ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-9999/2023

г. Челябинск

29 августа 2023 года

Дело № А47-12565/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2023 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабиной О.Е., 

судей Баканова В.В., Напольской Н.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционная сервисная компания» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 26.05.2023 по делу № А47-12565/2022.

 

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционная сервисная компания» - ФИО2 (доверенность № 58 от 06.09.2022 сроком действия один год, паспорт, диплом, свидетельство о перемене имени),

Федерального государственного бюджетного учреждения «Центральное жилищно-коммунальное управление» Министерства обороны Российской Федерации - ФИО3 (доверенность № 1397/8 от 05.05.2023 до 09.12.2023, № 1343 от 05.12.2022 до 09.12.2023, паспорт, диплом), ФИО4 (доверенность № 1395 от 19.01.2023 до 09.12.2023, паспорт, диплом).

 

Общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционная сервисная компания» (далее – ООО «ИСК», истец, Общество, податель апелляционной жалобы) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к Федеральному государственному бюджетному учреждению «Центральное жилищно-коммунальное управление» Министерства обороны Российской Федерации в лице жилищно-коммунальной службе № 16 г. Оренбурга (далее – ФГБУ «ЦЖКУ» Минобороны РФ, ЖКС № 16, Учреждение, ответчик) с исковыми требованиями об обязании Федерального государственного бюджетного учреждения «Центральное жилищно-коммунальное управление» Министерства обороны Российской Федерации заключить соглашение о порядке расчетов по договорной цене за оказанные услуги/ потребленные ресурсы к государственному контракту на условиях, изложенных в проекте соглашения по тарифу 5 656 руб. 92 коп. за 1 Гкал, без НДС с 01.01.2022 по 31.12.2022 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определениями Арбитражного суда Оренбургской области от 12.10.2022, от 06.02.2023, от 15.03.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Министерство обороны Российской Федерации, общество с ограниченной ответственностью «Самарская энергосервисная компания», Департамент эксплуатационного содержания и обеспечения коммунальными услугами воинских частей и организаций Министерства обороны Российской Федерации, Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области, Департамент Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов (далее – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 26.05.2023 по делу № А47-12565/2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец с вынесенным судебным актом не согласился, обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, вынести по делу новое решение, в котором понудить ответчика заключить с ООО «ИСК» соглашение о порядке расчетов по договорной цене за оказанные услуги/потребленные ресурсы к Государственному контракту № 004-56ТЭ-01/22-МО от 29 декабря 2021 года на условиях, изложенных в проекте соглашения по тарифу 5 656 руб. 92 коп. за 1 Гкал, без НДС с 01.01.2022 по 31.12.2022; взыскать с ответчика в пользу истца  расходы на оплату государственной пошлины в размере 6000 руб., расходы на оплату государственной пошлины в размере 3000 руб.

В качестве обоснования доводов апелляционной жалобы истец указал, что выводы суда о неисполнении истцом условий, предусмотренных частью 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела и исследованными доказательствами.

Податель жалобы ссылается на то, что истец был обязан начать и продолжать отопление и горячее водоснабжение объектов ответчика, поскольку поставлен в зависимость от ответчика. Кроме того, истец ссылается на недопущение остановки/прекращения концессионной деятельности.

Также, ООО «ИСК» полагает, что ответчик получал возможность производить оплату истцу из бюджета хотя бы в размере согласованного контрактом минимального тарифа.

Податель апелляционной жалобы отмечает, что на протяжении всего времени действия договора, который  до настоящего времени не расторгнут, истец пытался урегулировать с ответчиком соглашение о цене тарифа и соответственно о цене договора.

Тариф в рамках указанного Госконтракта определен на основании соглашения о порядке расчетов по договорной цене, подписанному вместе с Госконтрактом и, составляет с 01.01.2022 по 30.06.2022 – 1258 руб. 80 коп., с 01.07.2022 по 31.12.2022 – 1309 руб. 15 коп. Данный тариф, изначально согласованный сторонами в Госконтракте установлен ответчиком истцу без приведения какого-либо обоснования цены (тарифа), как применяемый ранее ответчиком. Возражать либо предоставить мотивированное обоснование своей цены истец на момент заключения Госконтракта не мог, поскольку имел возможность сделать это (предоставить обосновывающие документы) только по истечению налогового периода, после сдачи налоговой и бухгалтерской отчетности (после 1 апреля 2022 года).

Податель апелляционной жалобы отмечает, что истцом суду и ответчику представлены полные расчеты тарифов, а также все обосновывающие расчеты документы, в том числе расчеты в обоснование величины тарифов, определенных экспертом. При этом ответчик не представил какого-либо контррасчета, обосновывающего предлагаемый им тариф. 

Кроме того, истец полагает, что суд первой инстанции допустил ошибку, не приняв в качестве надлежащего доказательства экспертное заключение, которое составила лицензированный эксперт ИП ФИО5 от 07.07.2022.

Помимо изложенного, ссылается на то, что в рассматриваемом деле спор идет в отношении нерегулируемого тарифа на тепловую энергию (мощность), который устанавливается не Федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов, а по договорной цене (соглашение сторон).

Также, ООО «ИСК» отмечает, что ответчик за защитой своих интересов не обращался в органы ФАС.

В связи с изложенным, истец считает, что тариф на предмет рассматриваемого государственного контракта не требует государственного регулирования и может устанавливаться и пересматриваться соглашением сторон.

ООО «ИСК» обращает внимание на то, что суд не принял во внимание судебную практику по аналогичным делам.

Лица, участвующие в деле, уведомлены о дате, времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», третьи лица представителей в судебное заседание не направили.

