ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-38238/2017

Дело № А40-12737/17

г. Москва

28 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи   Захарова С.Л.,

судей:

Свиридова В.А., ФИО1,

при ведении протокола  

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ГАУК "Московский городской сад "Эрмитаж" 

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.06.2017 по делу №А40-12737/17 судьи Кастальской М.Н. (153-117)

по заявлению ГАУК «Московский городской сад «Эрмитаж» (ОГРН 

<

***>)

к УФАС по Москве

третьи лица: 1) ООО «Новая школа», 2) АО «ЕЭТП, 3) ООО ФУД ПРО

об оспаривании решения и предписания.

при участии:

от заявителя:

Миров Р.А. по дов. от 27.01.2017, ФИО3 по дов. от 13.02.2017;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 28.12.2016, ФИО5 по дов. от 28.12.2016

от третьих лиц:

не явились извещены;

У С Т А Н О В И Л:

Государственное автономное учреждение культуры города Москвы «Московский городской сад «Эрмитаж» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительными и отменить решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 16.11.2016 года по делу № 1-00-2082/77-16.

Решением от 22.06.2017 в удовлетворении заявления отказано. 

ГАУК города Москвы «Московский городской сад «Эрмитаж» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела. 

Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ, в их отсутствие.

В судебном заседании представители ГАУК города Москвы «Московский городской сад «Эрмитаж» доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда отменить. 

Представители заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Судом первой инстанции установлено, что основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая в Московское УФАС России жалоба ООО «Новая школа» на действия заявителя при проведении торгов посредством аукциона в электронной форме на право заключения договора аренды особо ценного движимого имущества павильон-модуль многофункциональный, находящегося в оперативном управлении ГАУК г. Москвы МСГ «ЭРМИТАЖ» (реестровый № 160916/6424718/01).

Решением от 16.11.2016 антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, установив в действиях ГАУК г. Москвы МСГ «ЭРМИТАЖ» Постановления Правительства Москвы от 03.02.2011 № 26-ПП «О размещении нестационарных торговых объектов, расположенных в городе Москве на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности» в связи с неразмещением в извещении о проведении торгов схемы размещения нестационарных торговых объектов, разработанной и утвержденной Департаментом культуры города Москвы по согласованию с Департаментом городского имущества города Москвы, а также с размещением аукционной документации, утвержденной самим Заявителем, а не вышеуказанными Департаментами, как того требуют нормы Постановления о размещении нестационарных торговых объектов. 

Предписанием от 16.11.2016 на ГАУК г. Москвы МСГ «ЭРМИТАЖ» возложена обязанность аннулировать аукцион, разместить информацию об аннулировании аукциона со сроком исполнения до 20.01.2017. 

Полагая, что решение и предписание Московского УФАС России не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя, ГАУК г. Москвы МСГ «ЭРМИТАЖ» обратилось в суд с настоящим заявлением

Отказывая в удовлетворении заявления ГАУК г. Москвы «Московский городской сад «Эрмитаж», суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 6 статьи 2 Федерального закона № 381-ФЗ от 28.12.2009 «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон о торговле), нестационарный торговый объект - торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно- технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение. 

Согласно части 1 статьи 10 Закона о торговле, размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения НТО. При этом схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации. 

Таким образом, федеральным законодательством установлено, что ведение торговой деятельности посредством НТО на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется только в местах, определенных схемой размещения НТО. 

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 29.09.2010 №772 «Об утверждении Правил включения нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности, в схему размещения нестационарных торговых объектов», включение объектов в схему размещения осуществляется органом местного самоуправления по согласованию с федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющими полномочия собственника имущества. 

Таким образом, полномочия по разработке, утверждению и изменению схемы размещения НТО на земельных участках, находящихся в государственной собственности, переданы субъектам Российской Федерации. 

Так, в 2011 году Правительством Москвы издано постановление от 03.02.2011 №26-ПП «О размещении нестационарных торговых объектов, расположенных в городе Москве на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности», утвердившее Порядок разработки, утверждения и изменения схемы размещения нестационарных торговых объектов и их размещения (далее - Приложение 1), а также Порядок организации и проведения аукциона на право заключения договора на осуществление торговой деятельности (оказание услуг) в нестационарном торговом объекте, договора на размещение нестационарного торгового объекта и заключения таких договоров (далее –– Приложение 2), Порядок размещения нестационарных торговых объектов на территориях, переданных ГАУК г. Москвы - паркам и садам культуры и отдыха, усадьбам, музеям-усадьбам, музеям-заповедникам, Московскому зоопарку, Московскому объединению по музейной и выставочной работе «Музеон», ГАУК г. Москвы «Поклонная гора», подведомственным Департаменту культуры города Москвы (далее - Приложение 4). 

