СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                           Дело № А27-4956/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2023 года  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующегоФИО5 а Д.В.,

судейМарченко Н.В.,

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО2 рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Специализированная строительная компания «Сибмостремонт» (№ 07АП-11819/2022 (1) на решение от 28.10.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-4956/2021 (судья Куликова Т.Н.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Специализированная строительная компания «Сибмостремонт» (г. Красноярск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Муниципальному бюджетному учреждению Анжеро-Судженского городского округа «Управление жизнеобеспечения» (г. Анжеро-Судженск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 3 178 222 руб. долга, 5 000 руб. штрафа, 170 644 руб. 03 коп. неустойки,

встречному иску о расторжении контракта №72 от 28.12.2018, взыскании 4 997 358 руб. убытков, 379 078 руб. 50 коп. штрафа, 1 966 431 руб. 40 коп. неустойки, 1 095 254 руб. 26 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами до момента фактического исполнения обязательств, 

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Запсиб-Мост» (г. Томск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Инспекции государственного строительного надзора Кузбасса (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании представителей: 

от истца «онлайн»: ФИО3 по доверенности от 15.12.2022;

от ответчика: без участия (извещен);

от третьих лиц: без участия (извещены).

Суд

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Специализированная строительная компания «Сибмостремонт» (далее – ООО ССК «Сибмостремонт», Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к муниципальному бюджетному учреждению Анжеро-Судженского городского округа «Управление жизнеобеспечения» (далее – МБУ Анжеро-Судженского городского округа «Управление жизнеобеспечения», Учреждение, ответчик) о взыскании 3 178 222 руб. долга, 5 000 руб. штрафа, 170 644 руб. 03 коп. неустойки в рамках контракта № 72 от 28.12.2018. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Инспекция государственного строительного надзора Кузбасса, общество с ограниченной ответственностью «Запсиб-Мост» (проектная организация).

К совместному рассмотрению с первоначальным иском принято встречное исковое заявление МБУ Анжеро-Судженского городского округа «Управление жизнеобеспечения» к ООО ССК «Сибмостремонт» о расторжении контракта № 72 от 28.12.2018, взыскании 4 997 358 руб. убытков, 379 078 руб. 50 коп. штрафа, 1 966 431 руб. 40 коп. неустойки, 1 095 254 руб. 26 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами до момента фактического исполнения обязательств.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 28.10.2022 исковые требования ООО ССК «Сибмостремонт» оставлены без удовлетворения. 

Исковые требования МБУ Анжеро-Судженского городского округа «Управление жизнеобеспечения» удовлетворены частично. Расторгнут контракт № 72 от 28.12.2018, заключённый между МБУ Анжеро-Судженского городского округа «Управление жизнеобеспечения» и ООО ССК «Сибмостремонт». С ООО ССК «Сибмостремонт» в пользу МБУ Анжеро-Судженского городского округа «Управление жизнеобеспечения» взыскано 379 078 руб. 50 коп. штрафа, 170 000 руб. расходов на оплату судебной экспертизы, 2 928 руб. 68 коп. расходов по уплате государственной пошлины. 

В удовлетворении остальной части требований Учреждения отказано. 

С ООО ССК «Сибмостремонт» в пользу ООО «Научно-исследовательский институт судебных экспертиз горной промышленности» взыскано 54 902 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО ССК «Сибмостремонт» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить, первоначальные исковые требования удовлетворить, в удовлетворении встречных требований в части взыскания штрафа и расторжении контракта – отказать, перераспределить судебные расходы, в остальной части оставить решение без изменения. 

В обоснование жалобы апеллянт указывает на наличие в материалах дела доказательств, подтверждающих частичную обоснованность заявленных истцом требований в размере 2 289 305,95 руб. по результатам судебных экспертиз. Отсутствие замечаний ответчика к выполненным истцом работам подтверждается отсутствием претензий в течение 3 лет после сдачи работ. Недостатки работ, причиной возникновения которых послужило некачественное выполнение работ подрядчиком, не являются существенными и носят устранимый характер. Учитывая отсутствие существенного нарушения договора со стороны истца, длительное пользованием ответчиком результатом работ без каких-либо замечаний, основания для расторжения контракта, взыскания штрафа за нарушение условий контракта, отсутствуют. Мотивы отклонения заявления истца о применении принципа эстоппель к фактическому и процессуальному поведению ответчика решение не содержит.     

