АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

11 июля 2023 года

Дело №

А66-5391/2022

 

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Боголюбовой Е.В., судей Константинова П.Ю. и Филиппова А.Е.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Вышневолоцкое ДРСУ» ФИО1 (доверенность от 17.02.2023), от Управлению жилищно-коммунального хозяйства, дорожной деятельности и благоустройства администрации Вышневолоцкого городского округа  ФИО2  (доверенность от 01.08.2022),

рассмотрев 11.07.2023 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вышневолоцкое ДРСУ» на решение Арбитражного суда Тверской области от 20.09.2022 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2023 по делу № А66-5391/2022,

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Вышневолоцкое ДРСУ», адрес: 171162, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Общество), обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к муниципальному образованию «Вышневолоцкий городской округ» в лице Финансового управления администрации Вышневолоцкого городского округа, адрес: 171163, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Финансовое управление), Управлению жилищно-коммунального хозяйства, дорожной деятельности и благоустройства администрации Вышневолоцкого городского округа, адрес: 171163, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Управление ЖКХ), о взыскании с Управления ЖКХ 8 634 895 руб. 20 коп. задолженности по муниципальному контракту от 21.06.2021 № 01363000047210001800001 (далее – Контракт); при недостаточности денежных средств в порядке субсидиарной ответственности взыскание произвести с муниципального образования «Вышневолоцкий городской округ» в лице Финансового управления.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Доринжиниринг-Тверь» (далее – Компания).

Решением суда от 20.09.2022, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2023, в иске отказано.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, просит отменить указанные судебные акты и направить дело на новое рассмотрение.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции необоснованно отказал в назначении экспертизы для определения объема и качества выполненных по Контракту работ. Податель жалобы настаивает на том, что работы были выполнены качественно, а имеющиеся в материалах дела доказательства не подтверждают выполнение работ с дефектами. Податель жалобы также отмечает, что даже если часть работ была выполнена некачественно, то это не является основанием не оплачивать иные качественно выполненные работы. Кроме того, податель жалобы не согласен с выводами судов о том, что выявленные в работах дефекты являются неустранимыми.

В судебном заседании представитель Общества поддержал приведенные в кассационной жалобе доводы, представитель Управления ЖКХ против удовлетворения кассационной жалобы возражал.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако своих представителей в заседание суда кассационной инстанции не направили, что в соответствии со статьей 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по условиям Контракта Общество (подрядчик) обязалось по поручению Управления ЖКХ (заказчика) выполнить ремонт асфальтового покрытия проезжей части улицы Коммунаров от Комсомольского переулка до улицы Мельницких в городе Вышнем Волочке Тверской области; заказчик обязался принять и оплатить результат выполненных работ.

На основании  пункта 1.2 Контракта срок выполнения работ – с даты заключения Контракта по 01.09.2021 в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 2 к Контракту).

Согласно пункту 2.2 цена Контракта – 8 715 522 руб. – является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта, включает в себя все расходы подрядчика, необходимые для качественного и своевременного выполнения работ, в том числе расходы на материалы, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборы и другие обязательные платежи.

Пунктом 3.1.2 Контракта предусмотрено, что подрядчик обязан обеспечить выполнение работ на объекте в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к Контракту), проектной документацией, включающей сметную стоимость работ (приложения № 1, 2 к техническому заданию). 

В силу пункта 3.1.5 Контракта подрядчик обязан выполнить работы надлежащего качества и в соответствии с объемами и видами работ, техническим заданием, проектной документацией, включающей сметную стоимость работ, графиком выполнения строительно-монтажных работ, Методическими рекомендациями по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования (приняты письмом Росавтодора от 17.03.2004           № ОС-28/1270-ИС) и иными техническими нормами, с соблюдением техники безопасности, противопожарных, санитарно-гигиенических и экологических норм и правил. 

В соответствии с условиями пункта 4.1 Контракта подрядчик гарантирует качество работ в соответствии с условиями Контракта. Любое сверхнормативное отклонение от проектной документации, включающей сметную стоимость работ, и технических норм является дефектом.

На основании пункта 4.2 Контракта заказчику предоставлено право осуществлять контроль качества выполняемых работ как собственными силами, так и с привлечением организации строительного контроля.