В соответствии с пунктом 6 Приложения 4 Постановления № 26-ПП (в редакйии на момент спорного правоотношения), размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, предоставленных в пользование государственным учреждениям культуры города Москвы, осуществляется государственными учреждениями культуры города Москвы в порядке, установленном приложением 2 к Постановлению № 26-ПП, с учетом следующих особенностей: схема размещения нестационарных торговых объектов, расположенных на территориях, переданных ГАУК г. Москвы, разрабатывается и утверждается Департаментом культуры города Москвы. Кроме того, ГАУК г. Москвы выступают организаторами аукционов, предметом которых является право на заключение договора на размещение нестационарного торгового объекта на предоставленных им земельных участках. 

Таким образом, все НТО, находящиеся на земельных участках, переданных ГАУК г. Москвы, должны быть включены в схему размещения, утвержденную Департаментом культуры города Москвы. 

Следовательно, права на размещение НТО в местах, указанных в схеме, должны быть переданы хозяйствующим субъектам в порядке, предусмотренном Приложением 2 Постановления № 26-ПП, а именно: по результатам проведенных конкурентных процедур на право размещения НТО в местах, определенных схемой. 

Исходя из системного анализа положений Постановления № 26-ПП, на ГАУК г. Москвы «Московский городской сад «Эрмитаж» возложены полномочия органа исполнительной власти по проведению аукциона на право размещения нестационарного торгового объекта в месте, определенном схемой размещения НТО на территории Учреждения. 

Вышеуказанное постановление Правительства Москвы регламентирует порядок размещения НТО на территории учреждений культуры города Москвы путем проведения аукциона. 

Пунктом 16 Приложения № 2 Постановления о размещении нестационарных торговых объектов установлено, что извещение о проведении электронного аукциона должно содержать, в том числе сведения об организаторе торгов и инициаторе проведения аукциона, принявшем решение о проведении аукциона, реквизитах указанного решения. 

В настоящем случае Организатором торгов в нарушение требований вышеуказанных положений Постановления № 26-ПП не размещена информация, обязательная к размещению в извещении о проведении торгов. Доказательств обратного Заявителем как при рассмотрении дела в антимонопольном органе, так и в рамках судебного спора не представлено. 

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности выводов УФАС по г. Москве о наличии в действиях Заявителя нарушения требований пункта 16 Приложения № 2 вышеуказанного Постановления. 

В соответствии с пунктом 1 Приложения № 4 Постановления № 26-ПП схема размещения нестационарных торговых объектов, расположенных на территориях, переданных государственным учреждениям культуры города Москвы - паркам и садам культуры и отдыха, усадьбам, музеям-усадьбам, музеям-заповедникам, Московскому зоопарку, Московскому объединению по музейной и выставочной работе «Музеон», ГАУК г. Москвы «Поклонная гора», подведомственным Департаменту культуры города Москвы (далее - государственные учреждения культуры города Москвы), разрабатывается и утверждается Департаментом культуры города Москвы. 

Таким образом, все НТО, находящиеся на земельных участках, переданных ГАУК г. Москвы, должны быть включены в схему размещения, утвержденную Департаментом культуры города Москвы. 

Кроме того, права на размещение НТО в местах, указанных в схеме, должны быть переданы хозяйствующим субъектам в порядке, предусмотренном Постановлением о размещении нестационарных торговых объектов, а именно: по результатам проведенных конкурентных процедур на право размещения НТО в местах, определенных схемой. Схема размещения нестационарных торговых объектов должна быть утверждена Департаментом культуры города Москвы и согласована с Департаментом городского имущества города Москвы. 

В обоснование заявленных доводов, Учреждение указывает на ошибочность выводов антимонопольного органа о наличии в действиях Заявителя нарушений пункта 1 и подпункта 3.1 пункта 3 Приложения № 4 Постановления № 26-ПП, ссылаясь на Приказ Департамента культуры г. Москвы № 882 от 20.08.2012, которым утверждена схема размещения НТО на территории ГАУК «Московский городской сад «Эрмитаж». 

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, в оспариваемом акте УФАС по г. Москве не содержится каких-либо выводов об отсутствии спорного документа в принципе, более того, в оспариваемом решении указано на то, что Организатором торгов (Заявителем) на заседании комиссии не были представлены документы и сведения, подтверждающие размещение НТО по предмету аукциона в соответствии со схемой размещения НТО. 

На основании изложенного, правомерность размещения НТО по предмету Аукциона в соответствии со схемой размещения НТО Организатором торгов не была подтверждена Учреждением, что подтверждаются отсутствием вышеуказанного Приказа Департамента культуры г. Москвы № 882 в материалах антимонопольного дела. 