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), МБУ Анжеро-Судженского городского округа «Управление жизнеобеспечения» с доводами апеллянта не согласилось, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, ходатайств об отложении заседания не поступало. 

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.

Представитель истца в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал. 

Поскольку решение арбитражного суда по настоящему делу обжалуется истцом только в части, и от лиц, участвующих в деле, не поступило возражений против частичной проверки решения арбитражного суда, суд апелляционной инстанции, основываясь на части 5 статьи 268  АПК РФ проверяет решение арбитражного суда только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя истца, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для его отмены или изменения с учетом следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ООО ССК «Сибмостремонт» (подрядчик) и МБУ Анжеро-Судженского городского округа «Управление жизнеобеспечения» (заказчик) заключен контракт № 72 от 28.12.2018, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по ремонту моста-трубы через р. Турат в пгт. Рудничный Анжеро-Судженского городского округа в соответствии с техническим заданием и положениями контракта за цену с учетом дополнительного соглашения 8 175 580 руб., уплачиваемую после предоставления счета-фактуры и подписания акта выполненных работ в течение 30 дней. 

В пункте 8.4 контракта сторонами согласован гарантийный срок на работы, материалы, а также результат работ в течение 8 лет с момента подписания сторонами акта приемки.

В обоснование исковых требований Обществом представлены акты приемки выполненных работ № 1 от 24.09.2019, № 2 от 30.09.2019, № 3 от 31.10.2019, № 4 от 31.10.2019 и № 5 от 31.10.2019 на общую сумму 8 175 580 руб., подписанные с обеих сторон без претензий и возражений. 

Учреждением произведена частичная оплата работ на сумму 4 997 358 руб. 

Предметом спора по исковому заявлению ООО ССК «Сибмостремонт» является взыскание задолженности по акту № 5 от 31.10.2019 на сумму 3 178 222 руб.

В претензии исх. № 1/10 от 02.10.2020 подрядчик потребовал от заказчика произвести оплату работ в размере 3 178 222 руб.

Отсутствие оплаты послужило основанием для обращения ООО ССК «Сибмостремонт» в арбитражный суд с настоящим иском.

Встречный иск Учреждения мотивирован тем, что работы выполнены подрядчиком некачественно, цели контракта не достигнуты, в связи с чем уплаченная заказчиком за часть работ сумма подлежит взысканию с Общества с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами, также подлежит уплате неустойка за нарушение сроков выполнения работ, штрафные санкции за некачественное выполнение работ.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 10, 307, 309, 310, 330, 450, 450.1, 453, 711, 716, 720, 721, 722, 723, 724, 740, 746, 755, 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), правовыми позициями, изложенными в пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51), в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», исследовав и оценив представленные доказательства и доводы сторон, с учетом результатов судебной строительно-технической экспертизы, дополнительной экспертизы, пришел к выводу о необоснованности первоначального иска ООО ССК «Сибмостремонт», исходя из установленного факта выполнения подрядчиком в целом работ по контракту некачественно, в нарушение условий контракта и приложений к нему, недостижения цели контракта.

В части встречного иска Учреждения суд первой инстанции исходил из наличия признаков злоупотребления правом на стороне Учреждения, которое использует результат выполненных подрядчиком работ с сентября 2019 года, а также пришел к выводу о том, что уплаченная заказчиком сумма стоимости работ по контракту эквивалентна встречным предоставлениям, что явилось основанием для отказа в удовлетворении требования Учреждения о взыскании частичных выплат по контракту (заявленных Учреждением, как убытки), неустойки и процентов.

Удовлетворяя встречный иск в части расторжения контракта и взыскания штрафа, суд первой инстанции исходил из того, что Общество ненадлежащим образом исполнило установленные контрактом обязательства, выполнило работы с существенным нарушениями по качеству.

В части отказа в удовлетворении встречного иска решение суда первой инстанции не обжалуется.

Спор разрешен судом первой инстанции по существу правильно. Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции на основании следующего.

