Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-1305/2020

20 июля 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2020 года.Полный текст  постановления изготовлен 20 июля 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей  Мильчиной И.А., Тищенко А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 А

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью  «Центр Безопасности»: Бахирева В.И. представителя по доверенности от 18.11.2019 (сроком на три года);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Гречихиной  К.А. представитель по доверенности от 18.07.2019 № 7/6887 (сроком на 1 год);

от Федеральной антимонопольной службы: представитель не явился;

от  ФИО4: ФИО4 лично; 

от Федерального  государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы  безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области»: ФИО5 представителя по доверенности от 26.02.2018  № 21/702/31/2564 (сроком на три года);

рассмотрев в судебном заседании апелляционные  жалобы   Федерального  государственного  казённого  учреждения  "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области", Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от  03.02.2020

по делу № А73-22821/2019

Арбитражного суда Хабаровского края 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Центр Безопасности» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  Федеральной  антимонопольной  службе  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

третьи лица: ФИО4,  Федеральное государственное казенное учреждение «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области»  

о признании незаконным решения от 30.10.2019 № РНП-27-329,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Центр Безопасности» (далее- подрядчик, ООО «Центр безопасности», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее -  УФАС России по Хабаровскому краю, Управление, антимонопольный орган, антимонопольная служба), Федеральной  антимонопольной  службе (далее – ФАС России) с заявлением, с учетом принятых уточнений, о  признании  незаконным решения  Управления  от 30.10.2019        № РНП-27-329 по делу № 7-3/519, с  обязанием  ФАС России исключить из реестра недобросовестных поставщиков заявителя в связи с немедленным исполнением решения суда. 

 К участию в деле, в том числе   в качестве третьих лиц, привлечены - ФИО4  - учредитель общества (далее – ФИО4), Федеральное государственное казенное учреждение «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области» (далее – ФГКУ «Пограничное управление ФСБ», заказчик).

Решением суда от 03.02.2020 требования ООО «Центр Безопасности» удовлетворены – оспариваемое решение Управления признано недействительным, с обязанием ФАС России исключить из реестра недобросовестных поставщиков (реестровая запись от 05.11.2019 РНП.225336- 19) сведения в отношении заявителя  (ИНН 

<

***>) и его учредителе ФИО4 (ИНН 

<

***>); с Управления    в пользу ООО  «Центр Безопасности» взыскано  3000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Суд первой инстанции установил, что у антимонопольного органа не было правовых оснований  для вывода о соблюдении  заказчиком  - ФГКУ «Пограничное управление ФСБ» порядка одностороннего отказа  от исполнения контракта (решение об одностороннем  расторжении контракта принято заказчиком только 08.10.2019, при том, что срок действия  лицензии  у подрядчика истек  21.03.2019).

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ФГКУ «Пограничное управление ФСБ»,  УФАС России  по Хабаровскому краю обратились  в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и вынести новый судебный акт.

ФГКУ «Пограничное управление ФСБ» в своей апелляционной жалобе  утверждает следующее:  не верен вывод суда об отсутствии у заказчика  права допускать заявителя к торгам и заключать контракт из-за того, что лицензия заявителя  по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, действовала на стадии заключения контракта, но не распространялась на весь период действия контракта, так как пункт 8  Положения о лицензировании  деятельности предприятий, учреждений и организаций  по проведению работ, связанных  с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации,  а также с осуществлением  мероприятий  и (или) оказанием услуг  по защите государственной тайны утвержденного Постановлением Правительства  Российской Федерации  от 15.04.1995 № 333 (далее – Положение о лицензировании деятельности предприятий, Положение № 333, Положение, утвержденное Постановлением Правительства РФ № 333) предусматривает  возможность  поставщику осуществлять  деятельность еще 60 дней после истечения срока действия лицензии. 

УФАС России по Хабаровскому краю в своей апелляционной жалобе утверждает следующее: в период действия контракта  от 11.03.2019                            № 0122100010319000029-0122100010319000029-1127-225, заявитель ненадлежащим образом  осуществлял свои  обязательства, что подтверждается  претензионной перепиской от 21.03.2019, 27.06.2019, 26.09.2019 и сообщением-письмом заказчика от 14.10.2019 о выявленных недостатках, в связи с не устранением которых, заказчиком 08.10.2019  принято одностороннее решение  об отказе от исполнения контракта, 22.10.2019 такое решение вступило в силу  и контракт расторгнут в закрытом реестре  контрактов; недобросовестное поведение  поставщика заключается  в неоднократном нарушении  сроков выполнения работ, отказе от выполнения условий контракта, введении заказчика в заблуждение относительно соответствия выполненных работ условиям документации и требованиям контракта.         

