнительского сбора по               ИП имущественного характера на основании исполнительного листа от 06.05.2020 № ФС036389192 выданного на основании решения арбитражного суда города Москвы по делу № А40-237869/19-156-1781 от 12.12.2019, которым с должника в пользу АО «ВЭБ Инфраструктура» взыскана задолженность по договору займа от 18.12.2018  № 639/2015-ФЦПФ. 

При таких условиях обязательства перед указанными лицами не могли быть учтены при определении размера субсидиарной ответственности на основании статьи 61.12 Закона о банкротстве. 

Новых договоров Партнерством с указанными кредиторами не заключалось.

Доказательств вступления Партнерства в правоотношения с иными кредиторами после 21.03.2018 или 04.04.2018  материалы дела не содержат.

Таким образом, в данном случае отсутствует такой признак, как вступление в правоотношения с неплатежеспособной (несостоятельной) организацией (должником) контрагентов в условиях сокрытия от них такого состояния должника, необходимый для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 9 Закона о банкротстве.

При изложенных обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности по указанному основанию (не обращение с заявлением о признании Партнерства банкротом).

В качестве иного основания для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий и ООО «ЭНКИ» указывают на недобросовестное поведение контролирующих должника лиц, повлекшее банкротство Партнерства.

Обстоятельства, в соответствии с которыми, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица пока не доказано иное, указаны в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в частности в случае, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Субсидиарная ответственность участника наступает тогда, когда в результате его поведения должнику не просто причинен имущественный вред, а он стал банкротом, то есть лицом, которое не может удовлетворить требования кредиторов и исполнить публичные обязанности вследствие значительного уменьшения объема своих активов под влиянием контролирующего лица (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016).

Из разъяснений пунктов 16 и 17 Постановления № 53 следует, что под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов, следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам. Доказывая отсутствие оснований привлечения к субсидиарной ответственности, контролирующее лицо вправе ссылаться на то, что банкротство обусловлено исключительно внешними факторами (неблагоприятной рыночной конъюнктурой, финансовым кризисом, существенным изменением условий ведения бизнеса, авариями, стихийными бедствиями, иными событиями и т.п.).

Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

В пункте 18 Постановления № 53 разъяснено, что контролирующее должника лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в случае, когда его действия (бездействие), повлекшие негативные последствия на стороне должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов (пункт 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац 2 пункта 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Таким образом, процесс доказывания обозначенных выше оснований привлечения к субсидиарной ответственности упрощен законодателем для заявителей посредством введения соответствующих опровержимых презумпций, при подтверждении условий которых предполагается наличие вины контролирующих должника лиц в доведении должника до банкротства, и на них перекладывается бремя доказывания отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Судебное разбирательство о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по основанию невозможности погашения требований кредиторов должно в любом случае сопровождаться изучением причин несостоятельности должника. Удовлетворение подобного рода исков свидетельствует о том, что суд в качестве причины банкротства признал недобросовестные действия ответчиков.

Согласно сформулированному Верховным Судом Российской Федерации подходу в определениях от 22.06.2020 № 307-ЭС19-18723(2,3), от 10.11.2021                № 305-ЭС19-14439(3-8)), при установлении того, повлекло ли поведение ответчиков банкротство должника, необходимо принимать во внимание следующее:

1) наличие у ответчика возможности оказывать существенное влияние на деятельность должника (что, например, исключает из круга потенциальных ответчиков рядовых сотрудников, менеджмент среднего звена, миноритарных акционеров и т.д., при условии, что формальный статус этих лиц соответствует их роли и выполняемым функциям);

2) реализация ответчиком соответствующих полномочий привела (ведет) к негативным для должника и его кредиторов последствиям; масштаб негативных последствий соотносится с масштабами деятельности должника, то есть способен кардинально изменить структуру его имущества в качественно иное – банкротное – состояние (однако не могут быть признаны в качестве оснований для субсидиарной ответственности действия по совершению хоть и не выгодных, но несущественных по своим размерам и последствиям для должника сделок);

3) ответчик является инициатором (соучастником) такого поведения и (или) потенциальным выгодоприобретателем возникших в связи с этим негативных последствий.

При этом противоправное поведение контролирующих лиц может включать в себя как виновное действие, так и виновное бездействие (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.11.2023 № 305-ЭС18-6680(28-30)).

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ, Партнерство зарегистрировано в качестве юридического лица 28.07.2015.

Как ранее было установлено, в период с 16.07.2015 по 20.07.2021 руководителем Партнерства являлся ФИО2; ФИО3 исполнял полномочия финансового директора Партнерства в период с 16.07.2015 по 20.03.2017; участниками должника являлись: Министерство с  долей участия              75,39 процента в период с 16.07.2015 по настоящее время; ОАО «ФЦПФ» (в настоящее время – АО «ВЭБ Инфраструктура») с долей участия 24,11 процента в период с 16.07.2015 по 17.11.2017; ФИО2 с долей  участия 0,25 процента в период с 16.07.2015 по настоящее время; ФИО3 с долей участия                         0,25 процента в период с 16.07.2015 по 28.11.2017.

В силу статьи 11 Устава должника органами управления Партнерства являются: общее собрание участников Партнерства; единоличный исполнительный орган Партнерства (генеральный директор); финансовый орган управления Партнерства (финансовый директор). Полномочия органов управления Партнерства, порядок осуществления ими деятельности и прекращения деятельности определяются Соглашением об управлении Партнерством, а в части единоличного исполнительного органа – генерального директора – настоящим Уставом и Соглашением об управлении Партнерством.

Согласно пункту 6 соглашения об управлении Корпорацией, заключенного 16.07.2015 между Нижегородской областью, ОАО «ФЦПФ», Партнерством, ФИО2 и ФИО3 (далее по тексту – Соглашение об управлении), органами управления Корпорацией являются общее собрание участников, генеральный директор, финансовый директор.

Общее собрание участников является высшим органом управления Партнерством, состоящим из его участников (статья 12 Устава, пункт 6.2.1 Соглашения об управлении).

Вопросы, которые отнесены к компетенции общего собрания участников, перечислены в пункте 12.1 Устава. 

В пункте 1.1 Соглашения об управлении приведено значение термина «Контроль», используемого в Соглашении об управлении, а именно: 

а) владение каким-либо лицом более чем 50 (пятидесятью) процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале юридического лица, или

b) возможность какого-либо лица прямо или косвенно на основании учредительных или внутренних документов такого юридического лица, на основании соглашения акционеров (участников), заключаемых в отношении такого юридического лица или иным образом определять решения, принимаемые таким юридическим лицом или давать ему обязательные для исполнения указания или

c) возможность назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа этого юридического лица и (или) возможность избирать более чем пятьдесят процентов состава правления или иного коллегиального органа управления этого юридического лица, при этом под «косвенным контролем» понимается осуществление лицом контроля опосредовано через контролируемое им юридическое лицо или нескольких контролирующих лиц.

Согласно пункту 6.2.3 Соглашения об управлении,  каждый из участников партнерства на общем собрании участников обладает числом голосов, определяемым в соответствии с пунктом 4.3 соглашения, если иное не предусмотрено данным соглашением или законодательством. Участники партнерства голосуют на общем собрании участников по своему усмотрению за исключением случаев, когда участники партнерства в соответствии с настоящим соглашением приняли на себя обязательство голосовать определенным образом. Участники партнерства обязуются в соответствии со статьей 6 Закона № 380-ФЗ голосовать на общем собрании участников таким образом, чтобы обеспечить принятие решения в соответствии с положениями соглашения и не допустить принятия решений, которые будут нарушать положения соглашения.

Решение по вопросам, отнесенным соглашением к компетенции общего собрания участников, принимаются большинством в три четверти голосов участников партнерства, за исключением случаев, когда иное количество голосов, необходимых для принятия решения, предусмотрено уставом партнерства или соглашением или законодательством (пункт 6.2.4 Соглашения об управлении).