Из имеющегося в материалах дела исполненного третьим лицом отчета по результатам предпроектного обследования моста-трубы через р. Турат в пгт. Рудничный Анжеро-Судженского городского округа, проведенного 17.08.2018 следует, что конструкции сооружения не соответствуют действующим нормативным требованиям. Наблюдаются деградационные дефекты, возникшие при эксплуатации по причинам, связанным с естественными процессами старения, физическим износом, усталостью, негативным воздействием внешней среды. Сооружение морально устарело. По совокупности выявленных дефектов мост-труба находится в неудовлетворительном состоянии, при котором в случае продолжения неблагоприятных воздействий может произойти авария. Безопасный пропуск автомобилей не может быть гарантирован введением различных ограничений движения путём установки дорожных знаков, требуются срочные мероприятия по ремонту моста-трубы. А в дальнейшем реконструкция сооружения. Рекомендовано выполнить срочные ремонтные работы по усилению моста-трубы; укреплению русла трубы; переустройству подходов к мосту-трубе с заменой конструкции проезжей части (т.2, л.д. 14).

Предметом контракта от 28.12.2018 является ремонт моста-трубы через р. Турат в пгт. Рудничный Анжеро-Судженского городского округа. Подробно объем выполняемых работ согласован в техническом задании.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является передача их результатов заказчику (статья 711, 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ). 

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Материалами дела подтверждается подписание заказчиком актов приемки выполненных работ № 1 от 24.09.2019, № 2 от 30.09.2019, № 3 от 31.10.2019, № 4 от 31.10.2019 и № 5 от 31.10.2019 на общую сумму 8 175 580 руб.

Между тем, как указано в пунктах 12, 13 Информационного письма № 51, наличие акта приемки, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству работ.

В целях проверки доводов Учреждения о неполном выполнении Обществом работ по контракту, их несоответствии проекту, суд первой инстанции назначил судебную строительно-техническую экспертизу, поручив ее проведение эксперту ООО «Научно-исследовательский институт судебных экспертиз горной промышленности» ФИО4

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- определить соответствие объема и видов работ, отраженных в акте приемки выполненных работ № 5 от 31.10.2019, фактическому выполнению;  

- указать, в соответствии с каким проектным решением из представленных на экспертизу (первоначально согласованным при заключении контракта, либо в соответствии с представленными истцом изменениями в проектную документацию № Т12_2018-ПОС-С), выполнены работы, отраженные в акте приемки выполненных работ № 5 от 31.10.2019.

Принимая во внимание, что экспертиза проведена неполно, суд первой инстанции назначил по делу дополнительную экспертизу, поручив ее производство тому же эксперту. 

Перед экспертом поставлены следующие вопросы: 

1) Определить объем и виды фактически выполненных работ по акту приемки выполненных работ № 5 от 31.10.2019 с учетом ранее отраженных работ в актах №№ 1-4 от 31.05.2019 (с указанием каждой позиции акта отдельно).  

2) Определить качество выполненных работ по акту приемки выполненных работ № 5 от 31.10.2019, с учетом периода эксплуатации объекта после выполнения работ. 

3) В случае выявления недостатков выполненных работ определить причину данных недостатков, определить, являются ли недостатки существенными, влияющими на возможность эксплуатации объекта. 

4) Определить стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством по акту приемки выполненных работ № 5 от 31.10.2019.

По результатам исследований в материалы дела представлены заключения № 97 от 29.11.2021 и № 62 от 27.06.2022.

Согласно выводам эксперта, изложенными в заключении № 62 от 27.06.2022, выявленные недостатки выполненных работ, отраженные в Акте № 5 от 31.10.2019 относятся к несущественным, влияние которых допускает возможность эксплуатации объекта в ограниченном работоспособном состоянии, фактическая стоимость работ надлежащим качеством по акту № 5 от 31.10.2019 составляет 2 289 305.95 руб. 

Из анализа экспертных заключений следует, что экспертом однозначно сделаны выводы: об изменении проектного решения и объемов работ подрядчиком; некачественность выполненных работ; дана оценка технического состояния объекта как ограниченно работоспособного, при котором имеются крены несущих конструкций, дефекты и повреждения бетонных конструкций, низкое качество применённых материалов, разрушение защитных слоев конструктива, наличие признаков внезапного обрушения при потере устойчивости. 