В представленных в суд отзывах на апелляционные жалобы, заявитель  отклоняет доводы таких жалоб, просит оставить их без удовлетворения, решение суда первой инстанции – без изменения. 

Представитель Федеральной антимонопольной службы, извещенной надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, в судебное заседание не явился.

Суд рассматривает апелляционные  жалобы в отсутствие Федеральной антимонопольной службы согласно положений статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы своей апелляционной жалобы  поддержала в полном объеме, просит удовлетворить такую жалобу и отменить решение суда первой инстанции.

Представитель ФГКУ «Пограничное управление ФСБ» в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просит отменить решение суда первой инстанции и вынести новый судебный акт.

Представитель заявителя и ФИО4 в судебном заседании не согласны с доводами апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзывах, просят решения суда оставить без изменения, апелляционные  жалобы – без удовлетворения. 

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлен перерыв до 10 час. 50 мин. 15.07.2020.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии тех же представителей  лиц, участвующих в деле, кроме представителя заявителя – ФИО2

После перерыва в судебном заседании позиции представителей лиц, участвующих в деле, остались прежними.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив доводы жалоб и отзывов на них, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, по результатам проведения закрытого аукциона 11.03.2019 между ФГКУ «Пограничное управление ФСБ» (заказчик) и ООО «Центр Безопасности» (подрядчик) заключен государственный контракт

№ 0122100010319000029-0122100010319000029-1127-225, идентификационный код закупки 191272307306827210100100090018020244, реестровый номер контракта 0000000012722307306819Z, протокол подведения итогов электронного аукциона № 44 от 26.02.2019; цена контракта: 952221,82 руб.

В соответствии с условиями данного  Контракта (пункты 1.1, 4.1, 4.2) подрядчик обязуется выполнить работы по техническому обслуживанию средств противопожарной защиты заказчика в соответствие с техническим заданием на объектах заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы; работы выполняются от даты заключения контракта по 05.12.2019 работы по техническому обслуживанию средств противопожарной защиты выполняются подрядчиком согласно графику выполнения работ, согласованному сторонами (1 квартал 2019 года – до 31 марта, 2 квартал 2019 года – до 30 июня, 3 квартал 2019 года – до 30.09.2019).

На основании части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе  в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе)  заказчиком 08.10.2019 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком условий контракта (в установленные контрактом сроки не выполнены ежеквартальные - первый, второй, третий квартал 2019 года комплексы регламентных работ по техническому обслуживанию средств противопожарной защиты); поводом  для расторжения контракта послужило то, что подрядчиком не исполнены условия контракта в части выполнения комплекса работ, указанных в техническом задании в установленные графиком ТО СПЗ сроки, согласованном и подписанном сторонами контракта – подрядчиком однократно, а не раз в квартал осуществлены работы по ТО СПЗ на 27 объектах заказчика, вместо указанных в техническом задании и графике 40 объектах; по состоянию на 8 октября 2019 года работы по ТО СПЗ не выполнены за 1, 2, 3 кварталы 2019 года. 

Указанное решение  вручено обществу 10.10.2019.

Также  заказчик обратился в УФАС России по Хабаровскому краю с

соответствующим заявлением о включении ООО «Центр Безопасности» и его учредителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 30.10.2019 № РНП-27-329 комиссия антимонопольного органа  решила включить сведения, представленные ФГКУ «Пограничное управление ФСБ» об ООО «Центр Безопасности» и учредителе общества ФИО4, в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом от исполнения государственного контракта от 11.03.2019                              № 0122100010319000029-0122100010319000029-1127-225 на выполнение работ по техническому обслуживанию средств противопожарной защиты, сроком на два года.

