ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-11803/2017

г. Киров

31 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чернигиной Т.В.,

судейБармина Д.Ю., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2

при участии в судебном заседании представителей:

истца – ФИО3, по доверенности от 09.01.2018, 

ответчика – ФИО4, по доверенности от 07.11.2017,

ИП ФИО5 – ФИО6, по доверенности 27.09.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца – акционерного общества «Горэлектросеть», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

на решение Арбитражного суда Кировской области от 30 мая 2018 года по делу №А28-11803/2017, принятое судом в составе судьи Славинского А.П.

по иску акционерного общество «Горэлектросеть» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

к открытому акционерному обществу «ЭнергосбыТ Плюс» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>),

третьи лица: индивидуальный предприниматель ФИО5, муниципальное унитарное предприятие «Латунские бани», муниципальное образование «Город Киров» в лице администрации города Кирова, общество с ограниченной ответственностью «БанКом»,

об обязании включить в объем отпущенной электроэнергии объем безучетного потребления электроэнергии,

установил:

акционерное общество «Горэлектросеть» (далее – Общество, истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу «ЭнергосбыТ Плюс» (далее – Компания, ответчик) об обязании включить в объем отпущенной из сетей истца электроэнергии, подлежащей включению в полезный отпуск с 01.05.2017 по 31.08.2017, объем безучетного потребления электроэнергии в размере 33 885 кВтч в течение 7 дней со дня вступления в законную силу решения суда.

Исковые требования Общества основаны на статьях 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктах 4, 128, 136 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442), Правилах недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила № 861).

Определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее – Предприниматель), муниципальное унитарное предприятие «Латунские бани» (далее – Предприятие), муниципальное образование «Город Киров» в лице администрации города Кирова (далее – Администрация), общество с ограниченной ответственностью «БанКом» (далее – ООО «БанКом»).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 30 мая 2018 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что отсутствие контрольных пломб и знаков визуального контроля на системе учета и цепях учета, а также наличие признаков вмешательства в систему учета (нарушение изоляции кабельных линий, наличие свободного доступа к токоведущим частям коммутационного шкафа) влечет за собой признание непригодным к коммерческим расчетам прибора учета, установленного после коммутационного шкафа. За январь 2017 года согласно интегральному акту прибором учета № 011070072002225 зафиксирована передача электроэнергии в сеть истца в объеме 42 960 кВтч. Объем потребления по договору № 885252 за указанный месяц оставил 14 596 кВтч (учетные показания, снятые при проверке 03.02.2017). Таким образом, объем недоучтенной энергии составил  28 364 кВтч. За февраль 2017 года согласно интегральному акту прибором учета зафиксирована передача электроэнергии в сети истца в объеме 31 440 кВтч, объем по договору составил всего 4 403 кВтч, несмотря на то, что в здании, подключенном в ВРУ, располагаются, кроме сауны, еще продуктовый магазин и кафе-бар. Таким образом, объем недоучтенной энергии за февраль 2017 года составил 27 037 кВтч. Анализ предыдущих и последующих интегральных актов показывает те же итоговые цифры. Коммутационный шкаф, установленный в помещении по адресу: 

<

...>, входит в состав измерительного комплекса, предназначенного для учета электроэнергии, поступающей в данное здание. Право собственности предполагает не только возможность реализации собственником составляющих это право правомочий, но и несение бремени содержания принадлежащего ему имущества (ст. 210 ГК РФ). Обязанность потребителя обеспечивать содержание электроустановок в рабочем состоянии, а также сохранность и целостность приборов учета (в том числе и пломб) предусмотрена пунктами 1.2.2, 2.11.17 ПТЭЭП, а также положениями договора энергоснабжения. Установка пломб должна защищать от несанкционированного доступа к электроизмерительным приборам, коммутационным аппаратам и разъемным соединениям электрических цепей в цепях учета (п. 2.11.18 ПТЭЭП), однако, пломбы на коммутационном шкафу отсутствовали. В данном случае безучетное потребление выразилось в отсутствии пломб на коммутационном шкафу, а также в нарушении изоляции кабельных линий, которые подключены к данному шкафу, что привело к свободному доступу к токоведущим частям, то есть к несанкционированному подключению до прибора учета, расположенного в помещении по адресу: 

<

...> б.

Ответчик в отзыве просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Предприниматель в отзыве указал, что в соответствии с актом от 21.09.2007 № 701/07 разграничена балансовая принадлежность, в том числе по спорному адресу. Оплата за энергию производится в соответствии с ежемесячными актами приема-передачи электрической энергии, задолженности у Предпринимателя перед компанией не имеется. Безучетное потребление Предприниматель не осуществляет, все отношения по энергосбережению указанного киоска с Компанией и Обществом строятся в строгом соответствии с договорными обязательствами и техническими условиями. 