В частности, экспертом установлено следующее: 

1. Вертикальность стен нарушена и имеет отклонение во внутрь трубы по левому берегу на входе отклонение 8 см на высоте 2.0 метра, т.е. общее отклонение до 16 см, по середине трубы (оси дороги) 18 см, а на выходе 14 см. По правому берегу отклонение в сторону насыпи на входе 6 см по середине трубы (оси дороги) 12 см, а на выходе из трубы 14 см в сторону внутрь трубы. 

2. Вертикальная несущая стена моста-трубы - работы по заделки швов герметическими мастиками и покраски не проводились. На поверхности монолитной стены имеется остатки ранее установленных маркеров, для наблюдения за поведением трещины в бетоне. Исследуемый узел, подвергается систематическому замачивается грунтовыми водами со стороны насыпи. В зимний период вода замерзает в шве, тем самым, расширяясь, увеличивает зазоры, и трещина увеличивается. Конструкция по функциональному назначению относится к несущей, а по надежности находится в неудовлетворительном состоянии. 

3. Примыкание вертикальной стены к ригелю. Нарушена монолитность конструкции. Дефект имеет внушительные размеры. 

4. Работы по очистки русла от растительности и камней не выполнено. Факт укрепления русла реки матраца типа «Рено» не выполнен. 

5. Спрямление русла и расчистка русла - работы не выполнялись. 

6. Отсыпка насыпи произведена сверху, по методу «в отвал». Косвенные признаки, как наличие рядом с отсыпкой имеется естественная не нарушенная поверхность с растительностью и деревьев. Этот признак сохранности ландшафта подтверждает, что разработка грунта не выполнялась. 

7. Качество бетона открылков и оголовка моста-трубы - практически идентично в разных плоскостях, и имеют низкий порог прочности по отношению к требованиям проекта. 

8. Оголовки с внешней стороны покрашены эмалью в белый цвет. С внутренней стороны конструктива откоса, бетон не имеет окраски и гидроизоляции. Примыкание откоса с оголовком к бровке насыпи выполнено не в полном объеме. В результате чего, поверхностные стоки с насыпи стекают по уклону от портала в сторону уклона по откосу разрушая поверхность, а также бетонные конструкции элементов моста-трубы. 

9. Не выполнены работы по разбору бетона отбойными молотками и демонтажем железобетонных конструкций. 

10. Узел примыкания оголовка. Идет разрушение бетона. Образованы каверны и трещины в бетоне. Поверхностный защитный слой бетона разрушается. Поверхность частично окрашена эмалью. 

11. Уширение открылка. Технологический шов на открылке. Монолитность открылка, за счет швов отсутствует. Выходной оголовок. Наличие старого бетонного оголовка подтверждает, что работы по демонтажу не выполнялись. Отсыпка откоса выполнена природным скальным грунтом различной крупности. Открылок представлен как новый, но по факту это не новый. На имеющийся конструктов установлена опалубка с зазором между существующим бетоном и конструкцией опалубкой и уложен бетон. Сверху покрашен эмалью. Боковая поверхность разрушается. 

12. Технологический шов открылка № 3. Отсутствует окраска. Нет гидроизоляции при контакте с насыпью. Отсыпка откоса грунтом. Отсутствие гидроизоляции. Ширина открылка по верху (шляпа) увеличена фактически до 1.03 м. При проектном размере 0.8 м. Существующий бетон открылка разрушен. Прочность бетона при проверке приборами соответствует среднему значению 147.4 мПа., что ориентировочно соответствует марки бетона М 150. Технология бетонирования не соблюдалась. Гидроизоляция открылка со стороны насыпи при обратной засыпке не выполнена. 

13. Поверхность откосов на выходе из трубы не имеет растительности. Это признак того, что планировка естественным плодородным слоем по откосу насыпи не выполнялась. 

14. Отсутствие уложенных матов и очистка русла реки на входе в трубу. Аналогичную картину можно также увидеть и на выходе из трубы. Русло реки не очищено не спрямлено и завалено камнями. Границы укладки матрасов «Рено» отмечены красно-белой лентой. Работы не производились. 

15. Проезжая часть - проезд заужен на 2.1 м. 