На основании указанного решения ФАС России включила в реестр недобросовестных поставщиков (реестровая запись от 05.11.2019                 РНП.225336-19) сведения в отношении ООО «Центр Безопасности» (ИНН 

<

***>) и его учредителе ФИО4 (ИНН 

<

***>).

Полагая незаконным вышеуказанное  решение комиссии антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ  расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

По части  9 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

То есть, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной в целях обеспечения исполнения лицами принятых на себя обязательствах в рамках осуществления процедуры закупок; при этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействий) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Недобросовестное поведение поставщика заключается в неоднократном нарушении сроков выполнения работ (оказания услуг, поставки товаров), отказе поставщика (подрядчика, исполнителя) от выполнения условий контракта, введения заказчика в заблуждение относительно соответствия выполняемых работ (услуг) условиям документации и требованиям контракта.

Как видно из материалов дела, при принятии оспариваемого  решения, антимонопольная служба   по существу исходила из вины подрядчика, нарушившего  пункт  7.10 контракта (выполняться  работы начали  только в конце мая 2019 года, не выполнен   график исполнения работ по контракту за 1, 2, 3 кварталы 2019 года, что явилось основанием для заказчика 08.10.2019 принять решение об одностороннем расторжении контракта).

Вместе с тем, антимонопольным органом  не учтены следующие обстоятельства.

В силу пункта 5 части 2 Федерального закона № 44-ФЗ, закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) применяются в случаях закупок федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими функции по выработке и реализации государственной политики в области обороны, государственного управления в области обеспечения безопасности Российской Федерации, подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, за исключением случаев, установленных частью 2 статьи 84.1 настоящего Федерального закона.

Перечень указанных органов, учреждений и предприятий утверждается Правительством Российской Федерации.

Федеральная служба безопасности Российской Федерации, а также подведомственные государственные учреждения и государственные унитарные предприятия Постановлением Правительства Российской Федерации  от 27.11.2017 № 1428 «Об особенностях осуществления закупки для нужд обороны страны и безопасности государства», включены в Перечень заказчиков, при осуществлении закупки которыми применяются закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В рассматриваемом случае, обязательным условием для заключения с ООО «Центр Безопасности» государственного контракта, в связи с особым статусом государственного заказчика (заказчик -  государственное учреждение ФСБ), являлось наличие у подрядчика копии лицензии ФСБ на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

В соответствии со статьей 27 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» (далее – Закон о государственной тайне, Закон РФ № 5485-1) допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Лицензия на проведение указанных работ выдается на основании результатов специальной экспертизы предприятия, учреждения и организации и государственной аттестации их руководителей, ответственных за защиту сведений, составляющих государственную тайну, расходы по проведению которых относятся на счет предприятия, учреждения, организации, получающих лицензию.

В соответствии с пунктами 1 и 12  Положения, утвержденного Постановления Правительства РФ  № 333  лицензия является официальным документом, который разрешает осуществление на определенных условиях конкретного вида деятельности в течение установленного срока; органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, приостанавливают действие лицензии или аннулируют ее в случае нарушения лицензиатом условий действия лицензии.

То есть, лицензия на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, является официальным документом, при наличии которого разрешено и единственно возможно осуществление работ в течение установленного срока.

В рассматриваемом случае, требование наличия у подрядчика копии лицензии ФСБ на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, было предусмотрено аукционной документацией, с чем заявитель, как участник размещения заказа согласился, принял участие в аукционе.

Пунктом 4.1 контракта от 11.03.2019 № 0122100010319000029- 0122100010319000029-1127-225 предусмотрено, что работы выполняются от даты заключения контракта по 5 декабря 2019 года.

С учетом условий пунктов 1 и 12 Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ  № 333 -   у подрядчика для выполнения работ по контракту должна была иметься действующая лицензия ФСБ на весь срок выполнения работ для заказчика в 2019 году по контракту, то есть с даты подачи заявки на участие в закрытом аукционе по 05.12.2019,  включительно.

Вместе с тем,  ООО «Центр Безопасности», подавая заявку на участие в закрытом аукционе, представило заказчику соответствующую лицензию ФСБ от 30.10.2014 ГТ № 00744118 сроком действия только до 21.03.2019.

Однако, вопреки требованиям аукционной документации и условий пунктов 1 и 12 Положения, утвержденного Постановлением РФ  № 333, заказчиком  с подрядчиком заключен  государственный контракт от 11.03.2019 (то есть контракт заключен  за 10 дней до окончания срока имеющейся у подрядчика лицензии ФСБ.

