ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело№А55-9156/2017

г. Самара

22  октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2020 года

Постановление в полном объеме изготовлено 22 октября 2020 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Буртасовой О.И.,

судей Барковской О.В., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

от ответчика - представитель ФИО2 по доверенности от 23.06.2020,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 15 октября 2020 года в зале № 3 апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "АИР"  в лице конкурсного управляющего ФИО3 на решение Арбитражного суда Самарской области от 28 июля 2020 года по делу №А55-9156/2017 (судья Бунеев Д.М.)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Сызраньэнергострой" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к Закрытому акционерному обществу "АИР" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о взыскании 14 745 767 руб. 17 коп., 

и по встречному иску ЗАО "АИР" к   ООО "Сызраньэнергострой" о взыскании 6 614 190 руб. 01 коп. 

третьи лица: АО «СНПЗ», ООО «Паркнефть»,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сызраньэнергострой" (далее - истец), обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Закрытому акционерному обществу "АИР" ( далее - ответчик), о взыскании 14 745 767 руб. 17 коп. долга по договору подряда от 15.07.2015 № 3/2015-СЭС.

Ответчик обратился со встречным иском о взыскании с истца 5 093 805 руб. неустойки, который принят к рассмотрению определением суда от 31.08.2017. 

Истец возражал против удовлетворения встречного иска, ссылаясь на то, что дополнительными соглашениями № 2 и № 4 стороны изменили календарные сроки выполнения работ, в связи с чем нарушение сроков выполнения работ отсутствует. Кроме того, истец указал на то, что первичная и исполнительная документация передавалась истцом в службы строительного контроля третьих лиц: заказчика Акционерного общества «СНПЗ» и генерального подрядчика ООО «Паркнефть».

Ответчик обратился со вторым встречным иском о взыскании с истца 1 520 385 руб. 01 коп., в том числе 1 234 959 руб. 08 коп. долг по оплате генподрядных услуг по договору подряда от 15.07.2015 № 3/2015-СЭС и 285 425 руб. 93 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами, который принят к производству определением суда от 01.04.2019.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 28 июля 2020 года по делу №А55-9156/2017 первоначальный иск удовлетворен полностью. С закрытого акционерного общества "АИР" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сызраньэнергострой" взыскано 14 745 767 руб. 17 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины 96 729 руб., по оплате услуг представителя 11 422 руб. 88 коп. и по оплате стоимости судебной экспертизы 37 452 руб. 29 коп. Встречные требования закрытого акционерного общества "АИР" удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "Сызраньэнергострой" в пользу Закрытого акционерного общества "АИР" взыскана неустойка на основании п.15.3 договора в размере 885 371 руб. 34 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины 6 000 руб. В  удовлетворении остальной части требований закрытого акционерного общества "АИР" отказано. В результате зачета взыскано с закрытого акционерного общества "АИР" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сызраньэнергострой" 14 000 000 руб. С закрытого акционерного общества "АИР" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по второму встречному иску 28 204 руб.

Ответчик с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворении встречного иска в полном объеме. 

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела и нарушение норм материального и процессуального права.

Не согласен с выводом  эксперта о том, что стоимость качественно выполненных работ составляет 14 745 767 руб. 17 коп. Считает, что выполненные истцом работы осуществлены некачественно до такой степени, что возведенный объект не подлежит вводу в эксплуатацию в связи с чем работы не считаются выполненными. Полагает, что судом первой инстанции необоснованно снижена неустойка, проведение судом первой инстанции зачета встречных требований недопустимо с точки зрения законодательства о банкротстве, т.к. нарушают установленную законом очередность удовлетворения требований кредиторов.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.llaas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ЗАО "АИР"  доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным и настаивал на отмене обжалуемого решения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в порядке норм части 3 статьи 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 АПК РФ правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 15.07.2015 сторонами заключен договор подряда № 3/2015-СЭС, в соответствии с которым истец (субподрядчик) обязался по заданию ответчика (подрядчика) в срок с июля 2015 года по октябрь 2015 года выполнить, а ответчик обязался принять и оплатить следующие строительно-монтажные работы: Монтаж железобетонного поддона для нефтеотделителей - проект АС-10, монтаж фундаментов под технологические трубопроводы - проект АС-3, АС-4 на объекте: «ОЗХ комплекса FCC». Блокооборотное водоснабжение БОВ-4. Заказчиком работ по данному договору является третье лицо Акционерное общество «СНПЗ». 