До начала судебного заседания от Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области поступило ходатайство о рассмотрении дела его отсутствие, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, проверив уведомление третьих лиц о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, с учетом положений части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся представителей третьих лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства. 

В соответствии со статьями 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом надлежащего извещения, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

19.07.2023 в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство ответчика об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи между Арбитражным судом Оренбургской области и Восемнадцатым арбитражным апелляционным судом.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса могут участвовать в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при условии заявления ими соответствующего ходатайства и при наличии в арбитражных судах технической возможности осуществления видеоконференц-связи.

Учитывая в рассматриваемом случае отсутствие в Восемнадцатом арбитражном апелляционном суде технической возможности осуществления видеоконференц-связи 23.08.2023 в 09 час. 40 мин., ходатайство ответчика об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи отклонено.

Кроме того, в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд 26.07.2023 поступило ходатайство ответчика об участии в судебном заседании, назначенном на 23.08.2023 в 09 час. 40 мин., путем использования системы веб-конференции.

В соответствии с частью 1 статьи 153.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса могут участвовать в судебном заседании путем использования системы веб-конференции при условии заявления ими соответствующего ходатайства и при наличии в арбитражном суде технической возможности осуществления веб-конференции.

Рассмотрев данное ходатайство, проверив наличие организационных и технических возможностей проведения судебного заседания, назначенного на 23.08.2023 в 09 час. 40 мин., с использованием системы веб-конференции, в том числе с учетом свободного места в графике суда по проведению судебных заседаний таким способом, суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство в связи с отсутствием технической возможности осуществления веб-конференции. 

До начала судебного заседания от Министерства обороны Российской Федерации, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области поступили отзывы на апелляционную жалобу, с доказательством направления в адрес лиц, участвующих в деле.

Апелляционный суд, принимая во внимание мнение представителей истца и ответчика, руководствуясь положениями пункта 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приобщил отзыв к материалам дела.

Представитель истца в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили приобщить к материалам дела отзыв на апелляционную жалобу.

Апелляционный суд, принимая во внимание мнение представителя истца, приобщил отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В порядке, предусмотренном частью 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции проинформировал и поставил на обсуждение лиц, участвующих в деле, участвующих в судебном заседании, представителей истца и ответчика вопросы возможного наличия в материалах дела информации, которая может быть отнесена к охраняемой законом тайне, и разъяснил им право подать соответствующее заявление ходатайство, а также последствия разрешения такого ходатайства, в части перехода в закрытое судебное заседание.

Лицами, участвующими в деле, заявлено об отсутствии сведений и документов, которые бы препятствовали открытому судебном разбирательству, просили продолжить рассмотрение дела в общем порядке.

Поскольку переход к осуществлению разбирательства в закрытом судебном заседании возможен только по инициативе участвующего в деле лица, тогда как стороны пояснили об отсутствии необходимости переходить в закрытое судебное заседание, рассмотрение апелляционной жалобы истца продолжено в открытом судебном заседании.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.07.2021 между Министерством обороны Российской Федерации (Концедент) и ООО «ИСК» (Концессионер) заключено Концессионное соглашение в отношении объекта «Система теплоснабжения объектов Министерства обороны Российской Федерации, расположенных на территории Оренбургской» №370/7/КС-3, согласно которому Концессионер обязуется за свой счет и (или) за счет привлеченных средств создать и (или) реконструировать в соответствии с Приложением № 3 «Задание и основные мероприятия по созданию и (или) реконструкции объектов теплоснабжения (котельных), входящих в состав объекта Концессионного соглашения» (далее - Задание) имущество, состав и описание которого приведены в разделе 2 настоящего Концессионного соглашения, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать Концеденту (далее - Объект Концессионного соглашения) и осуществлять с использованием (эксплуатации) Объекта Концессионного соглашения, деятельность по производству, передаче, распределению тепловой энергии и осуществлению горячего водоснабжения в границах дислокации объектов системы теплоснабжения Минобороны России, расположенных на территории Оренбургской области (пункт 1.1 Концессионного соглашения).

 Объектом Концессионного соглашения является технологически связанное между собой недвижимое и движимое имущество, относящееся к 12 (двенадцати) объектам теплоснабжения Министерства обороны Российской Федерации, расположенных на территории Оренбургской области и предназначенное для осуществления Концессионером деятельности, указанной в пункте 1.1. настоящего Концессионного соглашения (пункте 2.1 Концессионного соглашения).

Сведения о составе, описании и о технико-экономических показателях Объекта Концессионного соглашения приведены в Приложении № 1 «Адресный перечень объектов теплоснабжения и технико-экономические показатели» и № 2 «Состав и описание зданий, сооружений и иного имущества Объекта Концессионного соглашения» (далее - Иное имущество) настоящего Концессионного соглашения (пункт 2.2 Концессионного соглашения).

Согласно пункту 9.1 Концессионного соглашения, Концессионное соглашение вступает в силу со дня его подписания. Если Концессионное соглашение не прекращается досрочно, срок действия Концессионного соглашения составляет 15 лет с даты заключения Концессионного соглашения (далее - Срок действия Концессионного соглашения).

Срок действия Концессионного соглашения может продлеваться с согласия Концессионера в случаях, установленных законодательством Российской Федерации и определенных Концессионным соглашением.

Согласно акту приема-передачи (приложение № 5 к концессионному соглашению) ООО «ИСК» приняло от Министерства обороны Российской Федерации котельную № 14, расположенную по адресу: 

<

...>, в/г 28.