К компетенции общего собрания участников Партнерства, являющимся высшим органом его управления, помимо прочих, относится вопрос об утверждении проектно-сметной документации (подпункт «д» пункта 6.2.2 Соглашения об управлении).

При этом, сторонами подпунктом «е» пункта 3.1.2 Соглашения об управлении сторонами предусмотрен определенный порядок утверждения проектно-сметной документации, а именно: единогласным решением общего собрания участников.

В пункте 6.2.6 Соглашения об управлении сторонами установлено, что при принятии решения по вопросам, предусмотренным подпунктом «е» пункта 6.2.2 (прекращение полномочий единоличного исполнительного органа (генерального директора) и финансового директора, избрание нового директора и (или) финансового директора) субъект предлагает кандидатуру генерального директора, а АО «ФЦПФ» кандидатуру финансового директора. Участники Корпорации обязуются голосовать таким образом, чтобы одобрить предложенную субъектом кандидатуру генерального директора и предложенную АО «ФЦПФ» кандидатуру финансового директора. В случае наличия у АО «ФЦПФ» обоснованных сомнений в деловой репутации кандидата субъекта, АО «ФЦПФ» вправе направить соответствующее сообщение субъекту и Корпорации. В случае наличия у субъекта обоснованных сомнений в деловой репутации кандидата АО «ФЦПФ», субъект вправе направить соответствующее сообщение АО «ФЦПФ» и Корпорации.

Генеральный директор является исполнительным органом Партнерства и избирается общим собранием участников из числа участников Партнерства (пункт 6.4.1 Соглашения об управлении).

Финансовый директор является финансовым органом управления Корпорации и избирается общим собранием участников из числа участников Корпорации – физических лиц.

В случае, если участник Партнерства, занимающий должность генерального директора по причине болезни, длительного отсутствия без вести или смерти, по иным причинам не может исполнять обязанности генерального директора, а также в случае если новый генеральный директор не был избран или полномочия генерального директора были прекращены и покупатель не реализовал свое право требования о выкупе, предусмотренное опционным договором с генеральным директором, финансовый директор становится единоличным исполнительным органом, временно исполняющим функции генерального директора (с внесением соответствующих изменений в ЕГРЮЛ) с момента ухода на больничный, объявления в розыск, смерти избранного генерального директора или в случае досрочного прекращения его полномочий до момента избрания нового генерального директора и перехода прав на долю к покупателю. В таком случае для утверждения финансового директора в качестве временно исполняющего обязанности генерального директора, решения общего собрания участников Партнерства не требуется (абзац второй пункта 6.4.2 Соглашения об управлении).

Проанализировав положения статей 11 и 12 Устава в совокупности с положениями пунктов 1.1, 3.1.2, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.4, 6.2.6, 6.4.1, 6.4.2 Соглашения об управлении, с учетом их буквального толкования в соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, принимая во внимание ссылку в Соглашении, кто является контролирующим лицом Партнерства, установленный сторонами порядок утверждения генерального директора должника и его финансового директора (кандидатуру генерального директора предлагает Министерство, а кандидатуру финансового директора – ОАО «ФЦПФ», а участники Корпорации обязуются голосовать таким образом, чтобы одобрить предложенную субъектом кандидатуру генерального директора и предложенную АО «ФЦПФ» кандидатуру финансового директора), а также предусмотренный Соглашением об управлении порядок единогласного принятия одного из ключевых решений, касающегося реализации основного предмета деятельности Партнерства (подготовка Проекта), суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что контролирующими должника лицами в силу статьи 2 Закона о банкротстве являлись Министерство (с момента создания и по настоящее время) и ОАО «ФЦПФ»  (в настоящее время – АО «ВЭБ Инфраструктура», с момента создания и до 17.11.2017).

Относительно наличия у ФИО3 статуса контролирующего должника лица, исходя из компетенции ФИО12 как финансового директора, определенной в пункте 6.5.3 соглашения и пункте 14.3 Устава, принимая во внимание, что ФИО3 являлся работником ОАО «ФЦПФ», его участие в Партнерстве было необходимо на случай выхода участника, исполняющего обязанности генерального директора из состава участников партнерства, поскольку в таком случае финансовый директор мог стать единоличным исполнительным органом, временно исполняющим обязанности его руководителя в соответствии с пунктом 6.4.2 Соглашения об управлении, отсутствие у ФИО3 права отказаться от участия в Партнерстве до совершения такого отказа ОАО «ФЦПФ», все документы, включая голосование на общем собрании участников Партнерства, подписывались ФИО3 после прохождения экспертизы со стороны профильных подразделений ОАО «ФЦПФ», суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о нахождении ФИО3 под контролем ОАО «ФЦПФ» и отсутствия у него фактической возможность осуществлять контроль над должником.

Относительно наличия у ФИО2 статуса контролирующего должника лица, учитывая, что  ФИО2, возглавляя Партнерства и организуя его деятельность, не имел собственного материально-правового интереса в реализации указанного инвестиционного проекта, инициатором, заинтересованным лицом и бенефициаром которого являлся регион в лице министерства, которому он был фактически подконтролен, все вопросы своей деятельности ФИО2 согласовывал с Министерством, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для признания ФИО2 контролирующим должника лицом.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии у ФИО2 и                        ФИО3 статуса контролирующих лиц, позволяющих привлечь их к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, не оспариваются заявителями апелляционных жалоб, что также подтверждено их представителями в судебном заседании 03.07.2024 (заявители жалоб указали на то, что не оспаривают судебный акт в части не привлечения ФИО2 и ФИО3 к субсидиарной ответственности, а также сослались на отсутствие необходимости проверки судебного акта в отношении выводов по привлечению указанных лиц (часть 5 статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ссылка АО «ВЭБ Инфраструктура» на то обстоятельство, что отсутствие у него статуса контролирующего должника лица установлено вступившим в законную силу постановлением первого арбитражного апелляционного суда                      от 05.05.2022 по настоящему делу, не принимается судом апелляционной инстанции в силу следующего.  

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 № 30-П).

По смыслу приведенной процессуальной нормы преюдициальное значение приобретают лишь те фактические обстоятельства, установление которых судом ранее (по другому делу) основано на оценке спорных правоотношений в определенном объеме. Преюдициальное значение судебного акта следует воспринимать с учетом тех или иных особенностей ранее рассмотренного дела: предмета и основания заявленных требований, предмета доказывания, доводов участников спора, выводов суда по существу спора в связи с конкретными доказательствами, представленными лицами, участвующими в деле, и исследованными и оцененными судом. При этом одна лишь оценка конкретного доказательства (в той или иной части) не может рассматриваться как основание, необходимое и достаточное для окончательного вывода о преюдиции.

Кроме того, указанные нормы освобождают от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключают возможности их различной правовой оценки в зависимости от характера конкретного спора (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 06.11.2014 № 2528-О).

При этом, преюдициальное значение имеют только обстоятельства, установленные в другом деле судом, а не его правовые выводы, правовая квалификация обстоятельств (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 № 30-П, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2004 № 2045/04, от 25.07.2011 № 3318/11, определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.03.2015                   № 305-КГ14-4014).

Таким образом, изложенный в постановлении суда апелляционной инстанции  от 05.05.2022 вывод о том, что АО «ВЭБ Инфраструктура» не контролировал должника и об отсутствии у него юридической и фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания, утверждать должность генерального директора или иным образом определять его действия не является преюдициальным для настоящего обособленного спора. 

При этом, указанный вывод судом первой инстанции сделан применительно к рассмотрению вопроса о наличии или отсутствии оснований для понижения требований АО «ВЭБ Инфраструктура», как кредитора, в очередности удовлетворения требований. В то время как в настоящем споре для целей привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности существенное значение имеют обстоятельства совершения участниками и руководителем должника действий (бездействий), которые повлекли банкротство должника, при установлении которых необходимо принимать во внимание следующее: наличие у ответчика возможности оказывать существенное влияние на деятельность должника;  реализация ответчиком соответствующих полномочий привела (ведет) к негативным для должника и его кредиторов последствиям; масштаб негативных последствий соотносится с масштабами деятельности должника, то есть способен кардинально изменить структуру его имущества в качественно иное – банкротное – состояние (однако не могут быть признаны в качестве оснований для субсидиарной ответственности действия по совершению хоть и не выгодных, но несущественных по своим размерам и последствиям для должника сделок); ответчик является инициатором (соучастником) такого поведения и (или) потенциальным выгодоприобретателем возникших в связи с этим негативных последствий.