Стоимость работ согласно п.3.1 договора составляет 4 500 000 руб. 

Согласно пункту 6.1 договора оплата выполненных работ производится подрядчиком денежными средствами по факту выполненных работ, по законченному этапу путем перечисления на расчетный счет субподрядчика не ранее 60 календарных дней с даты получения подрядчиком счета на оплату, выставленного субподрядчиком на основании оригиналов акта сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки (форма КС3), подписанных подрядчиком и субподрядчиком, счета-фактуры с учетом зачета встречных однородных требований. 

Пунктом 6.9 договора предусмотрены генподрядные услуги, стоимость которых составляет 6 % от общей стоимости работ, выполненных субподрядчиком за отчетный период, в соответствии с подписанной сторонами формой КС-3, стоимость которых погашается не позднее 30 дней с даты выставления счета-фактуры путем зачета встречных однородных требований в соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса РФ и п.4 статьи 168 Налогового кодекса РФ или перечислением субподрядчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в договоре.

Дополнительным соглашением к договору от 11.01.2016 № 2 стороны изменили календарные сроки выполнения работ на следующие: с июля 2015 по 31 марта 2016 года. Дополнительным соглашением от 31.03.2016 № 3 стороны продлили срок выполнения до 30 июня 2016 года, а также установили общую стоимость работ по договору в размере 9 500 000 руб., с учетом дополнительных работ, стоимость которых составила 5 000 000 руб. 

Дополнительным соглашением от 20.06.2016 № 4 стороны продлили срок выполнения работ до 30.08.2016, а также увеличили общую сумму договора до 29 500 000 руб., согласовав дополнительные работы на сумму 10 000 000 руб.

Истец выполнил работы по договору, а ответчик принял их по актам о приемке выполненных работ № 52-03 на сумму 3 032 244,17 руб., № 69-04 на 3 438 979, 86 руб., № 68-04 на 119 015,12 руб., № 53-04 на сумму 1 506 619,89 руб., № 127-05 на 2 107 185,18 руб., № 104-06 на сумму 540 379,73 руб., № 106-06 на 3 378 960,85 руб., № 105-07 на сумму 438 804,49 руб.; № 126-07 на сумму 702 300,41 руб., № 142-08 на сумму 704 064,62 руб., № 143-08 на сумму 609 495,88 руб. 

Выполненные истцом работы ответчиком  оплачены частично.

 28.09.2016 истец вручил ответчику претензию от 23.09.2016 № 53 с требованием уплаты долга в размере 13 511 080 руб. (Т.1, л.д. 175).

Ответчик письмом от 12.10.2016 № 612 признал наличие задолженности, но, ссылаясь на напряженное финансовое положение, сообщил, что не имеет возможности погасить задолженность в указанный в претензии срок, попросил рассрочку погашения задолженности и обещал направить истцу график платежей (Т.1, л.д. 174). 

Между тем, ответчик свои обязательства по оплате долга не выполнил, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иком.

Возражая против требования истца, ответчик в отзыве на исковое заявление ссылается на то, что предметом актов выполненных работ №№ 52-03, 69-04,68-04, 63-04, 127-05, 104-06, 106-06, 105-07, 126-07, 142-08, 143-08 являются строительно-монтажные работы Градирни II системы (3 блока) Реконструкции БОВ-4, а не работы, указанные в п.1.1 договора. Истец считает, что поскольку работы фактически выполнялись на объекте «ОЗХ комплекса FCC. Блокооборотное водоснабжение БОВ-4», а ответчиком подписаны все акты приемки выполненных работ, подписаны справки о стоимости выполненных работ, ведомости потребности материалов и смонтированного оборудования, то между истцом и ответчиком фактически сложились подрядные отношения по выполнению строительно- монтажных работ на объекте: «Реконструкция БОВ-4. Градирни П системы (3 блока)». 

