АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№Ф03-784/2020

19 мая 2020 года

г. Хабаровск

           Резолютивная  часть  постановления объявлена 14 мая 2020 года.  Полный  текст  постановления изготовлен19 мая 2020 года.

                Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи Лесненко С.Ю.

Судей: Луговой И.М., Ширяева И.В.

при участии

от ФАС России –  представитель не явился;              

от ФАР России – представитель не явился;

от Приморского ТУ Росрыболовства – представитель не явился;

от АО ХК «Дальморепродукт» – ФИО1, представитель по доверенности от 19.03.2020;

рассмотрел в судебном заседании кассационные  жалобы Федеральной антимонопольной службы, Приморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству

на решение от 05.09.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2019

по делу №А51-12586/2019 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению акционерного общества Холдинговая компания «Дальморепродукт»

к Приморскому территориальному управлению Федерального агентства по рыболовству

третьи лица: Федеральная антимонопольная служба, Федеральное агентство по рыболовству

о признании незаконным отказа 

                                                     УСТАНОВИЛ:

акционерное общество Холдинговая компания «Дальморепродукт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690091, 

<

...>; далее – АО ХК «ДМП», общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным отказа Приморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству (ОГРН 1092536000193, ИНН 

<

***>, адрес: 690091, 

<

...>; далее – управление) в заключении договора пользования водными биологическими ресурсами от 06.05.2019 №03-50/2492; об обязании управления устранить допущенное нарушение, заключив с обществом договор пользования водными биологическими ресурсами, общий допустимый улов которых не устанавливается, в соответствии с поданным обществом заявлением от 26.04.2019 (вх. №12869). 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Федеральная антимонопольная служба (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 123995, 

<

...>; далее – ФАС России), Федеральное агентство по рыболовству  (адрес: 107996 

<

...>; далее – ФАР России).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 05.09.2019, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2019, заявленные требования удовлетворены. 

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, в Арбитражный суд Дальневосточного округа обратились управление и ФАС России, которые в кассационных жалобах просят решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

В обоснование жалобы управление приводит доводы о том, что при получении информации антимонопольного органа о нахождении общества               под контролем иностранного инвестора, оно не имело правовых оснований для заключения договора пользования водными биологическими ресурсами.

 Антимонопольная служба в своей жалобе не соглашается с выводом судов относительно того, что с момента изменения состава участников общества и внесения соответствующих изменений в ЕГРЮЛ на общество перестает распространяться запрет, установленный частью 2 статьи 11 Федерального закона от 20.12.2004 №166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее – Закон №166-ФЗ). Кассатор полагает, что принудительное прекращение права подконтрольного иностранному инвестору общества на добычу водных биологических ресурсов не может быть восстановлено путем заключения новых договоров, поскольку указанная запретительная мера направлена на недопущение недобросовестных иностранных инвесторов к ресурсам, имеющим стратегическое значение для безопасности государства.

Общество в отзыве на кассационные жалобы изложенные в них доводы отклонило, считая принятые по делу судебные акты законными и обоснованными.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство откладывалось; в           процессе рассмотрения дела судом кассационной инстанции в составе суда произведена замена судьи в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, после чего судебное разбирательство произведено с самого начала.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы отзыва на кассационные жалобы в полном объеме, дав соответствующие пояснения; иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, явку своих представителей в суд округа не обеспечили.

Управление ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Заявителю кассационной жалобы – управлению возвращены документы (письма ФАС России от 26.12.2019 №ЦА/114130/19, от 27.12.2019 №ЦА/115372/19), дополнительно приложенные к кассационной жалобе, поскольку суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по сбору, исследованию и оценке доказательств, а рассматривает дело в пределах, предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверяя законность судебных актов, исходя из имеющихся в материалах арбитражного дела документов.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых           по делу судебных актов, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает правовых оснований для их отмены.

Как  установлено судами и следует из материалов настоящего дела, общество обратилось в управление с заявлением от 26.04.2019 о заключении договора пользования водными биологическими ресурсами, общий допустимый улов которых не устанавливается, указав, что оно не находится под контролем иностранного инвестора, приложив пояснения об отсутствии над АО ХК «ДМП» указанного контроля. 

Письмом от 06.05.2019 №03-50/2492 управление отказало обществу в заключении указанного договора, мотивируя свой отказ тем, что заявителем нарушены требования подпункта «а» пункта 7 Правил подготовки и заключения договора пользования водными биологическими ресурсами, общий допустимый улов которых не устанавливается, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.08.2008 №643 «О подготовке и заключении договора пользования водными биологическими ресурсами, общий допустимый улов которых не устанавливается» (далее – Правила №643), а именно: в заявлении указано, что общество не находится под контролем иностранного инвестора, в то время как данный факт отражен в заключении ФАС России от 31.01.2017 №ЦА/5398/17. 

