Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

29 июля 2020 года

Дело А40-15707/2020-144-134

Полный текст решения изготовлен 29 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена  14 июля 2020 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Промышленная компания ИМК» 

к ответчику:  УФАС по г. Москве

третье лицо: ГБУ «Автомобильные дороги ЮЗАО»

о признании незаконным решения от 30.10.2019 по делу № 077/10/19-13123/2019

в судебное заседание

с участием: 

от заявителя – ФИО2 (паспорт, доверенность от 17.01.2020, диплом)

от ответчика – ФИО3 (удостоверение, доверенность от 22.05.2020 № 03-27, диплом)

от третьего лица – ФИО4 (паспорт, доверенность от 03.10.2020, диплом)

УСТАНОВИЛ:

ООО «Промышленная компания ИМК» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 30.10.2019 по делу № 077/10/19-13123/2019.  

Заявитель требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что он не уклонялся от заключения контракта, срок на подписание и направление проекта контракта был пропущен по независящим от него причинам, а именно в связи с поломкой рабочего компьютера в срок, отведенный на подписание контракта.

Также заявитель в подтверждение намерения заключить и исполнить государственный контракт ссылается на отправку уведомлений от 03.10.2019 о готовности заключить контракт с заказчиком и наличие платежного поручения от 03.10.2019 в виде обеспечения исполнения обязательства.

Кроме того, заявитель полагает, что антимонопольным органом нарушены сроки включения общества в реестре недобросовестных поставщиков, поскольку оспариваемое решение было вынесено 30.10.2019, а предполагаемая дата исключения из реестра - 21.12.2021.

Помимо изложенного заявителем в обоснование своих требований заявителем приведена позиция Конституционного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, о необходимости учета соразмерности допущенного нарушения применённой мере ответственности.

Изложенные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют о незаконности принятого решения и необходимости его отмены в судебном порядке.

Ответчик требования отклонил по доводам, изложенным в  представленном отзыве.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявления об оспаривании решения заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ГБУ «Автомобильные дороги ЮЗАО» (далее — заказчик, учреждение) о проведении проверки по факту уклонения заявителя от заключения государственного контракта.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган согласился с заказчиком, признавшим общество уклонившимся от заключения контракта ввиду его неподписания в установленный срок и непредоставления обеспечения исполнения контракта, и счел возможным применить к заявителю меры публичной ответственности посредством включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ООО «Промышленная компания ИМК» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст.13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд считает необходимым указать следующее.

В силу ч. 2. ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Как следует из представленных материалов дела, протоколом подведения итогов аукциона от 26.09.2019 заявитель признан победителем названной конкурентной процедуры.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Во исполнение указанной нормы заказчиком победителю закупки посредством функционала электронной торговой площадки 28.09.2019 направлен проект государственного контракта.

В силу ч. 3 ст. 83.2 вышеназванного закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта либо размещает протокол разногласий.

Согласно ч. 13 названной статьи победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в указанные сроки он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий.

Таким образом, последний день для размещения заявителем подписанного контракта — 02.10.2019.

В связи с этим, исходя из буквального прочтения положений ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок следует, что неподписание участником закупки проекта контракта в установленный срок и непредставление документа об его обеспечении является самостоятельным и безусловным основанием для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Однако в установленные законом сроки заявителем не направлен подписанный со своей стороны проект контракта и документ, подтверждающий обеспечение исполнения обязательств, в связи с чем общество признано уклонившимся от заключения контракта.

Приведенные заявителем ссылки на отсутствие в его действиях факта уклонения от заключения государственного контракта подлежат отклонению как основанные на неправильном толковании норм материального права.

Согласно доводам заявителя, неподписание контракта в установленной срок обусловлено поломкой рабочего компьютера в срок, отведенный на подписание контракта.

Вместе с тем указанное обстоятельство невозможно признать в качестве исключающего применение мер публичной ответственности.

В силу положений ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях, в свою очередь обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства.

Таким образом, для признания каких-либо обстоятельств непреодолимой силой необходимо доказать факт невозможности со стороны участника гражданского оборота повлиять на избежание данных обстоятельства.

В настоящем случае срок подписания контракта в единой информационной системе — с 28.09.2019 по 02.10.2019.

Вместе с тем, как указывает заявитель, по причине поломки рабочего компьютера, он не подписал проект контракта и не разместил его в единой информационной системе. Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, являются объективной причиной невозможности соблюдения срока, установленного ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие невозможность подписания договора из-за поломки компьютера, учитывая, что вход в личный кабинет электронной торговой площадки доступен с любого иного компьютера. Кроме того, заявленные доводы о поломке компьютера не имеют своего документального подтверждения, следовательно, являются голословными (ч.200 АПК РФ). Не представлял заявитель соответствующих доказательств и антимонопольному органу.

Обеспечение технической возможности подписания контракта с другого компьютера фактически осуществимо; с этой целью необходимо установить на другой компьютер программы необходимые для подписания, что не требует длительных временных затрат.

Отсутствие же такой возможности (на чем настаивает общество) является исключительно риском самого хозяйствующего субъекта, который не посчитал необходимым заблаговременно предусмотреть и озаботиться вопросом возможности осуществления всех юридически значимых действий в рамках процедуры заключения государственного контракта с использованием иного оборудования.

Такая непредусмотрительность привела к нарушению права Заказчика на заключение договора.

Как справедливо отметил антимонопольный орган в оспариваемом решении, заявитель не предпринял всех зависящих от него мер по соблюдению требований ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, а сознательно принял решение совершить указанные действия за сроком исполнения обязательств, хотя при достаточной осмотрительности и разумности имел объективную возможность совершить данные действия ранее.

