Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-16933/2019

г. Владивосток

12 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 февраля 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии», Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

апелляционные производства № 05АП-9316/2019, 05АП-9539/2019

на решение от 13.11.2019 

судьи Е.И. Андросовой 

по делу № А51-16933/2019 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Приморский центр Микрохирургии глаза» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения №5736/06 от 09.07.2019, 

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии»: ФИО2 по доверенности от 14.03.2019, сроком действия до 14.03.2020, паспорт, диплом ИВС 0587585;

от общества с ограниченной ответственностью «Приморский центр Микрохирургии глаза»: ФИО3 по доверенности от 18.12.2019, сроком действия на 3 года, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: не явились;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Приморский центр Микрохирургии глаза» (далее – заявитель, ООО «Приморский центр Микрохирургии глаза»)  обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган,  УФАС по Приморскому краю) об оспаривании решения от 09.07.2019 по делу №5736/06.

            Одновременно заявитель в целях восстановления нарушенного права просил суд обязать УФАС по Приморскому краю возбудить и рассмотреть дело по заявлению общества  вх.№5307 от 01.07.2019.

           Решением суда от 13.11.2019 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Кроме того, суд взыскал с Управления в пользу заявителя судебные расходы по уплате госпошлины по заявлению в сумме 3000 руб.

           Третье лицо, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

           В доводах жалобы указывает на то, что в качестве подтверждения своего вывода суд в своем решении ссылается на общедоступные сведения из сети Интернет. Считает, что в данном случае судом была нарушена статья 71 АПК РФ, поскольку заявитель жалобы считает недопустимым, что суд для установления наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства в ходе рассмотрения настоящего дела, в качестве доказательств ссылается на информацию из Интернета, более того с помощью этой информации обосновывает свои выводы о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства и отменяет решение антимонопольного органа, таким образом напрямую нарушая права третьего лица, автоматически устанавливая вину в административном правонарушении по части 8 статьи 24 Закона о рекламе, что может в дальнейшем привести к привлечению к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

           В свете руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, информация, почерпнутая из Интернета, должна признаваться в качестве допустимого доказательства, и что касается существа этой информации, то она должна оцениваться судами с точки зрения относимости, достаточности и достоверности. Разумеется, при этом должны учитываться специфические особенности информации в Интернете. В данной ситуации, информация может быть собрана путем осмотра сайта с фиксированием его результатов в протоколе, чего судом не было сделано. 

           Суд установил, что в рекламе раскрыто содержание конкретных методов лечения. Во время рассмотрения дела суд ни разу не поинтересовался у третьего лица, что означает изображение на рекламном щите, а произвольно оценил дизайн. Тем самым, суд нарушил требования статей 8 и 9 АПК РФ. Третье лицо полагает, что размещенная по его заказу реклама не попадает под запрет, установленный в части 8 статьи 24 Федерального закона от 1З.03.200б №38-ФЗ «О рекламе».

           Объектом рекламирования в рассматриваемом случае была не реклама конкретного метода диагностики и лечения, с раскрытием преимуществ данного метода и его эффективности, а реклама медицинской услуги. Кроме того, на рекламном щите рекламируется непосредственно медицинская услуга лазерная коррекция зрения, включающая подвиды медицинских услуг: Fеmtо-LASIК, LASIK и ReLEx SMILE. Информацию о преимуществах данных медицинских услуг и их эффективности реклама не содержит. Cуть данных подвидов медицинских услуг заключается не в размерах разрезов, а в выполнении определенного вида разрезов (с формированием и без формирования роговичного лоскута, а не в размерах разрезов). Ключевым отличием ReLEx SMILE является возможность коррекции зрения без необходимости формирования лоскута, выполняемого при проведении коррекции зрения LASIK.

           Поскольку из закона не ясно, каким образом должны рекламироваться медицинские услуги, и с учетом общего принципа рассмотрения административных споров – любые сомнения толкуются в пользу лица, в отношении которого ведется производство по делу, то возбуждение дела по части  8 статьи 24 Закона о рекламе не допускается. 

           Управление также не согласилось с принятым решением и подало апелляционную жалобу, просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

           В доводах  жалобы указывает на то, что заявление, поступившее от ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» на действия ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии» рассматривалось в рамках законодательства Российской Федерации о рекламе (таким законом является Федеральный закон от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе».

           Суд в своем решении указал, что им установлено наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (таким законом является Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»). При этом решение суда не содержит выводов о возможном нарушении, в какой либо части ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии» антимонопольного законодательства. Таким образом, решение суда является необоснованным.