Данный довод истца признан судом первой инстанции обоснованным, поскольку подписав акты о приемке выполненных работ и справки о их стоимости, стороны согласовали все существенные условия договора субподряда в этой части, в том числе объем и стоимость работ, а также срок их выполнения, поэтому ответчик обязан уплатить истцу их согласованную стоимость.

Уклонение заказчика от оплаты выполненных подрядчиком работ является нарушением принятых на себя обязательств, что противоречит нормам ст.ст.309, 310 Гражданского кодекса РФ, согласно которым обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства недопустим. Исходя из указанных норм права, выполнивший работу подрядчик вправе рассчитывать на встречное исполнение со стороны заказчика в виде оплаты стоимости выполненных работ. Для отказа от оплаты работ у заказчика должны быть обоснованные причины, предусмотренные законом.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ предусмотрена нормами статьи 723 Гражданского кодекса РФ.

Наличие актов выполненных работ, подписанных без замечаний, не лишает заказчика права представить свои возражения относительно объема выполненных работ (п.12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"). Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 720 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию одной из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса РФ). 

Поскольку между сторонами возник спор по поводу объема и качества выполненных истцом работ, суд определением от 19.10.2017 назначил судебную строительнотехническую экспертизу, проведение которой поручил экспертам АНО «Поволжская лаборатория судебной экспертизы» ФИО4 и ФИО5 Впоследствии суд счел необходимым произвести замену экспертов и экспертной организации на Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Самарский государственный технический университет" (Испытательный центр «Самарастройиспытания»), которое представило в суд заключение эксперта ФИО6

На вопрос суда о том соответствует ли объем, качество и стоимость фактически выполненных истцом работ: А) актам о приемке выполненных работ, Б) договору подряда № 3/2015 СЭС от 15.07.2015, В) действующим нормам и правилам, эксперт ответила, что А) представленными актами о приемке выполненных работ № 33-02 от 18.02.2016, № 52- 03 от 22.03.2016, № 68-04 от 20.04.2016, № 53-04 от 20.04.2016, № 69-04 от 20.04.2016, № 127-05 от 19.05.2016, № 104-06 от 22.06.2016, № 106-06 от 22.06.2016, № 105-07 от 20.07.2016, № 126-07 от 20.07.2016, № 142-08 от 18.08.2016, № 143-08 от 18.08.2016 закрывается часть выполненных работ по устройству поддонов нефтеотделителей градирни II системы. Сведений о том, какие работы были закрыты, ранее предоставлено не было. Объем фактически выполненных силами истца работ в целом объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ.

Б) Подтверждением соответствия качества выполненных истцом работ требованиям договора подряда, проекта, норм и правил, является акт освидетельствования ответственных конструкций от 22.07.2016: «Комплекс объектов ОЗХ. Реконструкция БОВ-4. Градирня II системы». Акт подписан представителями истца ответчика и третьих лиц. Объем выполненных работ не соответствует договору подряда № 3/2015 СЭС от 15.07.2015, так как работы по устройству фундаментов под технологические трубопроводы силами истца не выполнялись. Определить, соответствует ли стоимость выполненных работ договору подряда № 3/2015 СЭС от 15.07.2015, эксперту не представилось возможным, так как отсутствует информация о стоимости работ по устройству фундаментов под технологические трубопроводы, и перечень работ, на которые распространяется дополнительные соглашения № 3 и № 4. В) По результатам обследования, качество выполненных силами истца работ в целом соответствует нормам и правилам. Отмечено наличие дефектов бетона верхней части стен поддонов нефтеотделителей в виде сколов, трещин, отслоения и раскрашивания поверхности бетона и наличие участков механического повреждения гидроизоляции внешней поверхности стен поддонов градирни.