Указанные обстоятельства постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2022 не устанавливались и не исследовались, равно как не давалась оценка предусмотренному Соглашением об управлении порядку принятия одного из ключевых решений (утверждение проектно-сметной документации единогласным решением общего собрания участников), имеющих значение для реализации Проекта, для целей которого создано Партнерство.

В данном случае из обстоятельств конкретного дела, следует, что лицами, которые реально имели возможность и фактически определяли действия должника, являлись Министерство и АО «ВЭБ Инфраструктура» (до ноября 2017 года).

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что при рассмотрении требований о включении в реестр требований кредиторов, участниками процесса по существу являлись заявитель (АО «ВЭБ Инфраструктура») и конкурсный управляющий должника. Кредиторы должника (в частности, ООО «ЭНКИ») в рассматриваемом споре участвовали по своей инициативе. При рассмотрении спора не принимали участие другие участники Партнерства – ФИО2,                        ФИО3 и Министерство. Указанное свидетельствует о разном круге лиц, участвующим в рассмотрении споров.

Таким образом, изложенный в постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2022 вывод об отсутствии у АО «ВЭБ Инфраструктура» контроля над должником не имеет преюдициального значения для настоящего обособленного спора.

Основным предметом и целью деятельности Партнерства является подготовка инвестиционного проекта «Строительство многофункционального комплекса в составе океанариума, гостиницы и парка развлечения» на основе концессионного соглашения» (далее — «Проект»), в соответствии с которым организация и финансирование подготовки Проекта должны быть осуществлены посредством создания Партнерства (пункт 2.1 Устава).

Основным предметом деятельности Партнерства является подготовка проекта. Партнерство осуществляет виды деятельности, связанные с подготовкой проекта. Подготовка проекта будет реализована в три этапа (пункт 3.1 Соглашения об управлении).

В рамках этапа 1 в срок до 01.09.2015 будут осуществлены мероприятия по организации деятельности Партнерства (пункт 3.1.1 Соглашения об управлении).

В рамках 2 этапа проекта в срок до 01.09.2016 будут осуществлены мероприятия по подготовке проекта, в частности:

а) Партнерство привлечет Исполнителя документации в рамках договора инвестиционного консультирования в соответствии с положением о закупках. Партнерство примет выполненные работы (оказанные услуги) по разработке документации по акту сдачи-приемки услуг. Документация проекта утверждается большинством в три четверти голосов участников Партнерства;

б) Субъект в порядке, предусмотренном законодательством, заключит с Партнерством договор аренды земельного участка для разработки проектно-сметной документации;

в) ФЦПФ предоставит Партнерству денежные средства путем заключения с Партнерством договора займа в целях оплаты работ (услуг) по разработке проектно-сметной документации и услуг инвестиционного консультирования (в том числе в части разработки документации проекта) при условии предоставления приемлемого обеспечения;

г) Субъект в целях обеспечения исполнения обязательств Партнерства по возврату заемных средств по договору займа предоставит приемлемое для ФЦПФ обеспечение, свободное от прав третьих лиц, путем заключения договора залога;

д) Партнерство заключит с исполнителем проектно-сметной документации договор о разработке проектно-сметной документации;

е) Исполнитель проектно-сметной документации выполнит договор о разработке проектно-сметной документации с использованием собственных компетенции и с привлечением необходимых профессиональных консультантов, а Партнерство примет выполненные работы (оказанные услуги) по акту сдачи-приемки проектно-сметной документации.

Проектно сметная документация утверждается единогласным решением общего собрания участников.

ФЦПФ в течение 30 рабочих дней после приобретения Партнерством полномочий по подготовке проекта и получения ФЦПФ соответствующего уведомления с приложением копий подтверждающих документов осуществит последующее внесение в складочный капитал Партнерства части вклада в форме денежных средств в размере 800 000 руб. (пункт 3.1.2 Соглашения об управлении).

Согласно пункту 3.1.3 Соглашения об управлении, в рамках 3 этапа  проекта не позднее двух лет с даты регистрации Партнерства будет осуществлено коммерческое закрытие проекта, в частности:

а) общее собрание участников на основании документации утвердит состав мероприятий, исполнение которых рекомендуется осуществить Партнерству и/или Субъекту в целях привлечения инвестора к реализации проекта и сроки их выполнения;

б) субъект и/или по его указанию лица на стороне Субъекта и/или Партнерства осуществят все рекомендуемые к выполнению мероприятия по реализации проекта, в том числе осуществят отбор инвестора путем проведения конкурса, а субъект заключит с ним концессионное соглашение;

в) Партнерство осуществит оплату выполненных работ по договору о разработке проектно-сметной документации;

г) состоится коммерческое закрытие проекта.

Первый этап Проекта был выполнен участниками Соглашения, что не оспаривается сторонами.

В целях реализации 2 этапа проекта, Партнерство заключило с Банком договор на оказание услуг инвестиционного консультирования от 23.03.2016                    № 631/2015-ФЦПФ, а также заключило с Министерством договор аренды земельного участка от 30.03.2016 № 19-186с для разработки проектно-сметной документации.

Кроме того, Партнерством заключен с ОАО «ФЦПФ» договор целевого займа от 18.12.2015 № 639/2015-ФЦПФ в размере 198 295 207 руб. на цели покрытия расходов, которые будут понесены в связи с приобретением на обоснованную сумму работ/услуг, необходимых для подготовки проекта «Строительство многофункционального комплекса в составе океанариума, гостиницы и парка развлечения».

Для разработки проектно-сметной документации на объект: «Многофункциональный комплекс в составе океанариума, гостиницы и парка развлечений», расположенного по адресу: город Бор Нижегородской области, улица Перевоз, участок 7  Партнерство привлекло ООО «ЭНКИ» на основании договора на выполнение проектно-изыскательских работ от 15.01.2016                                           № 1501/16-01, которые должны быть осуществлены в три этапа.

Условиями договора на выполнение проектно-изыскательских работ                         от 15.01.2016 № 1501/16-01, предусмотрено принятие их согласованного результата заказчиком.

По первому этапу проектирования документация была передана со стороны ООО «ЭНКИ» должнику 14.12.2016.

Вопрос об утверждении проектно-сметной документации, указанной в Соглашении об управлении, а также утверждение изменений, вносимых в проектно-сметную документацию, отнесено к компетенции общего собрания участников Партнерства, являющимся высшим органом его управления (пункт 12.1 Устава и подпункт «д» пункта 6.2.2 Соглашения об управлении).

Решение по вопросам, отнесенным к компетенции Общего собрания участников, принимаются большинством в три четверти голосов участников Партнерства, за исключением случаев, когда иное количество голосов, необходимых для принятия решения, предусмотрено Уставом или Соглашением об управлении Партнерством или действующим законодательством. Если Участник воздерживается от голосования, то решение принимается в соответствии с Соглашением об управлении Партнерством (пункт  12.4 Устава).

Согласно пункту 6.2.3 Соглашения об управлении,  каждый из участников партнерства на общем собрании участников обладает числом голосов, определяемым в соответствии с пунктом 4.3 соглашения, если иное не предусмотрено данным соглашением или законодательством. Участники партнерства голосуют на общем собрании участников по своему усмотрению за исключением случаев, когда участники партнерства в соответствии с настоящим соглашением приняли на себя обязательство голосовать определенным образом. Участники партнерства обязуются в соответствии со статьей 6 Закона № 380-ФЗ голосовать на общем собрании участников таким образом, чтобы обеспечить принятие решения в соответствии с положениями соглашения и не допустить принятия решений, которые будут нарушать положения соглашения.