В апелляционной жалобе ГАУК г. Москвы «Московский городской сад «Эрмитаж», обосновывая незаконность решения суда первой инстанции, указывает на отсутствие обязанности по соблюдению им требований к порядку организации и проведения аукционов, предусмотренных постановлением Правительства г. Москвы от 03.02.2011 № 26-ПП, поскольку, по мнению заявителя, предмет торгов - аренда особо ценного движимого имущества: павильона-модуля многофункционального, находящегося в оперативном управлении заявителя, не подлежит регулированию названным актом.

Ссылается на возможности применения к спорным правоотношений Постановления Правительства Москвы от 28.06.2016 №371-ПП "Об утверждении Единых требований к проведению торгов по продаже имущества, принадлежащего на праве собственности городу Москве, торгов на право заключения договоров аренды и иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении имущества, принадлежащего на праве собственности городу Москве" (далее - Постановление №371-ПП), которым установлены единые требования к проведению торгов на право заключения договоров аренды и иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении имущества, принадлежащего на праве собственности городу Москве. Данная позиция мотивирована тем, что по результатам торгов у победителя аукциона возникает право заключения договора аренды движимого имущества, а не осуществления торговой деятельности, что, по мнению заявителя, принципиально отличает предмет регулирования спорных нормативных актов.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом, поскольку право осуществления торговой деятельности не может быть передано в порядке, предусмотренном Постановлением №371-ПП, поскольку положения данного акта в части регулирования порядка заключения договора аренды имущества, принадлежащего на праве собственности г. Москве, содержат нормы общего характера для применения к спорным правоотношениям и не распространяются на конкурентные процедуры на право заключения договора, позволяющего осуществлять торговую деятельность. В свою очередь, нормы постановления Правительства г. Москвы №26-ПП являются специальными и подлежат непосредственному применению.

Положения документации свидетельствуют о том, что конечная правовая цель конкурентной процедуры заключается в предоставлении Учреждением павильона, в котором будет осуществляться именно торговая деятельность по оказанию услуг общественного питания. Данный объект подлежит использованию исключительно в торговых целях, таким образом, именно предоставление права осуществления торговой деятельности является ключевым правом, которое предоставляется по результатам данного аукциона. Арендные же отношения являются второстепенными в рассматриваемых правоотношениях. Вместе с тем, учитывая особый статус организатора торгов, а именно то, что учреждения культуры, к которым относится заявитель, прямо поименованы в постановлении Правительства г. Москвы №26-ПП, данный аукцион подлежит регулированию специальным актом - постановлением Правительства г. Москвы №26-ПП.

Согласно п. 6.1. постановления Правительства г. Москвы № 26-ПП договор на осуществление торговой деятельности (оказание услуг) в нестационарном торговом объекте заключают государственные учреждения культуры города Москвы, являющиеся инициаторами проведения аукциона.

В силу п. 6.2.2. указанного постановления торговая деятельность (оказание услуг) в нестационарных торговых объектах осуществляется на основании заключенных по результатам проведения аукциона договора на осуществление торговой деятельности (оказание услуг).

Таким образом, возможность осуществления торговой деятельности подлежит представлению лицу лишь на основании проведения конкурентной процедуры, в порядке, установленном постановлением Правительства г. Москвы №26-ПП. Указанное постановление прямо закрепляет возможность осуществления торговой деятельности в нестационарном торговом объекте на территории, переданной, учреждениям культуры, исключительно на основании аукциона, проведенного в соответствии с требованиями постановления Правительства г. Москвы №26-ПП.

По смыслу Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» и постановления Правительства Москвы от 03.02.2011 №26-ПП конечной целью размещения нестационарных торговых объектов является оказание услуг населению по реализации определенных групп товаров, а необходимость выбора контрагента, который впоследствии будет оказывать данные услуги, именно путем проведения торгов, продиктована целью получения наивысшей цены за используемое (арендованное) государственное имущество при соблюдении прозрачности выбора такого контрагента.

То обстоятельство, что заявителем предмет проведенного аукциона сформулирован иначе, нежели того требуют положения постановления Правительства Москвы от 03.02.2011 №26-ПП, свидетельствует лишь о несоблюдении заявителем требований названного постановления, но не об изъятии проведенных торгов из сферы действия упомянутого нормативного правового акта, поскольку конечной целью проведенного организатором торгов аукциона являлось использование нестационарных торговых объектов именно по их прямому назначению, в целях осуществления торговой деятельности.

Однако фактически, действиями Учреждения по проведению спорного аукциона в порядке регулирования постановления Правительства г. Москвы №371-ПП, право осуществления торговой деятельности предоставляется в обход специального акта - постановления Правительства г. Москвы №26-ПП, который устанавливает иной порядок проведения аукциона, иной размер задатка, который разработан в целях создания наиболее прозрачных и открытых условий для участников аукциона.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое заявителем решение  и предписание УФАС по г. Москве является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.06.2017 по делу №А40-12737/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  С.Л. Захаров 

Судьи:  В.А. Свиридов 

 И.А. Чеботарева