На вопрос суда об устранимости (неустранимости), существенности (несущественности), явности или скрытости обнаруженных дефектов и стоимости их устранения эксперт ответила, что при обследовании выявлены дефекты бетона верхней части стен поддонов нефтеотделителей в виде сколов, трещин, отслоения и раскрашивания поверхности бетона и наличие участков механического повреждения гидроизоляции внешней поверхности стен поддонов градирни. Верхняя часть железобетонных стен поддонов имеет дефекты характерные для коррозии бетона. Причиной возникновения коррозии является отсутствие гидроизоляции участков бетона, что привело к проникновению агрессивных сред через микроповреждения в поверхностный слой бетона с последующим развитием коррозионных процессов. Данные разрушения проявились после сдачи объектов. Указаний о виде гидроизоляции этих участков конструкции - внешней или внутренней, в проектной документации не имеется, поэтому невозможно определить, является ли данный дефект причиной некачественно выполненных работ. Указанные дефекты бетона являются явными, несущественными, так как не снижают несущей способности железобетонного поддона, устранимыми. Имеющиеся участки разрушения внешней гидроизоляции носят механический характер. Данные дефекты появились после сдачи объектов. Они не являются причиной некачественно выполненных силами истца работ. Указанные дефекты являются явными, несущественными, так как не исключают возможность использования результата работ, устранимыми.

На вопрос о том, каково влияние выявленных недостатков на работоспособность чаш градирен, эксперт ответила, что указанные дефекты на работоспособность чаш (поддонов) градирни влияния не оказывают. В ответе на вопрос о стоимости качественно выполненных истцом работ эксперт сообщила, что при исследовании исполнительной, проектной документации, обследовании конструкций градирни было установлено, что объем работ соответствует или не превышает объем работ в проектной 5766582-1404/13-1225-АС8 и исполнительной документации. Качество выполненных работ подтверждается исполнительной документацией, актами скрытых работ, подписанными представителями заказчика и организации, осуществляющей функции авторского надзора, документами о качестве материалов и другими документами, а также результатами натурных обследований. Обнаруженные дефекты появились после сдачи объекта, являются несущественными и устранимыми. Следовательно, все работы, указанные в представленных актах о приемке выполненных работ выполнены качественно. Стоимость работ, закрываемых представленными актами о приемке выполненных работ, составляет 20 582 651,25 руб.

На вопрос о соблюдении технология производства выполненных истцом работ согласно проектно-сметной документации и КС-2 №№ 52-03, 69-04, 68-04, 53-04, 127-05, 104-06, 160-06, 105-07, 126-07, 142-08, 143-08 эксперт ответила, что технология производства выполненных работ соблюдена. В ответе на вопрос об определении наличия (отсутствия) наружной изоляции и производились ли по ним работы истцом, эксперт ответила, что при обследовании железобетонных элементов градирни установлено наличие наружной гидроизоляции. 

В соответствии с актами освидетельствования скрытых работ составленным по результатам освидетельствования работ по устройству внешней гидроизоляции блока, блока 2, блока 3: внешняя гидроизоляция - обмазка битумной мастикой - 2 слоя. Согласно актам, предъявленные работы выполнены истцом в соответствии с требованиями СНиП 3.03.01- 87 и проектной документации ответчика № 5766582-1404/13-1225-АС8 изм.1, 2. Акт подписан представителем заказчика и представителями генподрядчика. 

На вопрос суда, выполнялись ли истцом работы по договору подряда № 3/2015 СЭС от 15.07.2015 по внутренней гидроизоляции чаш градирен и имеются ли дефекты по внутренней гидроизоляции чаш градирен II системы (3 блока) БОВ-4, эксперт ответила, что исполнительная документация по устройству гидроизоляции внутренней поверхности железобетонных днища и стен полонов для нефтеотделителей, а так же сведения о том, кто осуществлял работы по устройству внутренней гидроизоляции, в предоставленных материалах отсутствуют. Работы по внутренней гидроизоляции поддонов выполнены во всех трех блоках градирни. Гидроизоляция внутренней поверхности стен имеет дефекты в виде вздутий и отслоений. Гидроизоляция внутренней поверхности днища поддонов имеет дефекты в виде лоскутного отслоения от поверхности, вспучивания, трещин. Гидроизоляция внутренней поверхности поддонов нефтеотделителей выполнена с нарушениями проектной документации. Общая толщина слоя гидроизоляции составляет 400 мкм, что не соответствует требуемым 1000 мкм. 