Решение по вопросам, отнесенным соглашением к компетенции общего собрания участников, принимаются большинством в три четверти голосов участников партнерства, за исключением случаев, когда иное количество голосов, необходимых для принятия решения, предусмотрено уставом партнерства или соглашением или законодательством (пункт 6.2.4 Соглашения об управлении).

Из буквального толкования упомянутых условий Соглашения об управлении закреплено, что решение участниками принимается большинством в три четверти голосов участников партнерства, если иное количество голосов, необходимых для принятия решения, предусмотрено уставом партнерства или соглашением.

При этом, сторонами подпунктом «е» пункта 3.1.2 Соглашения об управлении предусмотрен определенный порядок утверждения проектно-сметной документации, а именно: единогласным решением Общего собрания участников.

Таким образом, исходя из буквального толкования названных пунктов Устава и Соглашения об управлении, следует, что проектно-сметная документация утверждается единогласным решением Общего собрания участников, то есть всех участников Партнерства. 

Соответственно, любой участник, голосующий против утверждения документации или воздержавшийся от голосования, фактически блокирует ее утверждение.

Как следует из материалов дела, 22.12.2016 состоялось внеочередное общее собрание участников Партнерства со следующей повесткой дня:

1)  одобрение сделки, в совершении которой есть заинтересованность – договора аренды от 30.03.2016 № 19-186с земельного участка кадастровый номер 52:19:0206055:23, площадью 131 000,00 кв.м+/- 85,00 кв.м с Министерством;

2)  об утверждении проектной документации, разработанной по 1 этапу «предпроектные работы» в соответствии с договором на выполнение проектно-изыскательских работ  от 15.01.2016 № 1501/16-01;

  3)      об утверждении плана закупок ХП «НКР» на 2017 год.

В указанном собрании, проводимом посредством заочного голосования (опросным путем в заочной форме) приняли участие все участники Партнерства.

По итогам голосования по второму вопросу повестки дня решение не было принято, поскольку ФИО2 и представитель Министерства проголосовали «за», представитель ОАО «ФЦПФ» проголосовал «против», ФИО3 воздержался от голосования.

Впоследствии 02.03.2017 состоялось еще одно внеочередное собрание участников Партнерства в форме заочного голосования со следующей повесткой дня:

  1)      об утверждении плана закупок Партнерства на 2017 год;

  2)      об утверждении проектной документации, разработанной по 1 этапу «предпроектные работы» в соответствии с договором на выполнение проектно-изыскательских работ  от 15.01.2016 № 1501/16-01.

Согласно протоколу от 02.03.2017 № 06, в данном голосовании приняли участие два участника, заполнив бюллетени: ФИО2 и представитель Министерства; не представили бюллетени представитель ОАО «ФЦПФ» и            ФИО3, то есть воздержались от голосования.

Несмотря на то, что принявшие участие в собрании участники партнерства проголосовали «за» утверждение проектной документации, ввиду отсутствия кворума на основании подпункта «е» пункта 3.1.2 Соглашения об управлении руководитель должника заключил, что решение по данному вопросу не было принято.

При этом, каких-либо пояснений относительно принятого ОАО «ФЦПФ» (в настоящее время АО «ВЭБ Инфраструктура») решения в части несогласования выполненной  ООО «ЭНКИ» работы по 1 этапу не представлено.

В свою очередь по условиям Соглашения об управлении ОАО «ФЦПФ» обязалось оказывать содействие Партнерству в подготовке Проекта в целях достижения его коммерческого закрытия, оказывать содействие в привлечении в Проект инвесторов, а также не совершать действий и (или) бездействий, препятствующих и затрудняющих реализацию проекта (пункты 5.3.2-5.3.4 Соглашения).

Кроме того, ОАО «ФЦПФ»  в рамках заключенного с Партнерством договора инвестиционного консультирования от 23.06.2015 № 631/2015 –                   ОАО «ФЦПФ»   приняло на себя обязательство оказать должнику услуги по указанному инвестиционному проекту.

 Таким образом, ОАО «ФЦПФ»  (АО «ВЭБ Инфраструктура»), будучи заинтересованным в реализации проекта и соблюдении сроков его реализации, а также учитывая принятые на себя обязательства договора инвестиционного консультирования, должен был разъяснить причины своего отказа в согласовании выполненной ООО «ЭНКИ» работы, а в случае выявления недостатков выполненных работ  сообщить руководителю Партнерства в момент их выявления, а также  его участникам.

Однако, каких-либо замечаний, предложений по доработке проектной документации ОАО «ФЦПФ» представлено не было.

Напротив, ОАО «ФЦПФ» вместо предоставления Партнерству и его иным участникам какого-либо мотивированного обоснования своих действий по неутверждению проектно-сметной документации, подготовленной ООО «ЭНКИ», письмом от 16.03.2017 № 164-исх уведомило Министерство о том, что для дальнейшего финансирования проекта необходимо предоставление надлежащего обеспечения, тогда как представление не является таковым по изложенным мотивам.

Кроме того, ОАО «ФЦПФ» письмом от 26.04.2017 № 274-исх. сообщило Министерству, что проект не соответствует основным направлениям инвестирования, которые утверждены новой стратегией Внешэкономбанка, в связи с чем предложил рассмотреть возможность прекращения его участия стоимость которого составляет 16,5 млн.руб.

Письмом  от 22.05.2017 № 327-исх. ОАО «ФЦПФ» сообщило Министерству и руководителю Партнерства о том, что им проведено предварительное финансовое моделирование и анализ экономической эффективности проекта, по результатам которых были выявлены следующие обстоятельства, препятствующие его дальнейшему участию в проекте:

-  проект предусматривает строительство комплекса общей площадью более 35 000 кв.м, суточной пропускной способностью 6000 человек параметры которого сопоставимы по масштабам с крупными океанариумами города Москвы («Москвариум», в «Крокус Сити» и ТРЦ «Рио»), тогда как анализ емкости региона почти в три раза ниже по сравнению с исходными данными, предоставленными инициатором проекта;

-  по результатам предварительного анализа источников возврата инвестиций выявлено, что средний размер стоимости (средний чек) единоразового посещения объектов проекта в два раза ниже среднего чека по сравнению с данными, предоставленными инициатором проекта;

-  для реализации проекта требуется не менее 1,1 млрд. руб. в год бюджетных расходов для достижения безубыточности проекта, что сильно увеличивает бюджетную нагрузку на регион;

-  земельный участок, на котором планируется реализация проекта, находится в зонах с градостроительными запретами и ограничениями (зона затопления и рекреационных объектов), не предусматривающих строительство объектов капитального строительства.

По результатам анализа информации по объектам строительства указанные ограничения свидетельствуют о возможном существенном увеличении стоимости затрат на строительство объектов по сравнению с первоначальными данными, предоставленными инициатором проекта, в связи с чем считает, что проект является экономически нецелесообразным для ОАО «ФЦПФ» и дальнейшее участие в нем не представляется возможным.

В связи со сложившейся ситуацией Губернатор Нижегородской области письмом от 26.05.2017 исх. № 210-12501/13-17-3 предложил Государственной корпорации «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)» для завершения подготовительных мероприятий по проекту рассмотреть вопрос о дальнейшем участии ОАО «ФЦПФ» в проекте и продления срока действия соглашения об управлении ХП «НКР» на один год.

            В ответ на заявление губернатора Нижегородской области от 26.05.2017 в адрес Правительства Нижегородской области поступило обращение Председателя Государственной корпорацией  «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк) ФИО13, в котором предложены варианты реструктуризации Проекта: внесение органами исполнительной власти изменений в документы территориального планирования и зонирования, позволяющих строительство объектов проекта; предоставление иного приемлемого для                        ОАО «ФЦПФ» обеспечения; снижение объема финансирования проектно-технических работ до 60 млн. руб.; продолжение сотрудничества в рамках договора инвестиционного консультирования, а также указано, что в соответствии со стратегией Внешэкономбанка и его 100-процентной дочерней структуры                            ОАО «ФЦПФ» Проект не относится к приоритетным направлениям инвестиционной деятельности ОАО «ФЦПФ».