Между ответчиком (Заказчик) и истцом (Исполнитель) заключен государственный контракт на оказание услуг теплоснабжения для нужд ответчика в 2022 году, согласно пункту 2.1 которого Исполнитель, действующий в порядке реализации условий соглашения от 01.07.2021 в отношении объекта «Система теплоснабжения объекта Министерства обороны Российской Федерации, расположенных на территории Оренбургской области», обязуется поставить (отпустить) объектам тепловую энергию в горячей воде получателю услуг через присоединенную тепловую сеть тепловую энергию для нужд отопления (далее, также - тепловая энергия).

Согласно пунктам 2.2., 2.3. контракта заказчик обязуется оплачивать тепловую энергию установленного качества в объеме, определенном настоящим контрактом, в сроки, порядке и размере, которые предусмотрены настоящим контрактом, соблюдать в соответствии с настоящим контрактом режим теплоснабжения, а также обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении теплопотребляющих установок и исправность используемых им приборов учета.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта датой начала оказания услуг теплоснабжения является 01.01.2022.

Согласно пункту 4.1 контракта цена контракта составляет 1 200 892 руб. 29 коп., в том числе НДС по ставке 20 % - 200 148 руб. 72 коп.

Исполнитель является плательщиком НДС, в связи с чем при определении цены контракта тариф облагается НДС.

Согласно пунктам 4.2., 4.3.1. расчет стоимости теплоснабжения производится по тарифам, установленным в порядке соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Регулируемые тарифы на теплоснабжение согласовываются сторонами утверждаются в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, нерегулируемые - определяются соглашением сторон в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Цена на теплоноситель определяется соглашением сторон на соответствующий расчетный период в соответствии с формулами, определенными в Стандартах качества обслуживания единой Теплоснабжающей организацией потребителей тепловой энергии, в следующем порядке: для второго полугодия 2022 и далее для второго полугодия каждого последующего календарного года - как произведение тарифа на теплоноситель для первого полугодия 2022, утвержденного органом регулирования, и накопительного индекса Заказчикских цен, рассчитанного для соответствующего календарного года к 2021 в соответствии с формулами, определенными в Стандартах качества обслуживания единой Теплоснабжающей организацией потребителей тепловой энергии.

Согласно пункту 4.5. цена контракта может быть изменена по соглашению сторон. 

Согласно пункту 5.1 контракта, оплата по настоящему контракту осуществляется заказчиком по тарифам на теплоснабжение, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании цен (тарифов). По котельным с нерегулированной ценой (тарифами), определяется соглашением сторон согласно части 2.1. статьи 8 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» и составляет:

Оплата по Контракту осуществляется в российских рублях за счет средств федерального бюджета, предусмотренных на указанные цели Министерству обороны Российской Федерации на соответствующий финансовый год.

Оплата осуществляется с лицевого с чета Заказчика на расчетный счет Исполнителя. Датой оплаты оказанных услуг считается дата зачисления денежных средств на расчётный счёт Исполнителя. 

Оплата за оказанные услуги осуществляется Заказчиком в следующем порядке:

до 18 числа текущего месяца - промежуточный платеж в размере 30% плановой общей стоимости тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, на основании выставленного Исполнителем счета на оплату;

в течение 30 (тридцати) банковских дней осуществляется оплата за фактически потребленные в истекшем месяце тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель с учетом средств, ранее внесенных Заказчиком, после предоставления Исполнителем Заказчику оригиналов следующих документов:

счета в 1 (одном) экземпляре; счета-фактуры в 1 (одном) экземпляре; акта оказанных услуг по форме, установленной в 2 (двух) экземплярах.

Истец ссылается на то, что тариф в рамках указанного контракта определен на основании соглашения о порядке расчетов по договорной цене (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, подписанного вместе с контрактом и составляет с 01.01.2022 по 30.06.2022 - 1258 руб. 80 коп., с 01.07.2022 по 31.12.2022 - 1309 руб. 15 коп.

Поскольку, по мнению истца, рассматриваемые тарифы не являются достаточными для концессионной деятельности истца, для надлежащей эксплуатации источников (производства) тепловой энергии, с целью выявления экономически обоснованного тарифа, истцом заключен договор с ИП ФИО5 от 07.07.2022, и согласно полученному заключению специалиста экономически обоснованным является тариф 5 656 руб. 92 коп. 

В адрес ответчика истец направил 28.02.2023 № 109 соглашение о порядке расчетов по договорной цене, экспертное заключение, договор (т.2, л.д. 5).

Ответчик возвратил без подписания соглашение о порядке расчетов по контракту №004-56ТЭ-01/22-МО от 29.12.2021, ссылаясь на то, что решение по установлению тарифа принимается на уровне головных организаций по согласованию с Департаментом эксплуатационного содержания и обеспечения коммунальными услугами воинских частей и организаций Минобороны России. Ранее доведенный тариф по нерегулируемым котельным с 01.08.2021 составил 1258 руб. 80 коп. (без НДС). Данный тариф применялся сторонами при расчетах до 01.07.2022, согласно письма ответчика от 01.10.2021 № 370/У/1/6/8836 при определении стоимости тепловой энергии по нерегулируемым котельным на 2022 год использован индекс потребительских цен в размере 104,0. В связи с тем, что не доведен тариф на 2022 год, с 01.07.2022 тариф за тепловую энергию отпущенную котельными, не подлежащими регулированию, принимался в размере 1309 руб. 15 коп. (без НДС).

Таким образом, по мнению истца, до настоящего времени экономически-обоснованный тариф не согласован и дополнительные соглашения к государственному контракту не подписаны.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Оценив представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе удовлетворении исковых требований.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав.

