936/2023-23950(2) 

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-24544/2022

г. Краснодар

02 июня 2023 года

Судья Арбитражного суда Северо-Кавказского округа Воловик Л.Н., рассмотрев по  правилам главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без  вызова участвующих в деле лиц, кассационную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «СМС-центр» на решение Арбитражного суда Ростовской области  

от 14.12.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 

от 30.01.2023 по делу № А53-24544/2022, установил следующее.  

Общество с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (далее – общество)  обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании  незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы  по Ростовской области (далее – управление, административный орган) от 18.07.2022  

 № 061/04/14.3-1477/2022 о привлечении к административной ответственности по части 1  статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  (далее – Кодекс) в виде штрафа в размере 60 тыс. рублей.  

Определением от 27.07.2022 дело назначено к рассмотрению в порядке  упрощенного производства без вызова сторон, в соответствии со статьей 228  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Определением от 26.09.2022 суд перешел к рассмотрению дела по общим  правилам административного производства.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной  ответственностью «Инновационные технологии».  

Решением от 14.12.2022, оставленным без изменения постановлением  апелляционной инстанции от 30.01.2023, суд отказал в удовлетворении заявленного  требования. Судебные акты мотивированы наличием в действиях общества состава  административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1  статьи 14.3 Кодекса.  

В кассационной жалобе общество просит отменить решение суда первой и  постановление апелляционной инстанций и принять новый судебный акт об  удовлетворении заявленного требования. По мнению подателя жалобы, суды не учли, что  общество осуществляет вспомогательную, техническую деятельность, сопряженную с  распространением рекламы, но не сводящуюся к ней. Заявитель полагает, что  техническое вовлечение общества в процесс передачи смс-сообщений не означает  возникновения между ним и потребителем рекламы рекламных отношений, не  превращает общество в рекламораспространителя и, соответственно, не порождает  

каких-либо его рекламных обязательств. 

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить без изменения  обжалуемые обществом судебные акты, полагая, что они приняты в соответствии с  действующим законодательством и обстоятельствами дела.  

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, проверив  законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд  Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.  

Как видно из материалов дела и установлено судебными инстанциями, решением  Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 26.05.2022  

по делу № 061/05/18-333/2022 признана ненадлежащей реклама, распространенная  ПАО «Мегафон» (ИНН 

<

***>), ООО «СМС-Центр» (ИНН 

<

***>),  

ООО «Инновационные технологии» (ИНН 

<

***>), ИП ФИО1 

(ИНН 

<

***>), ИП ФИО2 (ИНН 

<

***>) 16.12.2021 в 08 часов  22 минуты, в 08 часов 28 минут, в 08 часов 40 минут, в 08 часов 46 минут, в 08 часов  

52 минуты посредством направления смс-сообщений с номеров с буквенными  обозначениями denga34.ru, 900zaim.ru, zaem48.ru, joyzaim.ru, zaemm.ru, на телефонный  номер сотовой связи физического лица (+7928***-**-**) без предварительного согласия  адресата, без указания наименования или имени лица, оказывающего финансовые услуги  или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица — наименование,  для индивидуального предпринимателя – фамилию, имя и (если имеется) отчество), без  указания всех условий, влияющих на стоимость займа, в связи с нарушением требований  части 1 статьи 18, частей 1, 3 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006  

 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). 

30 июня 2022 года управление составило в отношении общества протокол об  административном правонарушении по признакам наличия в действиях общества состава  административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 Кодекса и 18.07.2022 вынесло  

постановление № 061/04/14.3-1477/2022 о признании общества виновным в совершении  административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1  статьи 14.3 Кодекса и назначении ему наказания в виде административного штрафа в  размере 60 тыс. рублей.  

Полагая, что постановление административного органа является незаконным,  общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Судебные инстанции установили фактические обстоятельства по данному делу,  исследовали и оценили представленные в материалы дела доказательства и доводы  участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации и, руководствуясь Законом о рекламе,  Кодексом, Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», разъяснениями  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пунктах 1,  15 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения  арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», пришли к выводу о наличии в  действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за  которое установлена частью 1 статьи 14.3 Кодекса.  

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса нарушение рекламодателем,  рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за  исключением случаев, предусмотренных частями 2 – 6 настоящей статьи, частью 4 статьи  14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса, влечет наложение административного штрафа  на юридических лиц в размере от 100 тыс. рублей до 500 тыс. рублей.  

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по  сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной,  подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного  согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается  распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если  рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.  Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в  адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.  

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями,  рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской  Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с  законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.  

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за  нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет  рекламораспространитель.  