Указанное обстоятельство позволяет сделать вывод о том, что причиной голосования ОАО «ФЦПФ» против утверждения проектно-сметной документации на внеочередном собрании участников Партнерства 22.12.2016 и неявка на внеочередное собрание участников 02.03.2017, повлекшее не утверждение  проектно-сметной документации, является утрата ОАО «ФЦПФ» интереса к Проекту и отсутствие намерения продолжать участие в его реализации ввиду изменения приоритетных направлений инвестиционной деятельности инвестора. 

При этом, при вступлении ОАО «ФЦПФ» в сотрудничество по реализации настоящего Проекта, последнее было осведомлено о целях создания Партнерства и источниках его финансирования (заемные средства ОАО «ФЦПФ»), а также об объекте инвестиционного Проекта и должно было оценить целесообразность своего участия в Проекте, а также имело возможность отказаться от участия в нем.

Однако, отказ от участия в Проекте в связи с утратой интереса в реализации проекта уже после начала сотрудничества с Партнерством и его иными участниками и реализации Проекта, в том числе путем привлечения третьих лиц для разработки проектно-сметной документации не может быть признан добросовестным.

В данном случае, уклонение ОАО «ФЦПФ» от утверждения проектной документации, разработанной ООО «ЭНКИ» по первому этапу, в отсутствие какого-либо обоснования, привело к невозможности завершения второго этапа Проекта и перехода к третьему этапу, в ходе которого должно быть осуществлено закрытие Проекта путем заключения концессионного соглашения. 

В свою очередь, исходя из положений пункта 3.1.3 Соглашения об управлении, заключением концессионного соглашения  будет достигнута основная цель деятельности Партнерства. При этом, учитывая, что закрытие проекта в рамках третьего этапа должно быть произведено не позднее двух лет с даты регистрации Партнерства (28.07.2015), концессионное соглашение должно было быть заключено не позднее 28.07.2017. 

В случае завершения подготовки инвестиционного проекта у Партнерства появился бы ликвидный актив – инвестиционный проект, реализация которого последующему инвестору позволила бы в полном объеме удовлетворить требования кредиторов должника.

При этом, на реализацию проекта средства как федерального, так и регионального бюджета не выделялись и не закладывались; его реализация предполагала привлечение внебюджетных источников.

Главным источником финансирования проекта были средства                                ОАО «ФЦПФ», выделяемые партнерству на основании заключенного с ним договора целевого займа от 18.12.2015 № 639/2015-ФЦПФ.

Планом закупок предусматривал поэтапное финансирование оплаты разработки проектно-сметной документации с января по декабрь 2016 года на общую сумму 163 460 000 руб.

Во исполнение условий договора ОАО «ФЦПФ» по заявке от 23.03.2016 по платежному поручению от 04.04.2016 № 636 перечислило Партнерству денежные средства в сумме 11 644 830 руб. с назначением платежа: «выплата части займа по заявке от 23.03.2016 в соответствии с договором займа № 639/2015-ФЦП от 18.12.2015».

Впоследствии, ОАО «ФЦПФ» письмом от 07.11.2017 уведомило Партнерство о приостановлении выдачи займа, поскольку Партнерством не выбраны денежные средства согласно плану закупок (Приложение № 1 к договору займа) за период с 01.01.2016 до 31.12.2016 в размере 186 650 377 руб., в связи с чем ОАО «ФЦПФ» не получен плановый доход в виде капитализируемых процентов за пользование Партнерством займа, и уже 15.11.2017 направило заявление об отказе от участия в Партнерстве.

Между тем, генеральный директор должника не имел основания направить заявку на транш и следовать плану закупок, поскольку по условиям пункта 2.6 договора займа, займ (его часть) перечисляются займодавцем после выполнения следующих условий: получение заявки на предоставление займа, составленной по форме, предусмотренной в Приложении № 2 к договору; предоставления займодавцу документов, подтверждающих необходимость несения расходов по договорам с подрядчиками согласно плану закупок (копии заключенных договоров с подрядчиками, подписанных актов сдачи-приемки, подтверждающих приемку заемщиком услуг/работ на сумму займа (части займа), и (или) счетов на оплату услуг/работ в соответствии с условиями договоров и планом закупок.

Однако, акт приема-сдачи проектно-сметной документации не был подписан ввиду ее не утверждения единогласным решением Общего собрания участников Партнерства, как предусмотрено подпунктом «е» пункта 3.1.2 Соглашения об управлении. 

В свою очередь заемные средства являлись единственным источником финансирования Партнерства, о чем ОАО «ФЦПФ», являясь одним из участников должника до 17.11.2017 и инвестором, было осведомлено.

Таким образом, именно действия (бездействие) ОАО «ФЦПФ» (в настоящее время -  АО «ВЭБ Инфраструктура») по уклонению от утверждения предпроектной документации привело к невозможности дальнейшей реализации проекта, в том числе завершения второго этапа Проекта и перехода к третьему этапу по коммерческому закрытию проекта, получения очередного транша по договору займа, повлекшее приостановление выдачи займа (07.11.2017) и последующее направление требования от 15.01.2018 о досрочном возврате займа, в связи с чем должник утратил возможность исполнять обязательства перед кредиторами, что в итоге привело к банкротству Партнерства, которое наступило 21.02.2018 (как установлено ранее). 

При этом, в случае завершения подготовки инвестиционного проекта у Партнерства появился бы ликвидный актив – инвестиционный проект, реализация которого последующему инвестору позволила бы в полном объеме удовлетворить требования кредиторов должника.

Оснований полагать, что реализации проекта стала невозможной по причине недобросовестного поведения Министерства и генерального директора должника у суда апелляционной инстанции не имеется. Напротив, из материалов дела следует, что Министерство совершало все зависящие от него действия в целях реализации Проекта, в частности предоставило должнику в аренду земельный участок, предоставило  в обеспечение обязательств должника перед Банком по договору займа  в залог государственное имущество, голосовало за утверждение проектно-сметной документации, после выхода Банка из Проекта и участия в Партнерстве прорабатывало с Министерством финансов вопрос о предоставлении Партнерству финансирования на покрытие долгов, а также принимало все возможные для бюджетного органа меры по привлечению инвестора, переоформлению Проекта и его реализации, о чем свидетельствует представленная в материалы дела переписка.

Генеральный директор принимал меры по привлечению иных кредитных организаций к участию в Проекте, в том числе с ПАО «Совкомбанк»,                        ПАО «Сбербанк», обращался к АНО «УК «НОЦ» с просьбой оказать содействие в реализации включения объекта в федеральные целевые программы, реализуемые в рамка национальных проектов, а также принимал меры в целях получения финансирования для погашения задолженности Партнерства, в том числе перед ООО «ЭНКИ». 

Прекращение договора аренды земельного участка и его изъятие из Партнерства осуществлено 31.03.2019 в результате истечения срока действия договора и после наступления объективного банкротства должника (21.02.2018), в связи с чем отсутствует причинно-следственная связь между указанным действием Министерства и банкротством Партнерства.

Вопреки позиции АО «ВЭБ Инфраструктура», утрата возможности реализации Проекта возникла не в результате изъятия земельного участка Министерством, а в результате немотивированного уклонения от утверждения проектно-сметной документации со стороны Банка, следствием которого явилось невозможность получения Партнерством очередного транша по займу и приостановление выдачи займа с последующим его досрочным истребованием, в связи с чем Партнерством утрачен единственный источник финансирования.

Кроме того, следует отметить, что обязательства должника перед                        ОАО «ФЦПФ» по договору займа от 18.12.2015 № 639/2015-ФЦПФ были обеспечены залогом недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности, в частности в соответствии с распоряжением Правительства Нижегородской области от 07.10.2015 № 1841-р Министерством в залог передано нежилое здание, кадастровый номер 52:18:0060068:287 и находящийся под ним земельный участок с кадастровым номером 52:18:0060068:626, расположенные по адресу: город Нижний Новгород, площадь Свободы, дом 1/37.