           Реклама, в которой раскрывается содержание того или иного метода профилактики, способа или приема диагностики, лечения и медицинской реабилитации, подпадает под запрет, установленный частью 8 статьи 24 ФЗ «О рекламе». Однако в рассматриваемом случае, ООО «Приморским центром лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии» в содержательной части указаны методы лечения, а именно: «FЕМТО/LASIK» и «SMILE», где объектом рекламирования выступает не реклама конкретного метода диагностики и лечения с раскрытием преимуществ данного метода и его эффективности, а реклама медицинской услуги с указанием на предупреждение о наличии противопоказаний к их использованию, необходимостью ознакомления с инструкцией по применению или консультацией специалистов.

           Таким образом, по мнению Управления, рассматриваемые действия общества не нарушают положений Федерального закона «О рекламе» и, следовательно, не влекут административной ответственности, в связи с чем, ООО «Приморский центр микрохирургии дела» было отказано в возбуждении дела.

           Вышеизложенное, подтверждается разъяснениями, указанными в отказе в возбуждении дела (нсх. № 5736/06 от 09.07.2019), а именно: письмом Федеральной антимонопольной службы от 25.09.2017 №АК/65861/17 «О рекламе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации», судебной практикой, в частности, пунктом 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №2 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017.

           В судебном заседании представители Управления и третьего лица доводы апелляционных жалоб поддержали.

           Представитель заявителя на доводы жалоб возразил, считает решение суда законным и обоснованным.

           Из материалов дела судом установлено следующее.

           В УФАС по Приморскому краю  поступило обращение ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» (вх. № 5307 от 01.07.2019)  с приложенным фотоматериалом о нарушении ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии» требований части 8 статьи 24 Закона «О рекламе», выразившемся в том, что на территории г.Владивостока на автомагистрали А370, в районе съезда с моста «Вторая речка» по направлению движения «в город» и в районе ул.Котельникова д.6, 6А, установлены рекламные баннеры, которые содержат информацию о современных технологиях, а также о способах и методах лечения «FEMTO/LASIK» и «SMILE».

           Управлением при рассмотрении данного заявления и при анализе содержательной части распространяемой ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии» рекламной информации не выявлено признаков нарушения требований Закона «О рекламе».

           Управление посчитало, что рассматриваемая рекламная информация соответствует требованиям части 3 и части 7 статьи 24 Закона «О рекламе», а указание ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии» в медицинской рекламе своих методов лечения, а именно: «FEMTO/LASIK» и «SMILE» не нарушают требования части 8 статьи 24 Закона «О рекламе», поскольку данные понятия, а также сама процедура не раскрывает содержание того или иного метода.

           УФАС по Приморскому краю  по результатам рассмотрения заявления приняло решение от 09.07.2019 №5736/06 об отказе в возбуждении дела в отношении ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии» по заявлению о нарушении Закона «О рекламе» в связи с отсутствием   признаков его нарушения.

           Заявитель, полагая, что решение №5736/06  от 09.07.2019 об отказе в возбуждении дела,  не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

           Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

           Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

           Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на государственный орган, должностное лицо.

           В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства является ФАС России.

           Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом №38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе» (далее – Закон №38-ФЗ, Закон о рекламе).

           Согласно статье 33 Закона о рекламе, антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

           Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 №508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Правила №508). 

           Пунктом 2 Правил также предусмотрено, что дела возбуждаются и рассматриваются антимонопольным органом, помимо прочего, по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

           Приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2012 №711/12 утверждён Административный регламент по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Административный регламент). 

           В силу пункта 1.4 названного регламента предметом государственного надзора является соблюдение законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - законодательство о рекламе) федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

           Антимонопольным органом возбуждаются и рассматриваются дела в том числе, по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

           В статье 3 Закона №38-ФЗ предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

           В статье 5 Закона №38-ФЗ установлены общие требования к рекламе, а именно: реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

           Исходя из анализа приведенных нормативных положений, целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Закон не предъявляет требования указать всю существенную информацию, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) восприятие о соответствующей продукции (товаре, услуге).