Суды установили, что реклама на телефонный номер + 7 928***-**-** посредством  смс-сообщений «Спасибо за регистрацию. Вам начислен бонус aael.ru/g_3bbvh», «Вам  доступно: 8100 руб. Получить zzzm.ru/3b_3bbvh», «Счет *3519 Поступление 35.000 RUB  Доступно aael.ru/p_3bbvh», «Выплата по заявке. 26 000 RUB Вывести zzzm.ru/39_3bbvh»,  «Заем одобрен! Получить здесь: zzzm.ru/2_3bbvh», распространялась обществом на  основании следующих последовательно заключенных договоров: ПАО «Мегафон» и  

ООО «СМС-Центр» от 26.02.2016 № ДМИ-СМСЦ-260220; обществом и 

ООО «Инновационные технологии» от 07.06.2017 № 297647; ООО «Инновационные  технологии и ИП ФИО2 от 01.05.2019 № ИН-014/01/19; ИП ФИО2 и  

ИП ФИО1 от 11.02.2021 № В-002/21, при отсутствии согласия абонента на  распространение рекламы посредством смс-сообщений.  

В соответствии с пунктом 3.1. договора заключенного ПАО «Мегафон» и  обществом, ПАО «Мегафон» оказывает обществу услуги по размещению посредством  каналов коммуникации рекламно-информационных материалов заказчика (клиента  заказчика) среди абонентов, а также по предоставлению доступа к интерфейсу и  поддержке функционирования интерфейса. В соответствии с пунктом 4.8 договора, при  размещении рекламно-информационного материала среди абонентов общество  гарантирует наличие надлежащим оформленных согласий таких абонентов на получение  рекламы. В пункте 4.10 договора указано, что общество обязуется использовать в  интерфейсе только те абонентские номера, по которым им получено предварительное  согласие абонента на получение рекламы.  

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о том, что спорная  реклама содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие  определить её именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного  характера: предназначена для неопределенного круга лиц, преследует строго заданные  цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать  интерес к товарам, предоставляемым соответствующим рекламодателем. Доведенная до  сведения заявителя информация не относится к категории той информации, на которую  Закон о рекламе не распространяет свое действие в соответствии с пунктом 2 части 2  статьи 3 Закона о рекламе. В частности, она не является справочно-информационным и  аналитическим материалом (обзором внутреннего и внешнего рынков, результатом  

научных исследований и испытаний), не имеющим в качестве основной цели  продвижение товара на рынке и не являющееся социальной рекламой.  

Вывод судов о том, что общество, участвуя в цепочке передачи смс-сообщений, в  том числе рекламного характера, конечным потребителям, в нарушение части 1 статьи 18  Закона о рекламе, осуществляло передачу рекламного сообщения на телефонный  

номер +7 928***-**-** без предварительного согласия абонента на его получение,  основан на исследовании и оценке представленных в материалы дела доказательств, в том  числе договоров, протокола об административном правонарушении, материалов  административного дела.  

Суды учли, что решением антимонопольного органа по делу № 061/05/18-333/2022  установлено, что рекламораспространителем спорной рекламы является общество.  Указанное решение обществом не оспорено и незаконным не признано.  

С учетом изложенного и положений Закона о рекламе, суды пришли к выводу о  доказанности в действиях общества состава административного правонарушения,  ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 Кодекса, указав, что  общество является рекламораспространителем и, соответственно, субъектом данного  правонарушения.  

Нарушения порядка проведения проверки и привлечения общества к  административной ответственности, которые могли бы явиться основанием для признания  незаконным и отмены оспариваемого постановления, суды не установили.  

Доказательства, свидетельствующие о наличии обстоятельств непреодолимой  силы, иные обстоятельства, находящиеся вне контроля общества и препятствующие ему  надлежащим образом выполнять требования законодательства о рекламе, в материалы  дела не представлены.  

Судебные инстанции оценили доводы общества, в том числе о том, что общество  не является рекламораспространителем спорных смс-сообщений, а также о наличии  согласия абонента на получение этих смс-сообщений и дали им соответствующую  правовую оценку.  

Суды проверили определение управлением размера штрафа, назначенного  обществу по части 1 статьи 14.3 Кодекса, и признали его правильным. Назначенный  обществу штраф в размере 60 тыс. рублей соразмерен совершенному деянию по характеру  и тяжести правонарушения, отвечает целям и задачам административного наказания.  

Суды установили соблюдение управлением процедуры и установленного 

статьей 4.5 Кодекса срока давности привлечения общества к административной  ответственности. Доказательства обратного общество не представило.  

Основания для квалификации допущенного обществом правонарушения в качестве  малозначительного, а также замены административного штрафа на предупреждение, суды  не установили. Оценка выводов судебных инстанций о наличии или отсутствии  совокупности юридически значимых обстоятельств, позволяющих применить в  рассматриваемом случае положения статей 2.9, 3.4, 4.1.1 Кодекса, с учетом положений  статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не входит  в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции.  

Нормы права применены судами правильно. Нарушения процессуальных норм,  влекущие безусловную отмену обжалуемых судебных актов (статья 288 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации), суды не установили.  

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.12.2022 и постановление  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2023  

по делу № А53-24544/2022 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.  

Судья Л.Н. Воловик Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 19.04.2023 10:48:00

Кому выдана Воловик Лидия Николаевна