Согласно части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Арбитражный суд в соответствии с требованиями части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании имеющихся в деле доказательств устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

Требования истца подлежат рассмотрению арбитражным судом исходя из предмета и основания заявленного иска.

Как следует из материалов дела, настоящий спор обусловлен требованиями о заключении соглашения о порядке расчетов по договорной цене за оказанные услуги/ потребленные ресурсы к государственному контракту на условиях, изложенных в проекте соглашения по тарифу 5 656 руб. 92 коп. за 1 Гкал, без НДС на период с 01.01.2022 по 31.12.2022.

Истец заявляет свои требования на основании сложившихся между сторонами правоотношений в рамках государственного контракта, в связи с чем правоотношения сторон регулируются положениями статей 539, 544 и 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон № 190-ФЗ), Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон № 115-ФЗ).

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Одностороннее изменение условий обязательства действующим законодательством не предусмотрено.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно статье 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор теплоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

В силу части 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

По смыслу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами. 

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена названным Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с названным Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Если сторона, для которой в соответствии с названным Кодексом или иными правовыми актами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В силу статьи 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда согласно вышеуказанной норме права условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Отсутствие согласования спорных условий договора, являющихся в силу статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными, не позволяет считать договор заключенным до принятия судебного решения по этим условиям. Разрешением спора по существу достигается цель обращения истца в суд, восстанавливается право истца, нарушенное лицом, обязанным заключить договор, а также вносится определенность в правоотношения сторон.

В настоящем случае положения об энергоснабжении также распространяются на правоотношения по поставке тепловой энергии, с учетом существующих особенностей, которые связаны непосредственно с физическими свойствами такого ресурса, как тепловая энергия.

Также лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что в спорных правоотношениях по настоящему делу не затронуты вопросы снабжения коммунальными услуги многоквартирных жилых домов, жилых домов.

Согласно пункту 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке). При заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт. 

Согласно пункту 29 статьи 93 Закона № 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком при заключении договора энергоснабжения или договора купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 22 Закона № 44-ФЗ начальная (максимальная) цена контракта и в предусмотренных Законом № 44-ФЗ случаях цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяются и обосновываются заказчиком, в том числе посредством применения тарифного метода.

Из части 8 рассматриваемой статьи следует, что тарифный метод применяется заказчиком, если в соответствии с законодательством Российской Федерации цены закупаемых товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд подлежат государственному регулированию или установлены муниципальными правовыми актами. В этом случае начальная (максимальная) цена контракта, цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяются в соответствии с установленным тарифом (ценой) на товары, работы, услуги.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

По общему правилу изменение существенных условий контракта в ходе его исполнения не допускается, за исключением определенных в Законе № 44-ФЗ случаев изменения контракта по соглашению сторон.

Вне зависимости от содержания конкурсной документации (контракта) по соглашению сторон можно изменить содержание контракта при изменении регулируемых государством цен (тарифов) (пункт 5 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

По общему правилу, установленному пунктом 4 части 1 статьи 8 Закона № 190-ФЗ, тарифы на тепловую энергию (мощность), поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям, подлежат государственному регулированию.

В соответствии с частью 9 статьи 15 Закона № 190-ФЗ оплата тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя осуществляется в соответствии с тарифами, установленными органом регулирования, или ценами, определяемыми соглашением сторон, в случаях, предусмотренных этим Законом.

Тарифы и цены в сфере теплоснабжения, которые подлежат регулированию, определены в части 1 статьи 8 Закона № 190-ФЗ.

Согласно части 2.1 статьи 8 Закона № 190-ФЗ соглашением сторон договора теплоснабжения и (или) договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, но не выше цен (тарифов) на соответствующие товары в сфере теплоснабжения, установленных органом регулирования в соответствии с основами ценообразования в сфере теплоснабжения и правилами регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации, определяются следующие виды цен на товары в сфере теплоснабжения, за исключением тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, реализация которых необходима для оказания коммунальных услуг по отоплению и горячему водоснабжению населению и приравненным к нему категориям потребителей:

1) цены на тепловую энергию (мощность), производимую и (или) поставляемую с использованием теплоносителя в виде пара теплоснабжающими организациями потребителям, другим теплоснабжающим организациям;

2) цены на теплоноситель в виде пара, поставляемый теплоснабжающими организациями потребителям, другим теплоснабжающим организациям;

3) цены на тепловую энергию (мощность), теплоноситель, поставляемые теплоснабжающей организацией, владеющей на праве собственности или ином законном основании источником тепловой энергии, потребителю, теплопотребляющие установки которого технологически соединены с этим источником тепловой энергии непосредственно или через тепловую сеть, принадлежащую на праве собственности и (или) ином законном основании указанной теплоснабжающей организации или указанному потребителю, если такие теплопотребляющие установки и такая тепловая сеть не имеют иного технологического соединения с системой теплоснабжения и к тепловым сетям указанного потребителя не присоединены теплопотребляющие установки иных потребителей. 

Частью 2.2 данной статьи установлено, что с 01.01.2018 цены, указанные в части 2.1 настоящей статьи, не подлежат регулированию и определяются соглашением сторон договора теплоснабжения и (или) договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, за исключением случаев: 

1) реализации тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, необходимых для оказания коммунальных услуг по отоплению и горячему водоснабжению населению и приравненным к нему категориям потребителей;

2) производства тепловой энергии (мощности), теплоносителя с использованием источника тепловой энергии, установленная мощность которого составляет менее десяти гигакалорий в час, и (или) осуществления поставки теплоснабжающей организацией потребителю тепловой энергии в объеме менее пятидесяти тысяч гигакалорий за 2017 год. 