16. Отбор (проб) образцов асфальтобетона, с целью исследований на определение физико-механических показателей показал, что результатам лабораторных испытаний образцов асфальтобетона на подходах к мосту, на определение физико-механических свойств по определению типа и марки асфальтобетонной смеси, контроля качества уплотнения установлено: 

1) Протокол испытания № 347/06 по образцу взятом на расстоянии 15.0 м от сопряжения с существующим покрытием по ходу движения от г. Анжеро-Судженск в сторону п. Рудничный. Нижний слой. Результаты испытаний: по содержанию щебня асфальтобетонная смесь соответствует типу Г по ГОСТУ 9128-2013 «Смеси асфальтные»; по пределу прочности при сжатии при 20 градусах, при 50 градусах и по водостойкости смесь тип Г соответствует марки 1 и 2; качество уплотнения асфальтобетонной смеси тип Г марки 1(2) не соответствует требованиям СП 78.13330-2012 «Автомобильные дороги»; водонасыщение смеси соответствует ГОСТ 9128-2013. 

2) Протокол испытания № 446/06 по образцу взятом на расстоянии 15.0 м от сопряжения с существующим покрытием по ходу движения от г. Анжеро-Судженск в сторону п. Рудничный. Нижний слой. Результаты испытаний: по содержанию щебня асфальтобетонная смесь соответствует типу Г по ГОСТУ 9128-2013 «Смеси асфальтные»; по пределу прочности при сжатии при 20 градусах, при 50 градусах и по водостойкости смесь тин Г соответствует марки 1 и 2; качество уплотнения асфальтобетонной смеси тип Г марки 1(2) не соответствует требованиям СП 78.13330-2012 «Автомобильные дороги»; водонасыщение смеси соответствует ГОСТ 9128-2013; 

3) Протокол испытания № 446/06 по образцу взятом на расстоянии 15.0 м от сопряжения с существующим покрытием по ходу движения от г. Анжеро-Судженск в сторону п. Рудничный. Верхний слой. Результаты испытаний: по содержанию щебня асфальтобетонная смесь соответствует типу Б по ГОСТУ 9128-2013 «Смеси асфальтные»; по пределу прочности на сжатие при температуре 50 градусов смесь соответствует марки 2; качество уплотнения смеси тип Б марки 2 соответствует СП 78.13330.2012 «Автомобильные -Водонасыщение смеси соответствует ГОСТ 9128-2013. 

4) Протокол испытания № 446/06 по образцу взятом на расстоянии 15.0 м от сопряжения с существующим покрытием по ходу движения от г. Анжеро-Судженск в сторону п. Рудничный. Верхний слой. Результаты испытаний: по содержанию щебня асфальтобетонная смесь соответствует типу Б по ГОСТУ 9128-2013 «Смеси асфальтные»; по пределу прочности на сжатие при температуре 20 градусов и при 50 градусах по водостойкости смесь тип В соответствует маркам 1 и 2; качество уплотнения смеси тип Б марки 1 и 2 не соответствует требованиям СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги»; водонасыщение не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013. 

По проведенным исследованием образцов смеси выявлено несоответствие асфальтобетона требованиям по уплотнению и водостойкости.

В ходе допроса в суде первой инстанции эксперт пояснил, что допущенные нарушения влекут размокание призмы дорожного полотна, становится неустойчивым и подвижным, следовательно, насыпь примыкающая к стенкам трубы усилили горизонтальное давление на вертикальные стены трубы. На несущие стены, которые начинают воспринимать дополнительные нагрузки, стены по результатам обследования уже имеют наклон в сторону от дорожной насыпи, т. е. внутрь. Нарушение устойчивости конструкций, может привести к разрушению железобетонных конструкций перекрытия моста, обрушению несущих стен, от горизонтального давления грунтом на насыпь. 

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что работы нельзя считать выполненными с надлежащим качеством, а также о недостижении цели контракта.

Так, в соответствии с пунктом 3.4.1.1 контракта, подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с техническим заданием. Качество, технические характеристики работ, безопасность, результаты работ и иные показатели должны соответствовать техническому заданию, условиям контракта, действующему законодательству РФ. 