В силу пункта 4.4 Контракта качество работ подтверждается результатами лабораторных испытаний асфальтобетонной смеси из смесителя, образцов, взятых из покрытия, рецептами на приготовление асфальтобетонной смеси, паспортами на материалы для приготовления асфальтобетонной смеси; паспортами на все применяемые строительные материалы и изделия; актами скрытых работ, журналом производства работ, журналом укладки асфальтобетонной смеси, картограммами по объекту производства работ с привязкой к местности, выполненными тахеометром с указанием размеров с шагом не более 20 м, заверенными организацией, осуществляющей строительный контроль (при наличии такой организации). Картограммы представляются на бумажном и электронном носителях (в формате файлов dwg). 

Подрядчик проводит испытания образцов из уложенного асфальтобетонного покрытия в аттестованной лаборатории, заверенные копии выписок из журналов лабораторного контроля и документов, подтверждающих аттестацию лаборатории, передаются заказчику. Места отбора образцов согласовываются с заказчиком. Отбор образцов производится в присутствии представителя заказчика и организации, осуществляющей строительный контроль (при наличии такой организации).

Для обеспечения надлежащего контроля качества работ по ремонту асфальтобетонного покрытия необходимо руководствоваться СП 78.13330.2012 «СНиП 3.06.03-85 Автомобильные дороги» (актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85, утвержденная приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.06.2012 № 272), ГОСТ 9128-2009 «Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия» (введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22.04.2010 № 62-ст), ГОСТ Р 56541-2015 «Оценка соответствия. Общие правила идентификации продукции для целей оценки (подтверждения) соответствия требованиям технических регламентов Таможенного союза». 

Качество асфальтобетона всех слоев основания и покрытия определяется по показателям кернов (вырубок) в трех местах (предварительно определенных методами неразрушающего контроля) на 7000 кв.м (10 000 кв.м при площадях покрытия более 30 000 кв.м) покрытия в соответствии с ГОСТ 58407.5-2019 «Дороги автомобильные общего пользования. Асфальтобетон дорожный. Методы отбора проб из уплотненных слоев дорожной одежды» (утвержден и введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 17.12.2019 № 1042-ст).

Согласно пункту 4.5 Контракта результат работ должен соответствовать требованиям Контракта, а также нормативным документам, установленным техническим заданием, проектной документацией, включающей сметную стоимость работ.

Разделом 5 Контракта предусмотрен порядок сдачи-приемки работ: приемке подлежат все работы и материалы, являющиеся предметом оплаты по Контракту (пункт 5.1); приемка работ осуществляется представителями заказчика, подрядчика и организации, осуществляющей строительный контроль (в случае наличия такой организации) (пункт 5.2); промежуточной приемке подлежат все скрытые работы, освидетельствование которых в более поздний период невозможно по технологическим причинам (пункт 5.3); подрядчик в течение 5 дней после завершения на объекте всех работ, предусмотренных техническим заданием и проектной документацией, письменно уведомляет об этом заказчика и организацию, осуществляющую строительный контроль (при наличии такой организации) (пункт 5.6); в течение 5 дней после получения уведомления от подрядчика заказчик с участием представителя организации, осуществлявшей строительный контроль (в случае осуществления строительного контроля), и в присутствии представителя подрядчика, а также иных заинтересованных лиц проводит проверку выполненных работ на их соответствие условиям Контракта. По результатам проверки работ и при отсутствии замечаний заказчик, подрядчик, представитель организации, осуществлявшей строительный контроль (в случае осуществления строительного контроля), и иные заинтересованные лица подписывают акт приемки законченных работ по ремонту объекта. Подписание акта приемки законченных работ по ремонту объекта не является основанием для оплаты выполненных работ по объекту (пункт 5.7); в случае обнаружения недостатков в результатах работ по объекту или отступлений от условий Контракта заказчик заявляет об этом подрядчику и в течение двух дней выдает предписание об устранении недостатков с перечнем необходимых доработок и сроков их исполнения, а подрядчик в указанные сроки обязан устранить выявленные недостатки (пункт 5.8); после завершения по всем объектам всех работ, определенных техническим заданием и проектной документацией, и подписания актов приемки законченных работ по ремонту всех объектов подрядчик в течение 15 дней направляет заказчику с сопроводительным письмом в 2 экземплярах следующие документы: акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) с приложенными к ним отчетными документами, перечисленными в пунктах 4.4, 3.1.3 Контракта. Акты формы КС-2 должны быть подписаны представителем организации, осуществлявшей строительный контроль (пункт 5.9); заказчик в течение 15 дней со дня получения от подрядчика документов, указанных в пункте 5.9 Контракта, обязан направить подрядчику подписанные акты формы КС-2 или мотивированный отказ. Акты формы КС-2 подписываются заказчиком на основании актов приемки законченных работ по ремонту объекта, подписанных заказчиком, подрядчиком, представителем организации, осуществлявшей строительный контроль, и иными заинтересованными лицами (пункт 5.10); подписанные заказчиком, представителем организации, осуществлявшей строительный контроль, и подрядчиком акты формы КС-2 и справка формы КС-3 являются основанием для оплаты подрядчику выполненных работ. Акты формы КС-2 и справка формы КС-3, подписанные только одной стороной, не влекут правовых последствий и не являются основанием для оплаты (пункт 5.11).