В настоящем случае объекты производства тепловой энергии, в отношении которых заключено концессионное соглашение, государственный контракт не вовлечены в схему обеспечения тепловой энергией соответствующего муниципального образования, иного публично-правового образования, а предназначены для обеспечения конкретных объектов, согласованных сторонами, в силу чего, истцом обоснованно указано на то, что государственное регулирование его деятельности не осуществляется.

Вместе с тем, по мнению истца, указанное предоставляет ему право пересматривать ранее установленные соглашением сторон тарифы, в случае если на его стороне образуются некомпенсированные расходы, или влекут экономическую невыгодность для него той деятельности, которая им осуществляется, при этом, он ограничен в праве отказаться в одностороннем порядке от исполнения принятых обязательств.

Судебная коллегия в изложенной части, не оспаривая право любого добросовестного участника гражданского оборота, который надлежащим образом исполняет принятые обязательства, требовать соразмерной платы за его предоставление и эквивалентного возмещения за извлечение из его деятельности выгоды, вместе с тем, отмечает, что такое право не должно определяться исключительно по собственному волеизъявлению лица и основываться на любых его фактических расходах, но только относимых, экономически-обоснованных расходах, с учетом тех особенностей правового регулирования, в рамках которого соответствующие правоотношения возникли, и с учетом разумных, осмотрительных и добросовестных ожиданий, которые имелись у каждой стороны сделки при волеизъявлении на её заключение и по результатам свободной воли при вступлении в соответствующее обязательство.

В целях привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям принят Закон № 115-ФЗ, регулирующий отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

На основании части 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть заключено также по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 названного Закона (концессионеров) и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Закона, в порядке, установленном частью 4.2 - 4.10 и 4.12 данной статьи.

Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением (части 4.2 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

В статье 41 Закона № 115-ФЗ установлено, что по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, может предусматриваться концессионная плата. Размер такой платы не может превышать уровень, рассчитанный исходя из принципа возмещения концеденту расходов на уплату им в период срока действия концессионного соглашения установленных законодательством Российской Федерации обязательных платежей, связанных с правом владения объектом концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

При определении размера концессионной платы могут быть учтены не исполненные на момент принятия решения о заключении концессионного соглашения долговые денежные обязательства государственных и (или) муниципальных предприятий, учреждений, имущество которых передается в рамках концессионного соглашения, по оплате труда, энергетических ресурсов, обязательства по кредитным договорам, заключенным в целях финансирования мероприятий инвестиционных программ таких организаций, а также обязательства по уплате налогов и сборов в случае, если срок между датой возникновения соответствующих долговых обязательств и датой принятия решения о заключении концессионного соглашения составляет более двух лет. Размер долговых обязательств государственных и (или) муниципальных предприятий, учреждений, подлежащий учету при определении размера концессионной платы, устанавливается в решении о заключении концессионного соглашения.

Учет средств на компенсацию соответствующих расходов концессионера осуществляется в случае установления тарифов концессионера в порядке и размере, установленных нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, водоснабжения и (или) водоотведения.

Для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органа местного самоуправления, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, необходимо согласие антимонопольного органа, полученное в порядке и на условиях, которые установлены Правительством Российской Федерации. Указанное согласие требуется также в случае изменения условий концессионного соглашения по основаниям, предусмотренным частями 1, 3 и 4 статьи 20 настоящего Федерального закона. Для изменения условий концессионного соглашения в случаях, предусмотренных частью 3.1 статьи 13, частью 7 статьи 5, частью 3.1 статьи 44 и статьей 54 настоящего Федерального закона, предварительное согласие антимонопольного органа не требуется (часть 1 статьи 43 Закона № 115-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение или расторжение договора по решению суда по требованию одной из сторон возможно только при существенном нарушении договора другой стороной или в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Пунктом 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами, договор может быть изменен судом по требованию заинтересованной стороны по основаниям, предусмотренным пунктом 4 данной статьи, при одновременном наличии следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

В силу пункта 4 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях 

Согласно пункту 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В силу абзаца 1 пункта 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. 

В пункте 38 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 года № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» разъяснено, что требование о понуждении к заключению договора может быть удовлетворено судом при наличии у ответчика обязанности заключить такой договор. 

Названная обязанность и право требовать понуждения к заключению договора могут быть предусмотрены лишь Гражданским кодексом Российской Федерации либо иным федеральным законом или добровольно принятым обязательством (пункт 2 статьи 3, пункт 1 статьи 421, абзац первый пункта 1 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В рассматриваемом случае требование истца о понуждении заключения дополнительного соглашения обусловлено тем, что, по его мнению, установленный в рамках государственного контракта тариф, не является экономически обоснованным и не позволяет истцу реализовать цели, установленные концессионным соглашением (реконструкция и модернизация полученных объектов).

Оставляя вынесенный судебный акт без изменения, судебная коллегия с учетом фактических обстоятельств дела, доводов апелляционной жалобы и пояснений сторон, принимает во внимание следующие обстоятельства.

Спорные правоотношения по концессионному соглашению и государственному контракту в настоящем случае имеют взаимосвязанный характер, поскольку заключение концессионного соглашения истцом определило возможность истца в дальнейшем заключить и государственной контракт, так как именно посредством объектов, переданных истцу в рамках концессионного соглашения, им исполняются обязанности и реализуются права в рамках государственного контракта.

Из материалов дела следует, что государственный контракт заключен 29.12.2021 и в силу пункта 11.2 действует в период с 01.01.2022 по 31.12.2022.