В соответствии с пунктом 3.4.1.10 контракта, подрядчик не вправе без согласия заказчика изменить объемы, стоимость работ, предусмотренные контрактом. Все изменения и дополнения принимаются только при достижении согласия сторон настоящего контракта и оформляется в виде дополнительного соглашения, являющегося в дальнейшем неотъемлемой частью контракта.

В суде апелляционной инстанции апеллянт подтвердил, что работы подлежали выполнению согласно решениям по проекту, исполненному третьим лицом ООО «ЗапСиб-Мост».

Из материалов дела следует, что изменение в части наклона несущих конструкций стен было установлено в Отчете ООО «ЗапСиб-Мост» г. Томск 2018 г. и на основании фактического состояния был разработан рабочий проект шифр Т-18/2018-Р Д «Автодорожный мост-труба».

В данном рабочем проекте было принято решение о приведении объекта из нерабочего состояния в категорию рабочего. Перечень работ был технологически определен, впоследствии были разработаны рабочие чертежи, что следует из пояснительной записки к рабочей документации, ремонт моста-труба через р. Турат», в пункте 4 указаны основные работы по ремонту моста (том 1 л.д. 129). 

При этом, заключениями эксперта № 97 от 29.11.2021 и № 62 от 27.06.2022 подтверждено изменение подрядчиком проектного решения и объемов работ и ограничение работоспособности моста-трубы в результате выполненных подрядчиком работ. 

Экспертом также установлено, что, исходя из фактически выполненного объема стоимость работ, отраженных в актах №№ 1-5, составляет 6 158 365,97 руб., что менее предъявляемого подрядчиком объема и стоимости – 8 175 587 руб. 

Признавая обоснованными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, суд апелляционной инстанции исходит из того, что заинтересованный в доказывании объема, качества и стоимости фактически выполненных и соответствующих проекту работ истец бремя доказывания соответствующих обстоятельств не исполнил.

Эксперт, анализируя факт выполнения работ по акту № 5 от 31.10.2019 с учетом иных подписанных сторонами актов 1-4, пришел к выводу о том, что работы выполнены не в полном объеме и некачественно.

Так экспертом установлено, что разработка насыпи на подходах к мосту-трубе не выполнялась, разборка оголовка отбойными молотками не производилась, фактические показатели прочности бетона неудовлетворительные, ниже проектных. Экспертом установлено завышение в актах  использованных подрядчиком материалов. Наличие обмазочной битумной двухслойной гидроизоляции не установлен, работы по покрытию бетонных поверхностей лаком, работы по пункту 38 к Акту № 5 по укреплению русла матрасами «Рено» не выполнялись. Геотекстильный материал на откосах земляного полотна не установлен, не выполнены частично работы устройству подстилающих и выравнивающих слоев из песка,

Асфальтирование выполнено не в полном объеме покрытием, не соответствующим требованиям СП 78.13330-2012 «Автомобильные дороги» по качеству уплотнения асфальтобетонной смеси, а также требованиям ГОСТ 9128-2013 по параметру водонасыщение. Эксперт указал и устно пояснил, что это опасно тем, что влечет размокание призмы дорожного полотна, которое становится неустойчивым и подвижным, следовательно, насыпь примыкающая к стенкам трубы усиливает горизонтальное давление на вертикальные стены трубы.  На несущие стены, которые начинают воспринимать дополнительные нагрузки, притом что стены по результатам обследования уже имеют наклон в сторону движения от дорожной насыпи, т.е. внутрь.

Стены уже имеют вертикальные трещины, которые не заделываются, как отражено в Акте № 5, а в результате от временных нагрузок происходит разрушение бетона.

Нарушение устойчивости конструкции, может привести к разрушению железобетонных конструкций перекрытия моста, обрушение несущих стен от горизонтального давления грунтом на насыпь.

Материалами дела не подтверждается согласование с Заказчиком отступлений от проектной документации, также как и не имеется в материалах дела доказательств уведомления Подрядчиком Заказчика о неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Ссылки Общества на то, что выполненные работы соответствуют условиям контракта, невозможность реализации первоначального проекта обусловлена рядом независящих от него причин, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку в силу положений статьи 716 ГК РФ, предусматривающей механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, подрядчик, не выполнивший предусмотренную статьей 716 ГК РФ обязанность, несет риск наступления неблагоприятных последствий и ответственность за работы надлежащего качества. 