           На основании части 7 статьи 24 Закона №38-ФЗ реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Эти требования не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

           Частью 8 статьи 24 Закона о рекламе установлено, что реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

           Под медицинской услугой согласно пункту 4 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 №323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» понимается медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

           В соответствии с Перечнем работ (услуг), составляющих медицинскую деятельность, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 №291, к медицинским услугам, в числе других, относятся медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

           Таким образом, из анализа приведенных правовых норм следует, что к медицинским услугам относятся, в том числе лечение заболеваний, однако реклама методов лечения, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе, как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

           В соответствии с подпунктом «б» пункта 17 Правил №508, антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

           Как следует из материалов дела, Управление, оценив спорную рекламу, признало ее соответствующей  требованиям части 3 и части 7 статьи 24 Закона №38-ФЗ и на этом основании приняло решение об отказе в возбуждении дела.

           Оценив выводы Управления, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения, суд первой инстанции правомерно признал их необоснованными исходя из следующего. 

           Как видно из материалов дела, по состоянию на 17.06.2019 ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии» распространялась следующая рекламная информация, размещенная на баннерах:

           1. «Лазерная коррекция зрения, детская офтальмология, удаление катаракты 29 000 рублей. Современные технологии», с  графическим изображением двух помидоров с разрезами разных размеров, над которыми указано 20 мм и 2 мм; под ними расположены надписи FEMTO/LASIK (Фемто/Ласик) и SMILE (Смайл); справа от помидора со сведениями 2 мм SMILE расположен знак «галочка»;

           2. «Удаление катаракты 29 000 рублей; лазерная коррекция зрения», с графическим изображением двух помидоров с разрезами разных размеров, над которыми указано 20 мм и 2 мм; под ними расположены надписи FEMTO/LASIK (Фемто/Ласик) и SMILE (Смайл).

           В обоих случаях указано, что имеются противопоказания, необходима консультация специалиста.  

           Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Закона о рекламе).

           Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона о рекламе).           

           Судом установлено и не оспаривается третьим лицом, что размещение и распространение рассматриваемой рекламы осуществлено в интересах ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии» в целях продвижения на товарном рынке оказываемых им услуг. 

           Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 13.10.2017г. №804н (далее - Приказ), зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 7 ноября 2017 г., № 48808, утверждена номенклатура медицинских услуг (далее - Номенклатура), которая представляет собой систематизированный перечень кодов и наименований медицинских услуг в здравоохранении. Код услуги состоит из буквенно-цифрового шифра от 8 до 11 (12) знаков. Первый знак обозначает раздел услуги, второй и третий знаки - тип медицинской услуги, четвертый и пятый (шестой) знаки - класс медицинской услуги (анатомо-функциональная область и/или перечень медицинских специальностей), с шестого по одиннадцатый знаки (с седьмого по двенадцатый) - вид, подвид услуги. 

           Раздел «A» включает медицинские услуги, представляющие собой определенные виды медицинских вмешательств, направленные на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющие самостоятельное законченное значение. 

           Тип медицинской услуги Раздела "A" 16 - оперативное лечение, 22- лечение с помощью лучевого (звукового, светового, ультрафиолетового, лазерного) воздействия. Класс раздела "A" (от 01 до 31) обозначают анатомо-функциональную область, при этом  26 -органы зрения. 

           Такая медицинская услуг либо подвид медицинских услуг,  как лазерная коррекция зрения, FEMTO/LASIK и  SMILE,  Приказом не предусмотрены.

           В разделе "A" Номенклатуры под кодом А16.26.046  поименована медицинская услуга   (тип услуги-оперативное лечение) - "Кератэктомия" (001 - «Эксимерлазерная фототерапевтическая кератэктомия»,  002 - «Эксимерлазерная фоторефракционная кератэктомия»),  под кодом А22.26.014 -  (тип услуги: лечение с помощью лучевого (звукового, светового, ультрафиолетового, лазерного) воздействия) -  «Лазерная рефракционная кератопластика».

           При таких обстоятельствах, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что указанные в рассматриваемой рекламе FEMTO/LASIK и  SMILE не являются медицинскими услугами, а представляют собой методы лечения органов зрения с помощью лазерного воздействия, каждый из которых имеет свои особенности, преимущества, риски. 

           При этом суд первой инстанции, при рассмотрении настоящего спора использовал общедоступные сведения относительно рекламируемых  процедур и установил, что при методе лечения FEMTO/LASIK  требуется формирование роговичного лоскута и последующая обработка стромы роговицы (абляция) с помощью лазера. Метод лечения SMILE предусматривает использование лазера, который за один этап формирует оптическую линзу в строме роговицы и небольшой разрез для её удаления.

           При LASIK воздействие производится непосредственно - на внутренние слои, которые предварительно обнажаются касательным срезом хирургического инструмента и отгибанием полученного клапана, а при SMILE - на внутренние слои через малый разрез, без формирования клапана.