В соответствии с пунктом 4.2. государственного контракта, в редакции протокола разногласий от 29.12.2021, расчет стоимости теплоснабжения осуществляются на основании Соглашения о порядке расчетов по договорной цене. 

Заключение соглашения о договорной цене обусловлено тем, что согласно протоколу совещания в Департаменте эксплуатационного содержания и обеспечения коммунальными услугами воинских частей и организаций Минобороны России (далее - ДЭС) от 19.10.2021 г. установлен тариф по котельным, неподлежащим государственному регулированию на период с 31.08.2021 по 30.06.2022 в размере 1258,80 руб./Гкал. Стоимость тепловой энергии (тариф) с 01 июля 2022 определяется соглашением сторон с учетом индекса-дефлятора, утвержденного Минэкономразвития России на 2022 год.

Между истцом и ответчиком 08.06.2022 заключено соглашение о порядке расчетов по договорной цене, в соответствии с которым стоимость услуги по теплоснабжению в период с 01.07.2022 по 31.12.2022 составляет 1 309 руб. 15 коп. Расчет указанной стоимости произведен в соответствии с прогнозом социально-экономического развития Российской Федерации на 2022 года и на плановый период 2023 и 2024 годов (одобрен Правительством РФ и опубликован в сентябре 2021 г. на сайте Минэкономразвития России economy.gov.ru) из расчета увеличения цены с 01 июля 2022 года на 4 %.

Вместе с тем, в рамках настоящего дела, истец полагает, что экономически обоснованным к периоду с 01.01.2022 по 31.12.2022 является тариф 5 656 руб. 92 коп.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, апелляционная коллегия принимает во внимание, что в подтверждение обоснованности заявленных требований ООО «ИСК» ссылается на представленное заключение, а также на решение арбитражного суда по иному спору, в рамках которого заключено соглашение о цене по тарифу - 5 584 руб. 12 коп. Иных доказательств, подтверждающих обоснованность размера запрошенного тарифа, истцом в нарушение требований статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Также, апелляционным судом дополнительно принимаются во внимание признаки непоследовательного поведения Общества, которое не только не подтверждает обоснованности заявленных требований, но и в последующем, в сравнение с первоначальными требованиями,  увеличивает период применения увеличенного тарифа до периода с 01.01.2022 по 31.12.2022, а в части запрошенного тарифа, практически в два раза увеличивает его размер, обосновывая такое повышение исключительно судебной практикой, которая для настоящего спора не является преюдициальной.

Так, обращение с иском реализовано истцом в августе 2022, то есть к указанному моменту, у истца, согласно его пояснениям в исковом заявлении имеется полное представление о его деятельности в первом полугодии 2022 года, в силу чего истцом указано, что тариф на период  с 01.01.2022 по 30.06.2022 в размере 1258 руб. 80 коп., а также тариф на период с 01.07.2022 по 31.12.2022 в размере 1309 руб. 15 коп., не является экономически обоснованным и не позволяет истцу реализовать цели, установленные концессионным соглашением, в силу чего, с целью расчета экономически обоснованного тарифа истцом заключен договор с ООО «СамараЭСКО» от 26.07.2021 на произведение расчета и обоснование тарифа. По результатам проведенных расчетов ООО «СамараЭСКО» установлено, что экономически обоснованным является тариф – 2 885 руб. 

В адрес ответчика четырежды (28.07.2022, 12.08.2022, 16.08.2022 и 19.08.2022) направлены дополнительное соглашение о порядке расчетов по договорной цене - 2885,00 руб. и сопроводительные с просьбой предоставить встречный расчет тарифа, в случае несогласия. Ответчик от подписания дополнительного соглашения отказался, встречный расчет не предоставил.

Вместе с тем, как ранее указывалось в настоящем постановлении, государственный контракт заключен сторонами 29.12.2021, соглашение о порядке расчетов по договорной цене 08.06.2022.

То есть в настоящем случае как на момент подписания соглашения о порядке расчетов по договорной цене 08.06.2022, так и на дату заключения государственного контракта 29.12.2021, у истца имелся заключенный договор с ООО «СамараЭСКО» от 26.07.2021 на произведение расчета и обоснование тарифа, однако требования о необходимости изменения стоимости тепловой энергии (тарифа), заявлены Обществом только после подписания соглашения о порядке расчетов по договорной цене 08.06.2022 (письма 28.07.2022, 12.08.2022, 16.08.2022 и 19.08.2022 – т.1, л.д. 83-86).

При этом из материалов дела следует, что первоначально, ссылаясь на результаты проведенных расчетов ООО «СамараЭСКО», истец указывал, что экономически обоснованным является тариф – 2885 руб., и такой тариф, как следует из искового заявления, будет позволять истцу реализовать цели, установленные концессионным соглашением.

Однако в последующем, в уточненном исковом заявлении (т.2, л.д. 1-3), истец изменил свою процессуальную позицию, с учетом получения другого заключения,  в силу чего стал полагать, что только стоимость в размере 5 656 руб. 92 коп. за 1 Гкал, без НДС, будет позволять истцу реализовать цели, установленные концессионным соглашением при этом просит распространить этот тариф на весь период с 01.01.2022 по 31.01.2022.

Вместе с тем, судебной коллегией учитывается, что оба указанных доказательства подготовлены по инициативе истца и им же представлены в дело, также разумно презюмировать, что указанные расчеты выполнялись специалистами на основании предоставленных самим истцом доказательств, при этом их целью было определить экономически-обоснованную величину, необходимую на компенсацию расходов истцу при осуществляемой им деятельности.