Именно на подрядчика, как на лицо, профессионально действующее на рынке строительных (подрядных) услуг, закон возлагает обязанность предупредить заказчика о неблагоприятных для него последствиях. 

Общество является специализированной строительной организацией, профессиональным участником в сфере строительства и при должной степени осмотрительности обязано было провести анализ предложенной заказчиком проектной документации на предмет возможности достижения результата работ по контракту и, при наличии недостатков проектной документации, либо невозможности продолжения выполнения работ в предусмотренном в проекте порядке, приостановить выполнение работ. 

Доказательств совершения указанных действий материалы дела не содержат (статья 65 АПК РФ). 

Также как в материалы дела не представлено доказательств согласия заказчика на вносимые проектной организацией корректировки в технические решения, отраженные в переписке между подрядчиком и проектировщиком от 15.07.2019, от 27.05.2019; в письме ГАПТПКО № 205 от 29.05.2019.

Эксперт на странице 63 заключения пришел к выводу, что работы по Акту № 5 от 31.10.2019 фактически не выполнены в соответствии с условиями проекта и контракта.

Многочисленные доводы Общества о необоснованности экспертного заключения, сомнения в выводах эксперта, были предметом подробного исследования суда первой инстанции и правомерно отклонены, как необоснованные и не влияющие на выводы судебной экспертизы. 

Признавая экспертное заключение в качестве надлежащего доказательства по делу, и отклоняя ходатайство Общества о назначении по делу повторной экспертизы, суд первой инстанции исходил из того, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; нарушений порядка проведения экспертизы, предусмотренного статьями 82, 83, 86 АПК РФ, не установлено; экспертное заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом (экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям); заключения носят утвердительный характер, основаны на достаточном исследованном материале, с проведением инструментальных и визуальных обследований; доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, наличие в заключении противоречивых или неясных выводов не усматривается, отсутствуют основания сомневаться в достоверности результатов экспертного заключения. 

Возражений в части выводов судебных экспертиз апелляционная жалоба не содержит.

Эксперт, действительно, пришел к выводу, что выявленные им недостатки работ по Акту № 5 от 31.10.2019 относятся к несущественным, допуская эксплуатацию объекта, между тем, сама по себе возможность эксплуатации объекта не свидетельствует, что выполненные работы некачественно с отступлением от проекта работ подлежат оплате.

Оценивая качество работ, отраженных в Акте № 5, эксперт, установил, что работы по Акту № 5 в значительной степени не выполнены.

Постановив выводы о том, что фактическая остаточная стоимость по Акту № 5 от 31.10.2019 после откорректированных объемов составляет 2 289 305 руб. 95 коп. эксперт в представленном заключении указывал на то, что выполненные работы по всем актам в значительной части выполнены некачественно и не соответствуют проекту.

Эксперт в заключении указал, что подрядчик изменив технологию производства работ, исключив строительство временного объезда для временного пропуска движения в объезд объекта, создал условия невозможности выполнения комплекса работ, а именно: разработку земляных работ механизированным способом, скрытых бетонных работ на перекрытии трубы, необходимых бетонных работы внутри, гидроизоляцию по наружной поверхности всех бетонных конструкций, находящихся в сопряжении с грунтами, в том числе несущих стен и открылков. Для выполнения этих работ требуется полная остановка потока транспорта через мост-трубу, а также необходимо вскрыть дорожную насыпь, примыкающей к мосту-трубе.

 При указанных обстоятельствах суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что работы нельзя считать выполненными с надлежащим качеством, а также о недостижении цели контракта, поскольку иные недостатки являются существенными.

С учетом установленного в результате судебной экспертизы факта выполнения Обществом работ некачественно, в нарушение условий контракта и приложений к нему, недостижение цели контакта – восстановление работоспособности моста и продления срока его эксплуатации, исходя из предпроектного обследования, отраженного в отчете ООО «Запсибмост» состояния моста, и подготовленной по его результатам рабочей документации с содержанием объема необходимых к выполнения работ, от которых подрядчиком допущены отступления, судебная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований Общества.

По встречному иску.