Предприятие считает, что отношения к рассматриваемому делу не имеет.

Иные третьи лица, извещенные о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечили. Предприятие заявило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие своих представителей.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей неявившихся третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 30 мая 2018 года проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

27.02.2008 ОАО «Кировэнергосбыт» (правопредшественник ответчика, продавец) и МУП «Горэлектросеть» (правопредшественник истца, сетевая организация, покупатель) заключили договор купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях, № 2-47/08-199-227-23/08 (в редакции протоколов разногласий от 19.05.2008, согласования разногласий от 30.05.2008, урегулирования разногласий от 30.06.2008, протокола согласования разногласий от 30.07.2008, дополнительных соглашений от 23.07.2010, от 03.11.2010, от 20.02.2012, протокола разногласий от 28.02.2012, дополнительного соглашения от 05.04.2012), по условиям которого продавец обязуется продать покупателю электрическую энергию в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях, а покупатель обязуется купить (принять) и оплатить эту электроэнергию на условиях Договора. Объем электрической энергии, приобретаемой покупателем в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях, определяется в соответствии с приложением № 3 к Договору.

Договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до 24 часов 31.12.2008 (пункт 7.1 Договора).

В Приложении № 5 к Договору определен порядок формирования объемов электрической энергии, отпущенной из сетей покупателя.

Согласно пунктам 2.1, 2.4 приложения № 5 к Договору, определяющего порядок исчисления объемов электрической энергии, отпущенной из сетей сетевой организации помимо иных составляющих, формирующих объем отпущенной из сетей Общества электрической энергии, учитывается количество электрической энергии, переданной потребителям (кроме граждан-потребителей) и (или) сетевым организациям, определенной по расчетным приборам учета, указанным в договорах электроснабжения, по приборам учета, установленным в точках приема сетевых организаций, указанных в договорах купли-продажи электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях; количество электрической энергии, переданной гражданам-потребителям, использующим электроэнергию для бытового потребления, и определенное по оплаченным ими и полученным продавцом в расчетном месяце платежным документам.

Расчет объема электрической энергии, переданного потребителям продавца и (или) сетевым организациям, определяется в соответствии с договорами электроснабжения, договорами купли-продажи электрической энергии, приобретаемый в целях компенсации технологического расхода (потерь) электрической энергии в электрических сетях (пункт 3 приложения № 5 к Договору).

Формирование объема электрической энергии, переданной потребителям и сетевым организациям, осуществляется на основании первичных данных (показаний приборов учета, расчетов, оплаченных актов о неучтенном потреблении электрической энергии, оплаченных платежных документов граждан-потребителей) (пункт 4 приложения № 5 к Договору).

16.01.2006 ОАО «Кировэнергосбыт» (правопредшественник ответчика, энергоснабжающая организация) и ИП ФИО7 (абонент) заключили договор электроснабжения №885252, объектом электроснабжения по которому являлась баня по адресу: ул. П. Корчагина, 82б, место установки прибора учета - ВРУ, питающая подстанция - ВРУ-ж/дома (ТП-726).

20.08.2007 ОАО «Кировэнергосбыт» (правопредшественник ответчика, энергоснабжающая организация) и Предприниматель (абонент) заключили договор электроснабжения №865500, объектом электроснабжения по которому являлся киоск «Роспечать» № 28 по адресу: ул. Московская, 181.

Дополнительным соглашением от 20.08.2007 в договор №865500 включен объект - киоск №13 по адресу: ул. П. Корчагина, 82б, место установки прибора учета - ВРУ, питающая подстанция - ТП-726.

17.03.2014 ОАО «Кировэнергосбыт» (правопредшественник ответчика, энергоснабжающая организация) и ООО «Бисквит» (потребитель) заключили договор энергоснабжения № 858742.

07.03.2017 сотрудниками истца была проведена проверка прибора учета потребителя ИП ФИО7 по адресу: 

<

...>.

При проверке присутствовал ответственный за электрохозяйство - директор ООО «Банком».

По результатам проверки был составлен Акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 07.03.2017, в котором зафиксированы, в том числе, данные об объекте (

<

...>) и о месте установки прибора учета (ВРУ). 

Актом установлено, что потребитель осуществляет неучтенное потребление электрической энергии. 