Решением Арбитражного суда Владимирской области от 21.09.2021 по делу № А11-7942/2020 в связи с ненадлежащим исполнением Партнерством обязательств по договору займа от 18.12.2015 № 639/2015-ФЦПФ обращено взыскание на заложенное имущество.

Впоследствии в рамках исполнения указанного судебного акта,  между                     АО «ВЭБ Инфраструктура» и Министерством заключено мировое соглашение от 18.08.2023, утвержденное определением Арбитражного суда Владимирской области от 18.10.2023 по делу № А11-7942/2020, по условиям которого Министерство в течение пяти рабочих дней с даты подписания на основании поручения Губернатора Нижегородской области от 21.07.2023 № Сл-001-597813/23 обращается в Министерство финансов Нижегородской области о выделении средств областного бюджета в размере 46 744 121 руб. 13 коп. на 2024 год в целях исполнения обязательств. После выделения Министерству средств областного бюджета в срок до 30.09.2024 перечисляет их на расчетный счет                                 АО «ВЭБ Инфраструктура».

При этом, Министерство платежным поручением от 29.02.2024 № 136 на расчетный счет АО «ВЭБ Инфраструктура» перечислило из областного бюджета 46 744 121 руб. 13 коп.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что выгодоприобретателем в сложившейся ситуации остался лишь АО «ВЭБ Инфраструктура», который, предоставил первоначальный транш по займу в сумме 11 644 830 руб.,  однако,  впоследствии именно его недобросовестные  действия привели к невозможности перехода к следующему этапу Проекта, нарушению Партнерством обязательств по выборке заемных средств и приостановлению выдачи займа, получил право требования к должнику  задолженности в размере 46 744 121 руб. 13 коп., больше половины из которой составляют проценты и неустойка.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что к объективному банкротству Партнерства послужили именно необоснованные и немотивированные действия (бездействие) ОАО «ФЦПФ» (в настоящее время -  АО «ВЭБ Инфраструктура») по не утверждению проектно-сметной документации, что привело к последующей утрате реализации проекта, для которого непосредственно создано Партнерство (пункт 2.1 Устава).

Утверждения АО «ВЭБ Инфраструктура» и ООО «ЭНКИ» относительно того, что утверждение проектно-сметная документация производится  единогласным решением именно явившихся на общее собрание участников Партнерства, необоснованны, противоречат буквальному толкованию условий Соглашения об управлении (подпункту «е» пункта 3.1.2). В указанном пункте нет ссылки на условия явки участника на Общее собрание. В рассматриваемом случае именно для утверждения проектно-сметной документации определены положения подпункта «е» пункта 3.1.2 Соглашения об управлении. Для разработки  проектно-сметной документации заключен договор именно с ООО «ЭНКИ» от 15.01.2016.  

Позиция АО «ВЭБ Инфраструктура» и суда первой инстанции относительно отсутствия у АО «ВЭБ Инфраструктура»  обязанности по утверждению документации, а отсутствие его голоса не могло привести к невозможности реализации проекта, поскольку в силу пунктов 6.2.2 и 6.2.4 Соглашения об управлении указанная документация могла быть утверждена без участия ОАО «ФЦПФ», отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку  положениями пунктов 6.2.2 и 6.2.4 определен порядок голосования участников Партнерства по вопросам, отнесенным к компетенции Общего собрания участников, за исключением случаев, когда Уставом или Соглашением участники Партнерства приняли на себя обязательство голосовать определенным образом. В данном случае подпунктом «е» пункта 3.1.2 Соглашения об управлении стороны определили специальный порядок утверждения проектно-сметной документации путем единогласного решения Общего собрания участников.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым также отметить, что предусмотренный  подпунктом «а» пункта 3.1.2 Соглашения об управлении порядок утверждения документации Проекта большинством в три четверти голосов участников Партнерство, с учетом приведенных в пункте 1.1 Соглашения  терминов «Документация» и «Исполнитель документации», установлен для утверждения документации, подготовленной ОАО «ФЦПФ» в рамках договора инвестиционного консультирования и не распространяется на порядок утверждения проектно-сметной документации.

Позиция  АО «ВЭБ Инфраструктура», поддержанная судом первой инстанции, о том, что приостановление действия договора займа не блокировало дальнейшую выдачу денежных средств, и руководитель должника мог обратиться к АО «ВЭБ Инфраструктура» с заявкой на их получение при соблюдении ряда условий, главным из которых было наличие подписанного им акта приема-сдачи проектно-сметной документации, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку не подписание акта приема-передачи проектно-сметной документации связано с не утверждением данной проектно-сметной документации единогласным решением общего собрания участников по причине немотивированного уклонения ОАО «ФЦПФ». 

Утверждение АО «ВЭБ Инфраструктура»  о некачественном выполнении представленной на утверждение документации и ее несоответствии требованиям градостроительной документации, ввиду того, что выбранная зона землепользования не предполагала возможности размещения объектов капитального строительства и гостиниц, земельный участок находится в границах затопления, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, распоряжением Правительства Нижегородской области от 27.11.2015 № 2132-р, согласно решению инвестиционного совета при Губернаторе Нижегородской области от 30.09.2015                № 12810-180-8050 было изменено разрешенное использование указанного земельного участка «под строительство многофункционального комплекса в составе океанариума, гостиницы, и парка развлечений на основе концессионного соглашения» на «строительство многофункционального комплекса... Этап 1 проектирование».

Настоящие изменения внесены в документы кадастрового учета подтверждением чему служит представленная кадастровая выписка в отношении земельного участка от 14.12.2015.

Договором аренды земельного участка, заключенного между Партнерством и Министерством от 30.03.2016 № 19-186с, прямо указано, что земельный участок предоставлен и используется для строительства многофункционального комплекса в составе океанариума, гостиницы и парка развлечений на основе концессионного соглашения.

Департамент градостроительного развития территории Нижегородской области письмом от 17.06.2016 исх. № 406-02-7351/2016 в ответ на обращение директора должника от 07.06.2016 сообщил, что в соответствии с генеральным планом городского округа город Бор Нижегородской области, утвержденным решением Совета депутатов городского округа город Бор Нижегородской области № 113 от 25.12.2012, земельный участок с кадастровым номером 52:19:0206055:23 расположен в функциональной зоне ТСП-Р1 - «зоне рекреационных объектов (зеленые насаждения общего пользования в границах населенных пунктов»). В соответствии с Правилами землепользования и застройки городского округа город Бор Нижегородской области, утвержденными решением Совета депутатов городского округа город Бор Нижегородской области от 25.12.2012 № 114  вышеуказанный земельный участок расположен в границах территориальной зоны Р-З/ЗГР - «зоны парков, скверов, набережных, бульваров»/ «зоны градостроительного развития». Размещение объектов капитального строительства в границах данной функциональной зоны не предусмотрено.

При этом Департамент градостроительного развития территории Нижегородской области сообщил о необходимости внесения изменений в генеральный план Правила землепользования и застройки городского округа город Бор Нижегородской области в части выделения дополнительной функциональной и территориальной зон, предусматривающих размещение многофункционального комплекса в составе океанариума, гостиницы и парка развлечений, учитывая социальную значимость и уникальность реализуемого проекта. Его строительство будет возможно после выполнения мероприятий по предотвращению затопления территории.

Согласно данным ООО «ЭНКИ» в суде первой инстанции пояснениям, 26.12.2016 утвержден приказ Департамента градостроительного развития территории Нижегородской области «О подготовке проекта внесении изменений в Правила землепользования и застройки городского округа г. Бор на утверждение земского собрания № 07-09/163»; 24.11.2017 принято решение совета депутатов городского округа Бор № 75 о внесении изменений в Правила землепользования и застройки.