На вопрос суда о том, возможна ли эксплуатация чаш градирен II системы (3 блока) БОВ-4 в настоящее время, эксперт ответила, что эксплуатация чаш градирен возможна, однако, имеющиеся дефекты снижают долговечность конструкции. В связи с отсутствием внутренней гидроизоляциии отвода воды из чаш, бетон подвергается агрессивному воздействию среды, что приводит к возникновению коррозионных процессов. Химическая коррозия бетона внутренней поверхности чаш под воздействием химических элементов, содержащихся в воздушной среде и грунтовых водах на территории нефтеперерабатывающего завода, за короткий период времени может вызвать неустранимые повреждения днища градирен. Надежная эксплуатация чаш градирен II системы (3 блока) БОВ-4 возможна только после устранения повреждений гидроизоляции внутренней поверхности стен и днища поддонов и окончания организации отвода воды из поддонов. Установка инженерных сетей и технологических трубопроводов не является предметом договора подряда № 3/2015 СЭС от 15.07.2015. Причиной появления дефектов внутренней гидроизоляции на днище поддонов является нарушение технологии при нанесении гидроизоляции на поверхность бетона. Для устранения дефектов внутренней гидроизоляции необходимо полностью удалить существующий слой гидроизоляции и нанести его вновь. Следовательно, дефекты внутренней гидроизоляции являются неустранимыми дефектами, то есть такими, для устранения которых необходимо выполнить всю или значительную часть работы заново.

На вопрос, выполнялись ли истцом работы - монтаж железобетонного поддона для нефтеотделителей - проект АС-10, монтаж фундаментов под технологические трубопроводы - проект АС-3, АС-4 на объекте ОЗХ комплекс ГСС блокооборотное водоснабжение БОВ-4 стоимостью 4 500 000 руб. по договору МЗ/2015-СЭС от 15.07.2015, и на какую сумму, эксперт ответила, что для экспертизы предоставлен проект «Комплекс объектов ОЗХ на ОАО «СНПЗ» «Реконструкция БОВ-4» Градирня II системы» 5766582-1404/13-1225-АС8. Проекты А-10, АС-3, АС-4 экспертом не исследовались в связи с их отсутствием в деле. Работы по монтажу железобетонного поддона для нефтеотделителей и фундаментов чаш градирни II системы на объекте: «комплекс 10 А55-9156/2017 объектов ОЗХ. Блокооборотное водоснабжение БОВ-4», указанные в актах приемки выполненных работ №№ 33-02,№ 52-03, 69-04, 68-04, 53-04, 127-05, 104-06, 106-06, 105- 07, 126-07, 142-08, 143-08 фактически выполнены. Монтаж фундаментов под технологические трубопроводы силами истца не выполнялся. Стоимость работ, закрываемых представленными актами о приемке выполненных работ, составляет 20 582 651,25 руб.

На вопрос, выполнены ли истцом работы по дополнительным соглашениям № 3 от 31.03.2016, № 4 от 20.06.2016, и на какую сумму, эксперт пояснила, что для исследования эксперту были предоставлены дополнительные соглашения к договору № 3 от 31.03.2016 и № 4 от 20.06.2016. В соответствии с дополнительным соглашением № 3 от 31.03.2016 стоимость дополнительных работ составляет пять миллионов рублей, в соответствии с дополнительным соглашением № 4 от 20.06.2016 стоимость дополнительных работ составляет десять миллионов рублей. В соответствии с протоколом соглашения о договорной цене дополнительных работ приложения № 1 к дополнительному соглашению № 4 от 20.06.2016 общая сумма договора субподряда № 3/2015-СЭС от 15.07.2015 составляет двадцать девять миллионов пятьсот тысяч рублей. Каким дополнительным документом установлено увеличение общей стоимости договора еще на десять тысяч рублей (с учетом того, что стоимость договора была четыре миллиона пятьсот тысяч рублей) установить не представилось возможным, так как никаких других дополнительных соглашений к договору эксперту представлено не было. Дополнительные соглашения № 3 и № 4 к договору не содержат перечень работ, подлежащих выполнению. В связи с этим ответить на поставленный вопрос не представилось возможным.