           К преимуществам и особенностям методов относится то, что метод FEMTO/LASIK   требует кругового разреза роговицы около 20 мм, при процедуре SMILE достаточно лишь небольшого разреза роговицы 2 - 4 мм.           Коллегия отмечает, что суд, включив в предмет исследования рекламу процедуры лазерного воздействия FEMTO/LASIK и  SMILE с целью выяснения, в чем заключаются данные методы, являются ли они медицинской услугой, способом диагностики, либо методом лечения был вправе воспользоваться общедоступными информационными ресурсами информационно-коммуникационной сети Интернет, поскольку действующее процессуальное законодательство не содержит запрета на использование арбитражным судом данного источника информации,  наряду с другими доказательствами по делу, представленными участниками судебного процесса.

           Таким образом, отклоняя доводы жалобы третьего лица в данной части, коллегия также отмечает, что возражая против использования судом сведений из сети Интернет, заявитель жалобы в то же время не указал, в чем заключается ошибочность выводов суда относительно различий в методах лечения с помощью лазерного воздействия FEMTO/LASIK, SMILE. 

           Оценивая содержание рекламы, размещенной на рассматриваемых рекламных баннерах, суд первой инстанции обоснованно отметил, что объектом рекламирования в рассматриваемом случае была не реклама медицинской услуги, а реклама конкретных методов лечения – методов  FEMTO/LASIK и SMILE, с раскрытием преимуществ данных методов и их эффективности.

           Вместе с тем, реклама, в которой раскрывается содержание того или иного метода лечения, подпадает под запрет, установленный частью 8 статьи 24 Закона №38-ФЗ.

           Данный вывод следует из пункта 8 Обзор судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.12.2017, пункта 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №2 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017 со ссылкой на определение Верховного Суда Российской Федерации №308- АД16-10650 от 20.02.2017.

           Между тем, распространение такой рекламы допускается только в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и направлено на защиту потребителей, не обладающих специальными знаниями в области медицины.

           С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о несоответствии рекламы, размещенной ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии», требованиям Федерального закона «О рекламе», соответственно, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для отказа в возбуждении дела в отношении указанного лица по заявлению ООО «Приморский центр микрохирургии глаза».

           Поскольку решение Управления об отказе в возбуждении дела №5736/06  от 09.07.2019 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы ООО «Приморский центр микрохирургии глаза» в сфере экономической деятельности, данные обстоятельства в силу части 2 статьи 201 АПК РФ влекут удовлетворение заявленных требований.

           Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

           По смыслу главы 24 АПК РФ избираемый судом способ устранения нарушений прав является средством устранения последствий, допущенных в результате неправомерного поведения заинтересованного лица. Вывод о конкретном способе устранения допущенных нарушений прав и законных интересов суд делает на основании установленных обстоятельств дела и доказательств, представленных сторонами. Кроме того, такой способ должен быть определен исходя из критериев необходимости, достаточности и соразмерности средств, направленных на устранение нарушений, допущенных изданием спорного ненормативного правового акта (совершения неправомерных действия либо бездействия).

           Таким образом, рассматривая споры в порядке главы 24 АПК РФ, суд при вынесения решения обязан указать конкретный способ устранения нарушения прав и законных интересов заявителя, при этом, суд не связан с требованиями заявителя о способе восстановления нарушенного права. Определение способа восстановления нарушенного права является прерогативой суда.

           Учитывая обстоятельства настоящего спора и предмет заявленных требований, коллегия считает соразмерным и адекватным способом устранения нарушения прав и законных интересов заявителя возложение на  Управление обязанности в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации, рассмотреть вопрос о возбуждении дела по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

           Отклоняя доводы жалобы Управления о необоснованности решения суда в связи с отсутствием указания в нем выводов о возможном нарушении в какой либо части ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии» антимонопольного законодательства, коллегия исходит из того, что в рассматриваемом случае предметом проверки является соблюдение третьи лицом требований законодательства о рекламе.

           Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить судебный акт, апелляционные жалобы не содержат, в силу чего удовлетворению не подлежат.

           При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб ООО «Приморский центр лазерной коррекции зрения и офтальмохирургии» и УФАС по Приморскому краю, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

           Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

           С учетом итогов рассмотрения настоящего спора, возложение на Управление судебных расходов заявителя в виде оплаты государственной пошлины  по заявлению соответствует части 1 статьи 110 АПК РФ. По этой же причине судебные расходы по уплате государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на третье лицо.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 13.11.2019  по делу №А51-16933/2019  оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная

А.В. Пяткова