АО «ВЭБ Инфраструктура» было осведомлено относительно функциональной зоны земельного участка, определенного под строительство, поскольку она была указана в Градостроительном плане арх. № 1660-НО, утвержденного в декабре 2015 года. При этом разрешение данного вопроса является обычной практикой при проведении таких работ, а потому не блокировало возможность реализации проекта.

В письме ООО «ЭНКИ» от 04.08.2016 исх. № 455 указано, что при анализе собираемой исходно-разрешительной документации установлено, что рассматриваемая территория является потенциально подтопляемой по двум факторам: возможен подъем уровня грунтовых вод с существующих отметок до выхода на поверхность в период таяния снега, паводков и долговременных ливневых дождей; подтопление возможно при техногенной ситуации: сброс избытка вод с плотины, прорыв плотины. 

Между тем, Проектом предусматривается подъем уровня площадки. При этом, указанные мероприятия, вопреки позиции АО «ВЭБ Инфраструктура», не ведут к увеличению стоимости строительства объекта и не влияют на удорожание его эксплуатации.

Кроме того, сделка по заключению договора аренды земельного участка с указанием его данных, в том числе местоположения была одобрена общим собранием участников Партнерства  и ОАО «ФЦПФ» (в настоящее время - АО «ВЭБ Инфраструктура») голосовало за заключение договора, что подтверждено протоколом внеочередного общего собрания участников Партнерства от 22.12.2016 № 05.

Таким образом, ОАО ФЦПФ» (в настоящее время – АО «ВЭБ Инфраструктура») было осведомлено относительно характеристик земельного участка, однако каких-либо замечаний к нему не указывало.

Указанные обстоятельства надлежащими доказательствами не опровергнуты.

Более того, доводы о некачественном выполнении ООО «ЭНКИ» спорной документации были заявлены лишь в суде первой инстанции, однако не были указаны Банком при голосовании на общих собраниях участников должника 22.12.2016 и 02.03.2017 и позднее вплоть до выхода из участия в Партнерстве, что косвенно подтверждает наличие иной причины уклонения от утверждения проектно-сметной документации, а именно утрата интереса к Проекту и намерение выйти из участия в нем.

В противном случае, при наличии заинтересованности в реализации проекта, ОАО «ФЦПФ» (в настоящее время - АО «ВЭБ Инфраструктура») следовало указать на наличие обнаруженных им недостатков генеральному директору в целях принятия последним мер по указанию на такие недостатки  ООО «ЭНКИ», что сделано не было. 

Утверждение АО «ВЭБ Инфраструктура», ООО «ЭНКИ» и конкурсного управляющего о формальном характере совершенных Министерством мер, реальной целью которых было создание видимости решения проблемы для исключения привлечения к гражданско-правовой ответственности, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. При этом, надлежащих доказательств, свидетельствующих о наличии у Министерства иного способа разрешения возникшей ситуации, не представлено, равно как не указано какие именно действия привели бы к оперативному решению проблемы, которые не были совершены Министерством. 

Участие Министерства в Партнерстве не предусматривало выделение денежных средств за счет бюджета федерального или регионального на реализацию проекта. Из представленной в материалы дела переписки, на которую имеется ссылка суда первой инстанции на страницах 43 – 49 обжалуемого судебного акта, следует, что Министерство проводило рабочие совещания, осуществляло поиск инвестора и так далее.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает вывод суда первой инстанции о виновности Министерства, использовавшего обычный порядок согласования вариантов действий, занимающих длительное время, тогда как рассматриваемая ситуация требовала оперативного решения, необоснованный, не позволяющий установить какие именно конкретные действия должны быть совершены Министерством в условиях отсутствия бюджетного финансирования.

Заключение мирового соглашения с АО «ВЭБ Инфраструктура» от 18.08.2023 таким доказательством не является, поскольку исполнение такого мирового соглашения подлежало за счет выделения денежных средств Министерством финансов Нижегородской области в целях сохранения недвижимого имущества в государственной собственности. При этом заключению указанного мирового соглашения также предшествовал обычный порядок согласования действий, занимающий длительное время, в частности протоколом  от 05.09.2018 № Сл-326-3209/18 по итогам совещания министерства по строительству многофункционального комплекса совместно с представителями акционерным обществом «Корпорация развития», Партнерства рекомендовано акционерному обществу «Корпорация развития Нижегородской области» совместно с ОАО «ФЦПФ» проработать вопрос по определению величины долга партнерства по договору займа и заключению договора цессии об уступке прав по указанному договору и проработать варианты вхождения корпорации в уставный капитал партнерства; письмом от 11.09.2018 исх. № 1109/18-01 должник предлагал ОАО «ФЦПФ» рассмотреть вопрос о погашении образовавшейся задолженности, однако ответа не поступило; акционерное общество «Корпорация развития Нижегородской области» письмом от 13.09.2018 исх. № 777  просила                          ОАО «ФЦПФ» предоставить мнение о возможности заключения договора уступки права требования задолженности партнерства; при наличии положительного мнения предоставить информацию об условиях договора, приемлемых для                 ОАО «ФЦПФ»; письмом от 17.10.2018 исх. № 326-12841/18 Министерство предлагало ОАО «ФЦПФ», исходя из размера задолженности рассмотреть вопрос о замене предмета залога на объекты недвижимого имущества, расположенные по адресу: 

<

...>, рыночной стоимостью 31 160 тыс. руб.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции относительно наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Министерства и отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности АО «ВЭБ Инфраструктура».

Вместе с тем, суд апелляционной соглашается с позицией АО «ВЭБ Инфраструктура» о необоснованности вывода суда первой инстанции относительно осуществления им выхода из состава участников партнерства в нарушение условий Соглашения об управлении.

Так, в соответствии с абзацем вторым подпункта «а» пункта 7.1.3 Соглашения об управлении ОАО «ФЦПФ» имеет право по своему усмотрению заявить отказ от участия в партнерстве по истечении 24 месяцев с даты внесения им денежных средств в складочный капитал партнерства в любой момент независимо от каких-либо обстоятельств.

При этом, в абзаце семнадцатом подпункта «а» пункта 7.1.3 Соглашения об управлении разъяснено, что во избежание сомнений, в целях определения срока заявления ОАО «ФЦПФ» отказа от участия в Партнерстве под датой внесения ОАО «ФЦПФ» денежных средств в складочный капитал Партнерства понимается дата зачисления на корреспондентский счет банка Партнерства первого платежа в счет оплаты вклада в складочный капитал Партнерства.

Согласно материалам дела, денежные средства ОАО «ФЦПФ» внесены в складочный капитал платежными поручениями от 01.09.2015 № 1425 в размере          200 000 руб. и от 01.07.2016 № 1322 в размере 800 000 руб.

Принимая во внимание положения абзаца семнадцатого подпункта «а» пункта 7.1.3 Соглашения об управлении, учитывая, что первый платеж в счет оплаты вклада в складочный капитал Партнерства внесен ОАО «ФЦПФ» 01.09.2015, последнее имело право заявить немотивированный отказ от участия в Партнерстве на основании настоящего пункта соглашения, указанного им в заявлении о выходе,  не ранее 01.09.2017.

Заявление о выходе из состава участников Партнерства направлено                       АО «ВЭБ Инфраструктура» письмом от 15.11.2017 № 731 – исх, то есть с соблюдением условий Соглашения об управлении.

В рассматриваемом случае АО «ВЭБ Инфраструктура» воспользовалось своим правом на выход из Партнерства.

Именно указанные выводы суда первой инстанции не привели к принятию неправомерного судебного акта.

В качестве иного основания для привлечения к субсидиарной ответственности указано на совершенные должником сделки по выплате действительной стоимости доли в уставном капитале Партнерства вышедшим участникам, а именно АО «ВЭБ Инфраструктура» в размере 1 000 000 руб. и ФИО3 в размере 10 500 руб. 

Между тем, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлено надлежащих и бесспорных доказательств, свидетельствующих о том, что указанные сделки по выплате действительной стоимости доли в уставном капитале Партнерства вышедшим участникам по своей значимости являлись существенно убыточными для Партнерства и привели к объективному банкротству должника.