Общество 24.12.2021 направило в адрес Управления ЖКХ ведомость отпавших, возникших и фактически выполненных работ, акт формы КС-2 и справку формы КС-3. 

Управление ЖКХ подписывать представленные Обществом акты и оплачивать предъявленные к приемке работы отказалось, ссылаясь на выполнение работ с недостатками и непригодность результата работ для использования.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Как следует из статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ). 

Пунктами 1, 2 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами, а при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу пункта 6 названной нормы права заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи с соблюдением положений статьи 71 АПК РФ, в удовлетворении иска отказал, ссылаясь на наличие в выполненных работах недостатков, которые исключают потребительскую ценность работ для заказчика, поскольку не позволяют получить требуемый уровень качества дорожного покрытия с учетом планированных условий его использования и ожидаемого срока сохранения эксплуатационных свойств. 

При этом суд отметил, что организацией, осуществляющей в период с 14.07.2021 по 14.12.2021 строительный контроль по Контракту, являлась Компания (муниципальный контракт от 14.07.2021 № 104), которая установила несоответствие качества устроенного верхнего слоя асфальтобетонного покрытия требованиям проектной документации, Контракта и действующим нормативным документам по показателям прочности при сжатии при температуре 20°С и 50°С.

Ненадлежащее качество устроенного верхнего слоя асфальтобетонного покрытия подтверждено результатами 4 лабораторных испытаний: на всех образцах фактические показатели прочности при сжатии при температуре 50°С ниже нормы, а на двух образцах ниже нормы фактические показатели прочности при сжатии при температуре 20°С, указанные показатели не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2009 и ГОСТ 9128-2013. 

Результаты испытаний подтверждают, что устроенный верхний слой асфальтобетонного покрытия проезжей части имеет явный существенный дефект, который не обеспечивает требуемую прочность, надежность и долговечность объекта. Данный дефект является неустранимым, так как расходы на его устранение превышают стоимость устройства верхнего слоя покрытия (устроенный верхний слой асфальтобетонного покрытия на данном объекте необходимо отфрезеровать и устроить вновь).

Суд подчеркнул, что Общество не воспользовалось правом, предоставленным ему пунктом 4.4 Контракта, на самостоятельное проведение испытаний образцов из уложенного асфальтобетонного покрытия в аттестованной лаборатории, при этом доказательств, опровергающих результаты испытаний, не представило, равно как и не представило доказательств проведения экспертного исследования результатов работ в порядке пункта 5 статьи 720 ГК РФ. 

К представленным Обществом в материалы дела протоколам испытаний от 19.09.2022 № 112, 113 суд отнесся критически, поскольку своевременного уведомления и надлежащей явки Управления ЖКХ и Компании на место отбора проб Общество не обеспечило, допустимых доказательств того, что отборы проб производились в местах, относящихся к работам, выполненным по Контракту, не представило, кроме того, заказчиком исследования выступало общество с ограниченной ответственностью «Тандемстройгрупп», не являющееся стороной спорных правоотношений.

Суд также принял во внимание, что представленные в материалы дела акты освидетельствования скрытых работ подписаны только со стороны Общества, доказательств направления таких актов в адрес заказчика или организации, осуществляющей строительный контроль, не представлено.

Кроме того, отметил суд, в нарушение пункта 5.6 Контракта подрядчик после завершения работ не уведомил об этом заказчика и организацию, осуществляющую строительный контроль, акт формы КС-2, справка формы КС-3 и ведомость отпавших работ были направлены заказчику только 24.12.2021, то есть после получения подрядчиком предписания от 10.11.2021 об устранении нарушений правил производства работ, при этом доказательств устранения недостатков работ, указанных в предписании, в соответствии с пунктом 5.8 Контракта Общество суду не представило. 

Более того, суд указал, что заявленные по акту КС-2 объем и стоимость работ не соответствуют согласованной Контрактом локальной смете и цене Контракта, доказательств уведомления заказчика о необходимости внесения изменений в смету работ и заключения дополнительных соглашений к Контракту не представлено. 