При этом после окончания срока действия лицензии (21.03.2019), заказчик  прекратил  доступ подрядчику на объекты заказчика для выполнения работ, предусмотренных контрактом, поэтому  подрядчик вообще не приступил и не мог приступить к выполнению работ в соответствии с графиком их выполнения.

ООО «Центр Безопасности» представило заказчику новую лицензию ФСБ от 20.05.2019 ГТ № 0109523 (то есть, только через два месяца)  сроком действия до 06.11.2023, в связи с чем, заказчик выдал допуски сотрудникам подрядчика на выполнение работ на объектах заказчика -  работы на объектах заказчика начали осуществляться подрядчиком только с 30.05.2019.

Однако, как верно установил суд первой инстанции,  такие действия заказчика не соответствуют условиям Федерального  закона № 44-ФЗ и контракта.

Так, порядок одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта установлен частями 10 - 15 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ;  в случае же  нарушения заказчиком порядка одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренного вышеуказанными положениями    статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, сведения о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) не подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу пункта 1 части 15 Федерального закона № 44-ФЗ, заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Так, пунктом 3.5 контракта от 11.03.2019 предусмотрено, что заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если в ходе исполнения контракта установлено, что подрядчик не соответствует установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки.

Контрактом (с учетом требования ко всем участникам закрытого аукциона) предусмотрено соответствие подрядчика в течение всего срока

действия контракта требованиям, установленным действующим законодательством  в отношении организаций, осуществляющих деятельность в определенных  сферах (наличие лицензии на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну - статья 17 Закона РФ  № 5485-1,  Постановление Правительства Российской Федерации  от 06.02.2010 № 63.

Пунктом 17.10.2 рассматриваемого контракта предусмотрено следующее: в период действия контракта подрядчик имеет действующую лицензию на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну (на основании статьи 17 Закона РФ «О государственной тайне» от 21.07.1993 № 5485-1); в случае истечения срока действия лицензии в период действия контракта подрядчик обязан предпринять все необходимые меры для ее продления;  истечение срока действия лицензии или отзыв лицензии организацией, выдавшей ее, в период исполнения контракта является основанием для расторжения контракта заказчиком в одностороннем порядке.

Таким образом, верен вывод суда первой инстанции о том, что после истечения у подрядчика срока действия лицензии от 30.10.2014 ГТ № 00744118 (21.03.2019), и  непредставлении  сведений о продлении срока действия этой лицензии, невозможность выполнения подрядчиком работ после 21.03.2019, была очевидной, поэтому  в соответствии с пунктом 1 части 15 Федерального закона № 44-ФЗ, пунктом 3.5 контракта от 11.03.2019,  заказчик в любом случае

уже 21.03.2019 обязан был принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с несоответствием подрядчика требованиям к участникам закупки, чего заказчиком сделано не было, а допуск последним   подрядчика к выполнению работ после представления новой лицензии от 20.05.2019, и привел к  несвоевременному выполнению подрядчиком работ за 1, 2 кварталы 2019 года.

Следовательно, как правильно установил суд,  у антимонопольного органа не имелось правовых оснований для вывода о соблюдении заказчиком порядка одностороннего отказа от исполнения контракта и включения в реестр

недобросовестных поставщиков сведений об обществе и его учредителе, в действиях которых  отсутствует недобросовестность.

Учитывая изложенное выше, суд пришел к правомерному выводу о незаконности оспариваемого решения антимонопольной службы, в связи с чем  обоснованно удовлетворил требования заявителя, признав недействительным такое решение УФАС России по Хабаровскому краю, с обязанием ФАС России, в силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ, исключить из реестра недобросовестных поставщиков соответствующие сведения в отношении заявителя и его учредителя. 

Довод  ФГКУ «Пограничное управление ФСБ» о том, что  пункт 8  Положения,  утвержденного Постановлением Правительства  Российской Федерации  от 15.04.1995 № 333  предусматривает  возможность  поставщику осуществлять  деятельность еще 60 дней после истечения срока действия лицензии, при наличии факта ограничения доступа работников общества на объекты после 21.03.2019 заказчиком, не принимается арбитражным судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта

Иные доводы заявителей апелляционных  жалоб выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении, сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

При данных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционных  жалоб не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края  от  03 февраля  2020 года по делу № А73-22821/2019  оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийЕ.В. Вертопрахова

Судьи И.А. Мильчина

        А.П. Тищенко