Общество, считая, что отказ управления не соответствует закону, нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось с настоящим заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд, который требования удовлетворил, прийдя к выводу о наличии допущенных со стороны управления нарушений действующих положений законодательства.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Суд округа соглашается с судами, которые приняли во внимание следующее.

В соответствии с положениями статей 19, 34 Закона №166-ФЗ право на добычу водных (биологических) ресурсов возникает при наличии совокупности двух условий: заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов и выдача разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, в порядке, определенном данным Законом и Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2008 №775 «Об оформлении, выдаче, регистрации, приостановлении действия и аннулировании разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, а также о внесении в них изменений», которое согласно статье 16 данного Постановления действительно в течение календарного года в пределах срока добычи (вылова) водных биологических ресурсов, районов добычи (вылова) и (или) границ рыбопромысловых участков, объемов квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов и в отношении тех видов водных биологических ресурсов, орудий и способов добычи (вылова), которые указаны в них.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.08.2008                    №643 утверждены Правила подготовки и заключения договора пользования водными биоресурсами, которые отнесены к объектам рыболовства и общий допустимый улов которых не устанавливается (далее – Правила подготовки договоров №643).

Пунктом 4 Правил подготовки договоров №643 определено, что заявление о заключении договора представляется в срок, установленный в объявлении о подготовке и заключении договоров, юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, зарегистрированными в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее – заявитель), в соответствующий орган, указанный в пункте 3 настоящих Правил (далее – уполномоченный орган), в письменной форме непосредственно или почтовым отправлением либо в электронной форме в виде электронного документа, подписанного электронной подписью, или с использованием федеральной государственной информационной системы «Единый портал государственных и муниципальных услуг (функций)».

В заявлении юридическими лицами указываются: наименование, адрес места нахождения, банковские реквизиты, идентификационный номер налогоплательщика (ИНН), основной государственный регистрационный номер (ОГРН), номер контактного телефона заявителя; вид водных биоресурсов, вид рыболовства, объем, район и сроки добычи (вылова) такого вида водных биоресурсов; типы судов, орудия и способы добычи (вылова) водных биоресурсов; сведения о нахождении или ненахождении заявителя под контролем иностранного инвестора – для юридического лица; сведения о решении Федеральной антимонопольной службы, оформленном на основании решения Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, - для юридического лица в случае, если контроль иностранного инвестора в отношении такого юридического лица установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

В соответствии с пунктом 5 Правил подготовки договоров №643 к заявлению прилагаются заверенные в установленном законодательством Российской Федерации порядке копии документов, указанные в данном пункте.

Согласно пункту 5 (1) Правил подготовки договоров №643  уполномоченный орган в течение 1 рабочего дня со дня представления заявления и прилагаемых к нему документов запрашивает посредством межведомственного запроса, в том числе в электронной форме с использованием единой системы межведомственного электронного взаимодействия, в отношении заявителя следующие сведения:

а) сведения из Единого государственного реестра юридических лиц (Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей) - в Федеральной налоговой службе;

в) сведения о решении Федеральной антимонопольной службы, оформленном на основании решения Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (в случае, если в заявке указано, что контроль иностранного инвестора в отношении заявителя установлен в порядке, предусмотренном Законом №57-ФЗ), – в Федеральной антимонопольной службе.

Пунктом 7 Правил подготовки договоров №643 установлено, что документы, предусмотренные пунктами 4 и 5 настоящих Правил, рассматриваются уполномоченным органом в течение 10 дней с даты их получения. По результатам рассмотрения принимается решение о заключении договора либо об отказе в заключении договора, в том числе по основанию отсутствия в заявлении сведений, предусмотренных пунктом 4 настоящих Правил, а также несоответствия сведений, указанных в заявлении, правилам и ограничениям рыболовства, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

С 06.12.2014 вступили в силу, установленные Федеральным законом от 04.11.2014 №343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» ограничения рыболовства, связанные с невозможностью российских юридических лиц, находящихся под контролем иностранного инвестора осуществлять добычу водных биоресурсов. В связи с чем, с указанной даты при получении права на добычу ВБР  также имеет значение определение в установленном порядке факта нахождения общества под контролем иностранного инвестора.

В силу части 2 статьи 11 Закона №166-ФЗ юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее – Закон                    №129-ФЗ, Закон о регистрации)  и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, предусмотренного частью 3 настоящей статьи.

Основанием для введения такого запрета послужила необходимость особого государственного контроля за процессом участия иностранного капитала в рыбодобывающих обществах, направленных на исключение рисков отрицательного влияния иностранного капитала на осуществление такого стратегического вида деятельности, как добыча (вылов) водных биоресурсов, напрямую влияющих на возможность обеспечения продовольственной безопасности, являющейся составной частью общей системы обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В силу части 3 статьи 11 Закона №166-ФЗ лица, указанные в части 2 настоящей статьи, вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Законом №57-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о рыболовстве понятие «иностранный инвестор» используется в значении, указанном в части 2 статьи 3                             Федерального закона от 29.04.2008 №57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон № 57-ФЗ), в которой раскрыто указанное понятие, как по отношению к организациям – юридическим лицам, так  и по отношению  к иностранным гражданам, гражданину Российской Федерации,  лицу без гражданства.