В пояснительной записке к расчету тарифа на 2022 год (т. 1, л. д. 89-105) по тарифу в размере 2885 руб., учтены данные 2021 года, плановые показатели последующих периодов по полезному отпуску, балансу тепловой энергии по котельным, статьи затрат (подконтрольны расходы, расходы на оплату налогов, сборов, на приобретение энергетических ресурсов, концессионная плата, арендная плата, отчисления на социальные нужды, топливо, электроэнергию, прочее.

В заключении по тарифу 5 656 руб. 92 коп. (находится в электронных материалах дела, поступило 16.02.2023 (т. 1, л. д. 149)), для проведения экспертизы эксперту поступили концессионное соглашение, финансово-тарифная модель в концессионном соглашении, исходные данные для расчета нормативов технологических потерь, для расчета нормативов удельного расхода топлива котельных, копии приказов тарифного органа об утверждении нормативов для котельных, копия тарифного дела по обоснованию стоимости Гкал тепла, данные о фактическом полезном отпуске за период – август-декабрь 2021, январь-июль 2022. Проведен сравнительный анализ данных, полезного отпуска, рассмотрен полезный отпуск, учтенный регулятором на 2022 год, определена средняя стоимость тепловой энергии по котельным, подлежащим регулированию, которая составила 1 132,02 руб./Гкал. 

По расчету эксперта норматив технологических затрат и потерь при передаче тепловой энергии от котельных, не подлежащих государственному регулированию, составил 479,599 Гкал, уровень экономически обоснованных подконтрольных расходов за 2021 год составил 3 923,26 тыс. руб., средний тариф на тепловую энергию на 2022 год составляет 1296,65 руб./Гкал, что недопустимо, в силу чего эксперт считает верным тариф в размере 5 656,92 руб./Гкал.

По каким причинам, в отношении одного и того же периода один и тот же запрос для расчетов получил не просто разные результаты, которые бы находились в пределах погрешности, величины корректировки, но значительно отличаются друг от друга (2885 руб. и 5 656 руб. 92 коп.), что составляет в процентом отношении 48,17%, истцом не аргументировано и не пояснено. По каким причинам истец пришёл к выводу о том, что наиболее достоверным является расчет на сумму 5 656 руб. 92 коп., а не на сумму 2885 руб., из материалов дела не следует, как и не следует обоснованности суммы 2 885 руб. 

В рассматриваемой спорной ситуации, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, при подтвержденном факте подписания истцом без разногласий в отношении рассматриваемого спорного периода соглашений о порядке расчетов по договорной цене, в порядке установленном сторонами, то обстоятельство, что ответчиками не заявлены критические замечания, не представлены контррасчеты по запрошенным истцом тарифам в рамках настоящего дела или досудебного урегулирования, не влияет на процессуальную обязанность истца доказать по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что указанные в соглашениях тарифы, не являются экономически-обоснованными, по каким причинам, поскольку именно истец просит фактически изменить ранее достигнутое соглашение, следовательно, именно истец обязан доказать, по каким конкретно причинам, которые не были ему известны и не должны были известны при подписании двусторонних соглашений, он полагает свои права нарушенными и какими достоверными и объективными доказательствами это подтверждается.

Между тем, доказательств обоснованности заявленного истцом тарифа, в материалы дела не представлено.

Следует также отметить, что концессионное соглашение в существующий на день рассмотрения спора судом первой инстанции редакции не ограничивается сроком действия 2022 год, следует, что им установлен предельный размер расходов истца на 2023, 2024 годы и далее, планируемые объемы валовой выручки, установлен базовый уровень операционных расходов, показатели энергосбережения и энергетической эффективности в сфере теплоснабжения, значения динамики изменения расходов, что указывает на то, что правоотношения запланированы на достаточно длительный период. 

Из пункта 4.7. государственного контракта следует, что цена этого контракта рассчитана с учетом условий концессионного соглашения.

Таким образом, у сторон имеется возможность для рассмотрения и в последующем вопросов ценообразования при заключения государственных контрактов на новые периоды, то есть в последующих правоотношениях сторон, с закладыванием в них размера компенсации предшествующих периодов, если указанное будет являться необходимым для целей установления обоснованного тарифа и соблюдения баланса интересов сторон.

Истцом приведены ссылки на судебную практику по делу № А55-8733/2022, которым требования истца удовлетворены, вместе с тем указанное дело рассматривалось в отношении иных объектов, расположенных на территории Самарской области, не в Оренбургской области. 

Кроме того ответчиком отмечено, истцом не опровергнуто, что в адрес ответчика поступило письмо Департамента по Оренбургской области, которым разъяснено, что средневзвешенные тарифы на тепловую энергию потребителям Оренбургской области составляют с 01.01.2022 1458,89 руб./Гкал, с 01.07.2022 – 1516,22 руб./Гкал, а в Самарской области такой тариф значительно выше. То есть уровни тарифов и расходов в различных регионах отличатся друг от друга и не могут служить объективным критерием, ориентиром для рассмотрения всех правоотношений на территории Российской Федерации.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно отметил, что представленное заключение тарифа на производство и передачу тепловой энергии на 2022 год, от котельной, оказывающей, услуги теплоснабжения, объектам Министерства обороны Российской Федерации, расположенных на территории Оренбургской области не может быть принято судом в качестве надлежащего доказательства, поскольку истец, являясь профессиональным участником правоотношений в области теплоснабжения, исходя из сложившейся ситуации на рынке, до заключения договора с ответчиком мог предвидеть возможность роста цен и соответственно невозможности исполнения обязательств перед ответчиком по установленной в договоре цене.