Таким образом, заявитель имел возможность своими действиями повлиять на избежание неблагоприятных последствий описываемого обстоятельства, разместив подписанный контракт до 02.10.2019.

Кроме того, принимая решение о размещении контракта, общество в контексте ст. 8 ГК РФ принял на себя все риски, связанные с осуществлением таких действий и последующей оценкой его действий антимонопольным органом для решения вопроса о включении (невключении) сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с изложенным антимонопольный орган отмечает, что у заявителя имелась возможность собственными действиями позаботиться об исполнении предусмотренной законом обязанности и принять исчерпывающие меры для размещения контракта в установленный Законом о контрактной системе срок.

Таким образом, возможность подписания и размещения контракта в установленный срок полностью зависела от действий заявителя, что в контексте ч. 3 ст. 401 ГК РФ исключает возможность квалифицировать поломку рабочего компьютера в срока подписания контракта, как обстоятельство непреодолимой силы, которое не позволило заявителю исполнить возложенные на него обязанности.

Кроме того, необходимо отметить, что рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта, имеет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.

Вместе с тем, проявив недостаточную заботливость и осмотрительность на стадии подписании контракта, выразившуюся в затягивании подписания контракта до последнего дня установленного срока, заявитель не исполнил свою обязанность по подписанию контракта в срок, установленный ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

Таким образом, доводы заявителя об отсутствии вины в несоблюдении требований приведенной нормы и о невозможности подписания контракта в связи с непредвиденными обстоятельствами подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании норм материального права.

Оценивая довод заявителя о предоставлении обеспечения исполнения обязательств, следует отметить следующее.

Как установлено антимонопольным органом, платежное поручение от 03.10.2019 № 188 в качестве подтверждения обеспечения исполнения контракта было получено заявителем за пределами срока предоставления такого обеспечения, что свидетельствует о недостоверности доводов заявителя относительно добросовестности его поведения при заключении контракта.

Кроме того, факт предоставления обеспечения исполнения контракта не может являться единственно достаточным доказательством намерения лица заключить контракт. При оценке поведения победителя аукциона на предмет его добросовестности как участника публичных закупок следует исходить из совокупности обстоятельств, которые в настоящем деле не свидетельствуют о невозможности для предпринимателя заключить контракт в сроки, предусмотренные законом.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

Относительно заявленных доводов заявителя об уведомлении заказчика письмом о готовности заключения контракта в иную дату, а также предоставления обеспечения в виде платежного поручения от 03.10.2019 № 188, следует отметить, что в соответствии с установленной законодательством правовой процедурой заключения контракта, действия, совершенные заявителем после отведенного законом срока, не имеют правового значения, поскольку в последний, отведенный на это день, заказчик должен обладать двумя элементами заключения контракта: собственно контрактом и документом о надлежащем его обеспечении.

Кроме того, фактически доводы заявителя сводятся к тому, что предоставление обеспечения исполнения обязательства должно становиться основанием для освобождения от ответственности, что противоречит публичному порядку, установленному законодательством Российской Федерации, поскольку без подписанного со стороны участника контракта обеспечение его исполнения не удовлетворит потребности заказчика в получении товаров, работ, услуг, для которых и была объявлена закупка.

Доводы заявителя о несоблюдении антимонопольным органом сроков включения в реестр недобросовестных поставщиков подлежат отклонению поскольку сроки, отведенные антимонопольному органу на включение соответствующих сведений в реестр, носят организационный, но не пресекательный характер, и направлены на недопущение создания правовой неопределенности в положении участника закупки в части возможности участия в закупочных процедурах до момента непосредственного внесения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков и своевременности исключения сведений о нем из такого реестра.

В этой связи пропуск антимонопольным органом таких сроков не может являться безусловным основанием для признания незаконным самого акта антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков. Указания обратного нормы действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок и о порядке ведения антимонопольным органом реестра недобросовестных поставщиков не содержат.

При этом по состоянию на дату судебного разбирательства по настоящему делу срок нахождения заявителя в реестре недобросовестных поставщиков еще не истек, а потому вести в настоящем случае речь о нарушении именно оспариваемым актом прав и законных интересов предпринимателя не приходится. В то же время, нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося за судебной защитой, является необходимым элементом для удовлетворения заявленного требования применительно к ст.ст. 65, 198, 200, 201 АПК РФ.

При этом заявитель, в целях недопущения нарушения его прав и законных интересов в дальнейшем и своевременного исключения сведений о нем из реестра недобросовестных поставщиков не лишен возможности по истечении двухлетнего срока обратиться в ФАС России с соответствующим заявлением о необходимости такого исключения, а в случае отказа в таком исключении - оспорить действия ФАС России в судебном порядке с отнесением на антимонопольный орган обязанности по исключению таких сведений.

Ссылки заявителя на недопустимость включения его в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П подлежат отклонению, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу № А40-76227/2015, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Подобная позиция заявителя приводит к несоблюдению баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации 29.03.2011 № 2-П), а также принципа стабильности публичных правоотношений, поскольку предлагая обеспечение исполнения обязательств в качестве компенсации за срыв закупочной процедуры, заявитель фактически подменяет его роль

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В то же время, оценивая в настоящем случае действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта,  в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности, и его включение в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

При оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств в рамках государственного контракта, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем примененная антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

При указанных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.64, 65, 66, 71, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие антимонопольному законодательству, в удовлетворении заявления ООО «Промышленная компания ИМК» о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 30.10.2019 по делу № 077/10/19-13123/2019  отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                        Г.Н. Папелишвили