Признаки нахождения юридического лица под контролем иностранного инвестора определены в статье 14.2 Закона №166-ФЗ: 1) контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, либо более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов общего числа членов кооператива или участников хозяйственного товарищества; 2) контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе определять условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности; 3) контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем пятьдесят процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица; 4) контролирующее лицо осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица; 5) контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) менее чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, либо менее чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов членов кооператива или участников хозяйственного товарищества - при условии, что соотношение количества голосов, которыми вправе распоряжаться контролирующее лицо, и количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица и принадлежащие другим акционерам (участникам) хозяйственного общества, либо количества голосов, принадлежащих другим членам кооператива или участникам хозяйственного товарищества, таково, что контролирующее лицо имеет возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом.

При наличии одного из признаков, лицо считается находящимся под контролем иностранного инвестора.

Правовым последствием установления данного факта, в силу части 2 статьи 13 Закона №166-ФЗ является принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов, которое осуществляется, в частности в случаях, если: над лицом, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, установлен контроль иностранного инвестора с нарушением требований Закона №57-ФЗ (пункт 6);  лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права           (пункт 7).

Как установили суды и подтверждается материалами дела, заключение ФАС России отражает фактические обстоятельства исследования деятельности и состава участников юридического лица на дату его оформления – 31.01.2017. При этом право на вылов ВБР по договорам, действовавшим в указанный период (до 31.12.2018) фактически прекращено. Доказательств иному в материалы дела не представлено.

С заявлением о заключении нового договора общество обратилось в апреле 2019 года после изменения состава его участников, в связи с чем суды обоснованно отметили, что для правильного разрешения настоящего спора  имеет значение определение в установленном порядке факта нахождения заявителя под контролем иностранного инвестора непосредственно в этот момент.

Как следует из поданного обществом в управление заявления и подтверждается материалами дела, как на момент подачи 26.04.2019 заявления, так и на момент рассмотрения арбитражного спора участником АО ХК «ДМП» являлась гражданка Российской Федерации ФИО2 (доля 100%). 

Между тем управление в установленном пунктом 5 (1) Правил подготовки договоров №643  порядке в целях проверки заявленных сведений информацию в порядке межведомственного запроса у Федеральной налоговой службы из ЕГРЮЛ относительно состава участников общества не получило, равно как и подтверждение информации на дату проверки заявления у антимонопольной службы, ограничившись в обоснование             своего отказа лишь ссылками на заключение ФАС России от 31.01.2017                       №ЦА/5398/17. 

Надлежащих доказательств, в том числе в виде актуального заключения компетентного органа по факту контроля иностранным инвестором над хозяйственным обществом, претендующим на получение права на вылов ВБР, в смысле понятий, определенных Законом №57-ФЗ, управлением в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

Следовательно, определив в соответствии с информацией, содержащейся в ЕГРЮЛ на момент подачи заявления о заключении договора пользования, что участник общества ФИО2 владеет долей в            уставном капитале в размере 100% и в силу положений гражданского законодательства вправе определять хозяйственную деятельность общества, лицом, подпадающим под понятие «иностранного инвестора» в смысле Закона №57-ФЗ не является, арбитражные суды пришли к верному выводу об отсутствии у управления правовых оснований для отказа в заключении договора на вылов ВБР на период 2019 года по мотиву нарушения заявителем Правил подготовки и заключения договоров №643, части 2 статьи 13 Закона №166-ФЗ.

Учитывая, что оспариваемое решение не соответствует закону и нарушает права общества на предпринимательскую деятельность, суды правомерно удовлетворили заявленные требования.

Оснований для несогласия с указанными выводами судов у суда округа не имеется.

Таким образом, при рассмотрении дела в суде округа установлено, что доводы кассационных жалоб управления и ФАС России не опровергают выводы судебных инстанций, а лишь свидетельствуют о несогласии с той оценкой, которую суды дали фактическим обстоятельствам. Полномочий для переоценки представленных в дело доказательств, кассационной инстанции согласно положениям статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Поскольку судами правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов не выявлено, кассационные жалобы – удовлетворению, а судебные акты – отмене, не подлежат.

 Руководствуясь статьями 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа   

 

                                              ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Приморского края от 05.09.2019, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2019 по делу №А51-12586/2019 оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

         Председательствующий судья                                          С.Ю. Лесненко         

         Судьи:                        И.М. Луговая

                                                                                                        И.В. Ширяев