Вопросы нормативных и сверхнормативных потерь при передаче тепловой энергии, в том числе, связаны с тем, каким образом самим истцом будут осуществляться энергосберегающие мероприятия, которые заложены в концессионное соглашение, следовательно, указанные расходы во многом зависят от активности поведения самого истца при исполнении им обязательств, то есть, включают в себя не только объективные критерии, но и субъективные, следовательно, требуют не только формального несогласия со стороны с тарифом, но и предоставления им доказательств того, что с его стороны принятые обязательства исполняются надлежащим образом, в силу чего, его требование о повышении размера оплаты объективно, достоверно проверяемо и документально подтверждено. В настоящем случае, истцом не представлено ни доказательств того, что с его стороны все согласованные мероприятия реализованы, ни доказательств того, на основании анализа каких конкретно сведений, кроме получения альтернативных заключений специалистов, он пришёл к выводу, что осуществляемая им деятельность, фактически, а не предположительно, стала убыточной в связи с недостаточным размером оплаты, его необоснованностью, что влечет нарушение его законных прав и интересов.

В силу изложенного, ссылка истца на иную судебную практику не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку обстоятельства, установленные по данным делам, не являются преюдициальными при рассмотрении настоящего дела (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), по указанным делам имели место иные фактические обстоятельства, не связанные с фактическими обстоятельствами, установленными судом при рассмотрении настоящего дела. 

Таким образом, правовая позиция судов по другим делам, основанная на оценке иных доказательств, не влияет на оценку доказательств при рассмотрении настоящего дела. 

В аналогичном порядке, приводимые ответчиком ссылки на судебные акты по делам №№ А72-16606/2022, А57-30250/2022, А40-61293/2022 в обоснование правомерности их возражений, также не имеют характер преюдициальных.

Дополнительно апелляционный суд считает необходимым отметить, что в настоящем случае поставка по государственному контракту производится по нерегулируемым ценам, однако, указанное не исключает возможности принятия сведений о тарифах, установленных тарифным органом для аналогичных видов деятельности, для разрешения вопроса о размере экономически обоснованной стоимости услуг по нерегулируемой деятельности в качестве одного из аналогов.

Как указывалось выше, при рассмотрении настоящего спора, ответчик в качестве возражений на заявленные требования, к отзыву на уточненное исковое заявление приложил письмо Департамента Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов от 28.02.2023 №37/01-13/240, согласно которому на 2022 год средневзвешенный тариф на тепловую энергию, поставляемую потребителям Оренбургской области с учетом передачи (транспортировки) составил с 01.01.2022 - 1458,89 руб./Гкал (без НДС), с 01.07.2022 - 1516,22 руб./Гкал (без НДС), средневзвешенный тариф на питьевую воду (питьевое водоснабжение) с учётом инвестиционной составляющей составил с 0.1.01.2022 - 24,46 руб./куб.м (без НДС), с 01.07.2022 - 27,89 руб./куб.м (без НДС), средневзвешенный тариф на водоотведение с учётом инвестиционной составляющей составил с 01.01.2022 - 21,98 руб./куб.м (без НДС), с 01.07.2022 - 24,42 руб./куб.м (без НДС).

Таким образом, доводы истца о согласовании сторонами не экономически обоснованного тарифа, материалами дела не подтверждаются.

Следует также обратить внимание на то, что ответчиками в материалы дела предоставлен протокол № 6  от 31.01.2023 заседания комиссии в составе которой, в том числе, принимают участие Управляющий - ООО «Концессионная группа компаний» и ответчик. 

Указанный протокол ими утвержден без разногласий, и в соответствии с пунктами 3, 4 указанного протокола рассмотрены вопросы по договорной цене на тепловую энергию в горячей воде по 7 котельным Оренбургской области, не подлежащим государственному регулированию. По результатам, договорная цена на тепловую энергию считается путем индексации на 2022 год согласованной ННВ на 6% в соответствии с индексом потребительских цен, а выпадающие доходы ООО «ИСК» за 2021 год подлежат включению в течение 5 лет равными долями, начиная с 2023 года.

То есть, установленный соглашением сторон механизм возмещения выпадающих доходов, если они фактически возникли, между сторонами применяется, и при подтверждении такого обстоятельства, истец имеет возможности для этого.

При изложенных обстоятельствах, в отсутствие доказательств, свидетельствующих о наличии совокупности условий, приведенных в статьях 450, 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, как основания для изменения контракта (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд первой инстанции пришел к верному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Установленные и надлежащим образом оцененные судом первой инстанции обстоятельства признаются арбитражным судом апелляционной инстанции необходимыми и достаточными для принятия именно такого решения, которое является предметом обжалования, в силу чего доводы апелляционной жалобы не влекут ее удовлетворение.

Обжалуемое решение соответствует требованиям  статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а отсутствие в содержании решения оценки судом всех доводов заявителя или представленных им документов, не означает, что судом согласно требованиям части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не была дана им оценка.

Доводы апелляционной жалобы, приведенные в их обоснование, не соответствуют нормам действующего законодательства и фактическим обстоятельствам дела, они не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, дают иную правовую оценку установленным обстоятельствам и по существу сводятся к переоценке доказательств, положенных в обоснование содержащихся в обжалуемом судебном акте выводов, являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого законного и обоснованного решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с тем, что в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, судебные расходы остаются на её подателе.

 

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 26.05.2023 по делу № А47-12565/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционная сервисная компания» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                                 

О.Е. Бабина

 

Судьи:                                                                                

В.В. Баканов

 

Н.Е. Напольская