В Акте указано, что прибор учета расположен не на границе балансовой принадлежности. До прибора учета установлен коммутационный шкаф, двери которого не опломбированы, вследствие чего имеется свободный доступ к токоведущим частям. К коммутационному шкафу подключены кабельные линии, изоляция которых нарушена, ввиду чего имеется возможность  несанкционированного подключения до прибора учета. 

Истец произвел расчет объема безучетного потребления исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств за период с 03.02.2017 по 07.03.2017 (за вычетом объема учтенной прибором учета потребителя электроэнергии).

Акт о неучтенном потреблении с расчетом объема безучетного потребления направлены ответчику письмом от 14.03.2017. 

Претензией от 23.05.2017 истец предложил ответчику осуществить перерасчет, включив в полезный отпуск объем неучтенной электроэнергии.

Претензия получена ответчиком 30.05.2017 и 07.06.2017 (т. 1 л.д. 21), оставлена без исполнения, что послужило  основанием для обращения истца в суд.

Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации способами, в том числе путем присуждения исполнения обязанности в натуре.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В силу положений статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Обязательства между сторонами возникли в связи с заключением Договора, в силу которого между Компанией и Обществом существуют правоотношения по передаче электрической энергии, и сетевая организация, в том числе, закупает электрическую энергию для целей компенсации потерь в сетях.

Нормативные правовые акты в области государственного регулирования отношений в сфере электроэнергетики принимаются в соответствии с федеральными законами Правительством Российской Федерации и уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти (статья 4 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон № 35-ФЗ)).

В пункте 4 статьи 37 Закона № 35-ФЗ закреплено, что отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии (пункт 167 Основных положений № 442).

Проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией (пункт 172 Основных положений № 442). Проверки включают в себя визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже одного раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в частности, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (пункт 192 Основных положений № 442). 

Пунктом 194 Основных положений № 442 установлено, что расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

В силу пункта 2 Основных положений № 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Таким образом, определение безучетного потребления электрической энергии имеет диспозитивную основу и связано с характеристикой действий покупателя (абонента) электрической энергии, направленных на нарушение порядка учета электрической энергии, установленного как договором энергоснабжения, так и Основных положений № 442. Для признания действий покупателя (абонента), как безучетное потребление электрической энергии, необходимо установить, что абонентом совершены действия, приведшие в итоге к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Как следует из пункта 188 Основных положений № 442, объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Из приведенного содержания регулирующих спорные отношения правовых норм следует, что зафиксированный сетевой организацией объем безучетного потребления электроэнергии конкретными потребителями, с одной стороны, увеличивает объем оказанных ею услуг по передаче электроэнергии и, соответственно, их стоимость, а с другой стороны снижает объем оплачиваемых сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) потерь электроэнергии.

Как потребитель, так и гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) имеют экономический интерес в оспаривании фактов безучетного потребления и вправе ставить под сомнение правомерность действий сетевой организации по их фиксации, равно как и правильность расчета объема и стоимости безучетно потребленной электроэнергии. Однако на них лежит бремя доказывания утверждений об отсутствии оснований для квалификации потребления энергии соответствующим потребителем как безучетного либо ошибочности осуществленного сетевой организацией расчета.

Из схемы питания абонентов, расположенных по адресу: 

<

...>, следует, что электрическая энергия, поступающая от ТП-726 доходит до абонентов - ВРУ ИП ФИО7, ВРУ ИП ФИО5, ВРУ ООО «Бисквит» через Промежуточный (по Акту назван коммутационный) шкаф.

Распределение электрической энергии до абонентов идет через указанный коммутационный шкаф.

Доказательств того, что шкаф принадлежит кому-либо из абонентов или ответчику, в материалы дела не представлено. 

Как следует из представленных в материалы дела договоров энергоснабжения с абонентами, коммутационный шкаф в качестве места установки прибора учета не указан.

Кроме того, доказательств того, что коммутационный шкаф когда-то был опломбирован (о чем указано в Акте о безучетном потреблении) в материалы дела не представлено.

Также истцом не представлено доказательств несанкционированного вмешательства в работу измерительных приборов, отсутствия пломб на приборах учета.

Из показаний приборов учета по спорному объекту следует, что существенных изменений в показаниях счетчиков не установлено.

Доводы заявителя жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным с учетом обстоятельств дела и норм действующего законодательства и не усматривает правовых оснований для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

Согласно статьям 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 30 мая 2018 года по делу №А28-11803/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу акционерного общества «Горэлектросеть» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

Т.В. Чернигина

                        ФИО8

ФИО1