Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-38103/2017

Дело № А40-18248/17

г. Москва

25 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2017 года25 октября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е., 

судей:

Кочешковой М.В., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО «КБП», АО ЦКБА

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2017 

по делу № А40-18248/17, принятое судьей Немовой О.Ю. (72-158) 

по заявлению 1. АО «КБП»; 2. АО ЦКБА

к ФАС России,

третьи лица: 1. ОАО «Завод Магнетон», 2. ЗАО «Феррит СПб»,

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:

1. ФИО3 по дов. от 17.11.16, ФИО4 по дов. от 22.06.2015; 2. ФИО5 по дов. от 09.01.2017;

от заинтересованного лица:

ФИО6 по дов. от 14.02.2017,Пастухов. А.А.  по дов. от 17.02.2017, ФИО7 по дов. от 17.02.2017;

от третьего лица:

1. ФИО8 по дов. от 31.10.2016, ФИО9 по дов. от 22.03.2017; 2. не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Конструкторское бюро приборостроения имени академика А.Г.Шипунова» (далее – АО «КПБ», общество), Акционерное общество «Центральное конструкторское бюро аппаратостроения» (далее - АО «ЦКПБА», общество) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями к Федеральной антимонопольной службе (далее – антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 24.10.2016 по делу № 1-10-3/00-29-16, о признании незаконными и отмене постановлений о привлечении к административной ответственности от 09.03.2017 по делам № 4-14.31-1460/00-29-16, № 4-14.31-7/00-29-17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2017 в удовлетворении заявленных требований обществам отказано. 

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, общества обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления. 

Представители обществ в судебном заседании апелляционного суда поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционные жалобы удовлетворить.

В судебном заседании апелляционного суда представители антимонопольного органа и ОАО «Завод Магнетон» (третье лицо) с доводами апелляционных жалоб не согласились, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы просили оставить без удовлетворения.

Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей ЗАО «Феррит СПб».

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Оспариваемым решением антимонопольного органа обществам вменено нарушение п.9 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции).

В соответствии с п.9 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Условием применения ст.10 Закона о защите конкуренции является то, что лицо должно занимать доминирующее положение на соответствующем товарном рынке. 

Согласно ч.3 ст.5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); 2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Нарушение, вмененное антимонопольным органом, заключается в том, что общества создали препятствия для ОАО «Завод Магнетон» по доступу на товарный рынок фазированных антенных решеток (далее – продукция).

Как следует из материалов дела, общества являются единственными потребителями продукции на товарном рынке.

До 2015 продукция изготавливалась в ОАО «Завод Магнетон».

С 2014 продукция изготавливается также в ЗАО «Феррит СПб».

Участниками товарного рынка являются общества, ОАО «Завод Магнетон», ЗАО «Феррит СПб».

Доля группы лиц АО «КПБ» и АО «ЦКПБА» в качестве потребителя в период с 01.01.2013 по 01.07.2016 на товарном рынке продукции составляет 100%.

Рассматриваемый товарный рынок является высококонцентрированным рынком с неразвитой конкурентной средой, потому что на нем действует только четыре участника: два потребителя (в одной группе лиц АО «КБП» и АО «ЦКБА») и два производителя (ЗАО «Феррит Спб» и ОАО «Завод Магнетон»).

Исследование рассматриваемого товарного рынка продукции во временном интервале с 01.01.2013 по 01.07.2016 выполнено антимонопольным органом в соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что АО «КПБ» и АО «ЦКПБА» являются хозяйствующим субъектами, занимающими доминирующее положение на товарном рынке продукции на основании ч.3 ст.5 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, группа лиц АО «КПБ» и АО «ЦКПБА» имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения продукции на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно материалам дела, АО «КПБ» заключило договор от 04.07.2014 на покупку продукции у единственного поставщика ЗАО «Феррит Спб» без проведения конкурентных процедур.

АО «ЦКПБА» заключило договор от 03.02.2016 на покупку продукции у единственного поставщика ЗАО «Феррит Спб» также без проведения конкурентных процедур.

С ОАО «Завод Магнетон» договоры на покупку продукции не заключены.

Вместе с тем, ОАО «Завод Магнетон» с 2004 осуществлял поставку продукции в адрес АО «КПБ». В 2007 АО «КПБ» передало в ОАО «Завод Магнетон» конструкторскую документацию на продукцию.

Апелляционный суд считает, что в сложившихся хозяйственных отношениях поведение обществ по закупке продукции без проведения конкурентных процедур является в целях п.9 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции злоупотреблением своим доминирующим положением, создает препятствие ОАО «Завод Магнетон» по допуску на товарный рынок продукции.

Иной возможности реализации продукции у ОАО «Завод Магнетон» нет, т.к. единственными покупателями продукции являются общества, занимающие доминирующее положение на товарном рынке.

Апелляционный суд отклоняет довод о применении ч.4 ст.10 Закона о защите конкуренции. 

Согласно ч.4 ст.10 Закона о защите конкуренции требования настоящей статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Общества считают, что к ним подлежит применению данная норма права, т.к. продукция закупалась у ЗАО «Феррит Спб» в рамках осуществления исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Апелляционный суд полагает, что в целях применения ч.4 ст.10 Закона о защите конкуренции заключение договоров на покупку продукции не является действием обществ по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Апелляционный суд отклоняет довод о нарушении антимонопольным органом порядка рассмотрения дела.

Применительно к конкретным обстоятельствам рассматриваемого дела, апелляционный суд считает, что антимонопольным органом не допущены нарушения, являющиеся безусловным основанием для отмены оспариваемых решения и предписания.

Постановлениями антимонопольного органа от 09.03.2017 по делам № 4-14.31-1460/00-29-16, № 4-14.31-7/00-29-17 общества привлечены к административной ответственности по ч.2 ст.14.31. КоАП РФ в виде административных штрафов.

Вина обществ в совершении правонарушений, предусмотренного ч.2 ст.14.31. КоАП РФ с учетом положения ч.2 ст.2.1. КоАП РФ заключается в том, что у них имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого ч.2 ст.14.31. КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но ими не были приняты все зависящие от них меры по их соблюдению.

Состав правонарушений, совершенных обществами, подтвержден антимонопольным органом доказательствами в порядке ч.4 ст.210 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Доводы апелляционных жалоб повторяют доводы, изложенные обществами в суде первой инстанции.

Доводы апелляционных жалоб являлись предметом тщательной проверки судом первой инстанции и не нашли своего подтверждения. 

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права. 

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.06.2017 по делу № А40-18248/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.Е. Лепихин 

Судьи:  М.В. Кочешкова 

 Т.Т. Маркова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.