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции в соответствии с положением пункта 1 части 1 статьи 5 Закона № 115-ФЗ при реализации проекта строительства многофункционального комплекса право собственности на него как объект концессионного соглашения возникало у публичного образования, то есть Нижегородской области, которая становилась его выгодоприобретателем, что могло бы привести к наполнению регионального бюджета. При этом сам регион получил бы интересный и масштабный социально-культурный объект.

При изложенных обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований в данной части.

Апелляционные жалобы в данной части не содержат доводов.

В качестве иного основания для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является нарушение законодательства о банкротстве.

В силу пункта 1 статьи 61.13 Закона о банкротстве в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором) или иными контролирующими должника лицами, гражданином-должником положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

В отношении Партнерства 28.05.2021 в ЕГРЮЛ внесены сведения о недостоверности в отношении места его нахождения и юридического адреса.

Общим собранием участников Партнерства 20.07.2021 принято решение о прекращении трудового договора с его руководителем – ФИО2 

При этом, финансовый директор у Партнерства отсутствовал, новый руководитель Партнерства не был избран, в связи с чем с указанного времени отсутствовало лицо, исполняющее обязанности единоличного исполнительного органа. 

Между тем,  суд апелляционной инстанции учитывает, что ООО «ЭНКИ» еще 26.03.2021 направило в Арбитражный суд Нижегородской области заявление о признании Партнерства несостоятельным (банкротом). Указанное заявление 31.03.2021 принято к производству. Определением от 29.07.2021 в отношении должника введена процедура наблюдения.

Следовательно, Министерство не осуществило выбор нового руководителя должника уже при возбужденной и введенной процедуре банкротства – наблюдении.

Материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о том, что указанное нарушение норм действующего законодательства привела к невозможности удовлетворения требований кредиторов должника или причинила убытки должнику. Не определен размер убытков, возникших в результате не назначения руководителя должника. 

Указанное, не позволяет установить возможность привлечения Министерства к субсидиарной ответственности по статье 61.13 Закона о банкротстве.

Исходя из изложенных обстоятельств, суд апелляционной  инстанции приходит к выводу о наличии оснований для привлечения АО «ВЭБ Инфраструктура» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, предусмотренных статьей 61.11 Закона о банкротстве.

При установлении размера ответственности, к которой подлежит привлечению  АО «ВЭБ Инфраструктура», суд апелляционной инстанции исходит из следующего.   

В силу пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами (пункт 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве).

Согласно отчету конкурсного управляющего по состоянию на 01.11.2023 в составе конкурсной массы есть право собственности на проектно-сметную документацию и отчет по этапу 1 совокупной балансовой стоимостью                                      35 536 717 тыс. руб., публичные торги по реализации которых признаны несостоявшимися ввиду отсутствия заявок (публикация ЕФРСБ от 31.08.2023                  № 12333701). Конкурсным управляющим в адрес конкурсных кредиторов направлено предложение для погашения своих требований путем принятия не проданного на торгах имущества, однако от ООО «ЭНКИ», Министерства и налогового органа получены отказы. Сведения о принятии поименованного актива иными кредиторами отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, наличие в конкурсной массе не реализованного актива не препятствует определению размера субсидиарной ответственности, поскольку размер обязательств должника не подлежит изменению, в связи с чем оснований для приостановления производства по делу в части определения размера субсидиарной ответственности отсутствуют.

Как следует из материалов дела, в реестр требований кредиторов должника включена следующая кредиторская задолженность в общем размере                               74 270 408 руб. 30 коп., в том числе перед ООО «ЭНКИ» в размере 25 321 704 руб., Министерством в размере 67 458 руб. 17 коп., АО «ВЭБ Инфраструктура» в размере 46 769 607 руб. 43 коп., ООО «Консалтинг» в размере 50 000 руб.,                  ФНС России в размере 2 061 638 руб. 70 коп.

В реестр текущих платежей включена задолженность в сумме 927 908 руб. 78 коп. 

По правилам абзаца 3 пункта 11 статьи 61.11 Закона в размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица не включаются требования, принадлежащие этому лицу либо заинтересованным по отношению к нему лицам.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.09.2020 № 310-ЭС20-7837, при разрешении требования о привлечении к субсидиарной ответственности интересы кредиторов противопоставляются лицам, управлявшим должником, контролировавшим его финансово-хозяйственную деятельность, в связи с чем требование о привлечении к субсидиарной ответственности в материально-правовом смысле принадлежит независимым от должника кредиторам, является исключительно их средством защиты.

При этом, включение требований кредитора в реестр требований кредитора должника без понижения очередности их удовлетворения до ликвидационной квоты не изменяет действия указанного правила.

Принимая во внимание, что АО «ВЭБ Инфраструктура» в период с 16.07.2015 по 17.11.2017 и Министерство в период с 16.07.2015 являлись контролирующими должника лицами, задолженность перед Министерством в сумме 67 458 руб. 17 коп. и АО «ВЭБ Инфраструктура» в размере 46 769 607 руб. 43 коп. не подлежит учету в составе размера его субсидиарной ответственности.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что задолженность перед                    ООО «Консалтинг» и ИФНС России возникла после выхода                                        АО «ВЭБ Инфраструктура» из Партнерства. 

Между тем, указанная задолженность подлежит включению в размер субсидиарной ответственности в соответствии с положением пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве. Действия  (бездействия) АО «ВЭБ Инфраструктура» привели к объективному банкротству Партнерства (установлено выводами суда апелляционной инстанции выше по тексту), неплатежеспособности должника и возникновение указанных обязательств, в том числе перед  ИФНС России (размер долга составляет исполнительный сбор) за предъявление АО «ВЭБ Инфраструктура» исполнительного листа в ФССП РФ.

С учетом изложенного, совокупный размер субсидиарной ответственности АО «ВЭБ Инфраструктура» составляет 28 361 251 руб. 48 коп.

На основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционных жалоб вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции в части или полностью и принять по делу новый судебный акт.

Таким образом, определение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.01.2024 по делу № А43-9396/2021 подлежит отмене в части привлечения Министерства к субсидиарной ответственности по обязательствам Партнерства и взыскании 28 361 251 руб. 48 коп., а также в части отказа в привлечении                          АО «ВЭБ Инфраструктура» к субсидиарной ответственности и взыскании                             28 361 251 руб. 48 коп. на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционные жалобы Министерства и ООО «ЭНКИ» в обжалуемых частях подлежат удовлетворению, апелляционная жалоба АО «ВЭБ Инфраструктура» подлежит оставлению без удовлетворения. 

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при разрешении спора судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.01.2024 по делу                          № А43-9396/2021 отменить в части привлечения Министерства имущественных и земельных отношений Нижегородской области к субсидиарной ответственности по обязательствам хозяйственного партнерства «Нижегородская корпорация развития» и взыскании 28 361 251 руб. 48 коп., а также в части отказа в привлечении акционерного общества «ВЭБ Инфраструктура» к субсидиарной ответственности и взыскании 28 361 251 руб. 48 коп., апелляционные жалобы Министерства имущественных и земельных отношений Нижегородской области и общества с ограниченной ответственностью «ЭНКИ» удовлетворить.

            В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «ЭНКИ» и конкурсного управляющего хозяйственного партнерства «Нижегородская корпорация развития» ФИО1 о привлечении  Министерства имущественных и земельных отношений Нижегородской области  к субсидиарной ответственности по обязательствам должника отказать.

            Привлечь акционерное общество «ВЭБ Инфраструктура» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

            Взыскать с акционерного общества «ВЭБ Инфраструктура» в пользу хозяйственного партнерства «Нижегородская корпорация развития»                               28 361 251 руб. 48 коп.

            В остальной обжалуемой части определение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.01.2024 по делу № А43-9396/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества «ВЭБ Инфраструктура» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Нижегородской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 – 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий судья

 

О.А. Волгина

 

Судьи

С.Г. Кузьмина

 

Д.В. Сарри