Суд отклонил ссылку Общества на письмо от 24.08.2021 № 124 о приостановлении работ, поскольку фактически работы продолжали выполняться и после 24.08.2021, при этом отметил, что отсутствие проектного решения узла сопряжения тротуара, ограниченного бортовым камнем, с проезжей частью объективно можно было установить еще до заключения Контракта на стадии изучения аукционной документации.

Суд также, не усмотрев оснований для назначения экспертизы, отклонил соответствующее ходатайство Общества.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции определением от 22.02.2023 по ходатайству Общества рассмотрение дела было отложено, сторонам предложено произвести совместный осмотр спорного участка дороги на предмет наличия дефектов (колейности).

Согласно представленному акту осмотра от 14.03.2023 на объекте, отремонтированном в 2021 году, зафиксировано выкрашивание материала с поверхности покрытия на глубину менее 1 см на площади 10-30%, что соответствует средней степени развития данного дефекта; на объекте зафиксированы продольные трещины шириной менее 6 мм и общей протяженностью менее 35 м, что соответствует слабой степени развития данного дефекта; на объекте зафиксирована колейность на глубину менее 1 см на участке протяженностью более 50 м, что соответствует средней степени развития данного дефекта; выполненное выборочное измерение продольной ровности не может служить основанием для полной и достоверной оценки ровности, но свидетельствует о наличии на объекте неровностей, превышающих максимально допустимую величину 6 мм.

Компанией также представлена сводная ведомость результатов 12 лабораторных испытаний по образцам, отобранным из отремонтированного верхнего слоя асфальтобетонного покрытия улицы Коммунаров в городе Вышнем Волочке. 

Так, фактическая прочность 8 образцов при температуре 20°С ниже установленного ГОСТ 9128-2013 предела 2,5 МПа. Средняя прочность –           2,2 МПа. Коэффициент прочности – 0,88 (2,2 / 2,5).

Фактическая прочность всех 12 образцов при температуре 50°С ниже установленного ГОСТ 9128-2013 предела 1,2 МПа. Средняя прочность –           0,6 МПа. Коэффициент прочности – 0,50 (0,6 / 1,2).

Между тем при коэффициенте прочности менее 0,94 долговечность конструкции не может достичь 12 лет. Расчетный период отремонтированного покрытия до следующего ремонта – около 6 лет (12x0,50/0,94). 

Асфальтобетон верхнего слоя покрытия, имеющий прочность при температуре 50°С меньше допустимого нижнего предела прочности по ГОСТ 9128-2013, имеет внутренний дефект.

Апелляционный суд в том числе установил, что сметная стоимость переустройства асфальтобетонного покрытия (устранения дефекта) составляет 1 984 457 руб., а сметная стоимость устройства асфальтобетонного покрытия – 1 650 517 руб., то есть стоимость переустройства асфальтобетонного покрытия превышает стоимость его устройства на 334 940 руб., следовательно, данный дефект является неустранимым по экономическим основаниям.

При таком положении апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции.

Суд округа не нашел оснований для отмены или изменения оспариваемых судебных актов по доводам жалобы.

Довод жалобы о неправомерном отказе суда первой инстанции в назначении экспертизы подлежит отклонению ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82, частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

 Отказывая в удовлетворении ходатайства Общества о назначении судебной экспертизы, суд первой инстанции исходил из того, что при рассмотрении дела не возникли вопросы, требующие специальных знаний.

Иные приведенные в кассационной жалобе доводы направлены на иную, нежели сделанная судами, оценку доказательств, при этом не опровергают выводы судов и не могут быть признаны основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не подтверждают, что судами допущены нарушения норм материального и процессуального права, повлиявшие на исход дела.

Суды оценили и исследовали представленные в материалы дела доказательства, в том числе акты отбора проб и протоколы испытания асфальтобетона, составленные организацией, осуществлявшей строительный контроль на объекте, односторонние акты выполненных работ, направленные подрядчиком в адрес заказчика, переписку сторон, и, установив факт выполнения работ Обществом с существенными неустранимыми недостатками, признав  обоснованным отказ заказчика от приемки спорных работ, правомерно отказали в иске.

В рассматриваемом выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств и им не противоречат, соответствуют нормам материального и процессуального права, поэтому суд кассационной инстанции не нашел оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Тверской области от 20.09.2022 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2023 по делу № А66-5391/2022 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вышневолоцкое ДРСУ» – без удовлетворения.

 

Председательствующий

Е.В. Боголюбова

Судьи

П.Ю. Константинов

А.Е. Филиппов