Ввиду некачественного выполнения работ в нарушение условий контракта и приложений к нему, Учреждением заявлено встречное требование о расторжении контракта № 72 от 28.12.2018.

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. 

В силу части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором (часть 2 статьи 450 ГК РФ).

Удовлетворяя встречное требование Учреждения о расторжении контракта, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в рассматриваемом случае в выводах эксперта однозначно и недвусмысленно установлена причина некачественности работ – выполнение подрядчиком работ с нарушением условий контракта, приложений к нему, действующих строительных норм и правил, отклонен эксплуатационный характер допущенных недостатков. 

Экспертом установлено, что недостатки выполненных в целом по контракту работ являются существенными и, по сути, требуют выполнения работ заново, поскольку цель контракта не достигнута (восстановление работоспособности моста, продление срока его эксплуатации). 

Договор не может считаться исполненным надлежащим образом, если работы выполнены некачественно, а результат, на который рассчитывал заказчик при заключении договора, не достигнут, поскольку данный договор заключался не по поводу собственно ремонтных работ как деятельности подрядчика, а направлен на достижение их результата.

При этом, как верно отметил суд первой инстанции, действуя добросовестно, разумно и осмотрительно, подрядчик, осуществляющий профессиональную деятельность по выполнению спорных работ, достоверно зная, что для качественного выполнения работ необходимо выполнить работы, в соответствии с утверждённым проектом, тем не менее, выполнил работы с отступлением от данного проекта, что повлияло на качество выполняемых им работ, заказчика не уведомил; на Учреждение, которое не является профессиональным участником хозяйственного оборота в сфере строительства, не могут быть возложены отрицательные последствия самостоятельных действий подрядчика по изменению проекта, что привело к некачественному результату работ.

Таким образом, поскольку Общество ненадлежащим образом исполнило установленные контрактом обязательства, выполнило работы с существенным нарушениями по качеству, учитывая отсутствие результата работ, позволяющего его использовать для указанной в контракте цели (восстановление работоспособности моста и продление срока его эксплуатации, что следует из состава работ, отражённого в рабочей документации, отчета предпроектного обследования), иными словами, результат работ, который рассчитывал получить Заказчик, заключая договор, последним не получен, следовательно, требование Учреждения о расторжении контракта № 72 от 28.12.2018 является обоснованным и правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы с учетом результатов судебных экспертиз суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для расторжения контракта. 

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В пункте 1 статьи 329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. 

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). 

В соответствии с пунктом 5.7. контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 379 078,50 руб.

Принимая во внимание установленный в ходе судебного разбирательства факт некачественного выполнения работ Обществом, Учреждением правомерно заявлено о взыскании штрафных санкций в размере 379 078 руб. 50 коп.

Расчет штрафа судом проверен, признан верным, ответчиком по встречному иску арифметически не оспорен.

При таких обстоятельствах, встречные требования Учреждения в указанной части подлежали удовлетворению.

Вопреки доводам жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно не применил статью 10 ГК РФ (принцип эстоппель) являются несостоятельными, поскольку как уже указано, подписание заказчиком акта приемки не лишает его права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству работ, тем более, что доказательствами подтверждается отсутствие надлежащего качества результата работ.

Заказчиком частично оплачены работы на сумму 4 997 358 руб., что соответствует стоимости работ, отраженной в актах приемки выполненных работ № 1 от 24.09.2019, № 2 от 30.09.2019, № 3 от 31.10.2019, № 4 от 31.10.2019.

Суд первой инстанции в отсутствие ходатайств о проведении экспертизы с целью установления фактического размера встречных предоставлений с учетом положений статьи 10 ГК РФ в удовлетворении требований учреждения о взыскании убытков в размере 4 997 358 руб. отказал.

Решение суда в указанной части, а также в части отказа Заказчику в удовлетворении о взыскании начисленной неустойки, процентов не обжалуется.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Несогласие апеллянта с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела. 

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется. 

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина апеллянтом не уплачена, 3 000 рублей подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.10.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-4956/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Специализированная строительная компания «Сибмостремонт» (г. Красноярск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области. 

ПредседательствующийД.В. ФИО5

судьи Н.В. Марченко

ФИО1