На вопрос о соответствии наименования работ, сроках выполнения и объемов работ, отраженных в вышеперечисленных актах о приемке работ, наименованию работ, выполняемых в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства и дате выполнения работ в общем журнале работ № 1, начатом 24.08.2015, эксперт ответила, что по представленным материалам сделать вывод об этом невозможно. 

На вопрос является ли проникновение грунтовых вод внутрь чаш градирен следствием дефектов при выполнении истцом бетонных работ и применением им бетона непроектного качества, эксперт ответила, что на момент обследования в чашах градирни стояла вода, причем как атмосферная, так как конструкция градирни не предусматривает герметичность от попадания атмосферных осадков, так и грунтовая. Проникновение грунтовых вод внутрь чаш градирен происходит через сальники, о чем свидетельствует песок, скопившийся под отверстиями. Организация отвода воды из поддонов не выполнена, монтаж труб не закончен, в колодце возле градирен стоит вода. Установка инженерных сетей и технологических трубопроводов не является предметом договора подряда № 3/2015 СЭС от 15.07.2015. Проникновение грунтовых вод внутрь чаш градирен не является следствием дефектов при выполнении истцом бетонных работ и применением им бетона непроектного качества.

На вопрос, выполнялись ли ответчиком работы по внутренней гидроизоляции бетонных поверхностей чаш градирен II системы (3 блока), БОВ-4, эксперт ответила, что исполнительная документация по устройству гидроизоляции внутренней поверхности железобетонных днища и стен поддонов для нефтеотделителей, а так же сведения о том, кто осуществлял работы по устройству внутренней гидроизоляции в предоставленных материалах отсутствуют, поэтому ответить на этот вопрос не предоставляется возможным.

В ответ на вопрос о соответствии требованиям проекта фактически примененного ответчиком материала «АРМОНД-Гидро» для внутренней гидроизоляции бетонных поверхностей чаш градирен II системы (3 блока) БОВ-4, эксперт ответила, что в соответствии с п.15 Общих данных проекта 5766582-1404/13-1225-АС8 лист 1: Внутреннюю поверхность чаши градирен следует покрыть однокомпонентным гидроизоляционным покрытием «ARMOD-Гидро». В связи с отсутствием исполнительной документации на устройство внутренней гидроизоляции, паспорта или сертификата на материал, используемый при выполнении указанных работ, выяснить какой материал был применен фактически, не предоставляется возможным. Гидроизоляция внутренней поверхности поддонов нефтеотделителей выполнена с нарушениями проектной документации. Согласно п.15 Общих данных лист 1 проекта 5766582-1404/13-1225-АС 8: внутреннюю поверхность чаши градирни следует покрыть однокомпонентным гидроизоляционным покрытием ARMOD-Гидро в два слоя (1 слой толщиной 350 мкм, 2 слой - 400 мкм) по грунтовке поверхности ARMOD-Гидро, разбавленным растворителем Р-4 в соотношении 1:1 (толщиной 250 мкм). Общая толщина защитного слоя составляет 1000 мкм. По факту слой внутренней гидроизоляции состоит из двух слоев, толщиной 250 мкм и 150 мкм, соответственно, общая толщина составляет 400 мкм. Вздутия гидроизоляции и лоскутные отслоения от поверхности бетона на днище поддонов свидетельствует об отсутствии адгезии гидроизоляционного слоя к бетону. Причиной возникновения подобных дефектов является отсутствие грунтовочного слоя поверхности бетона перед нанесением основных двух слоев внутренней гидроизоляции, которая выполняется для закупоривания пор бетона, ограничения водопоглощения влаги бетоном из гидроизоляционного слоя при нанесении последнего, а также повышения адгезии гидроизоляционного слоя к поверхности бетона.

На вопрос суда о наличии факта нарушения ответчиком требований по технологии нанесения гидроизоляционных материалов в октябре 2016 года при низких температурах воздуха, эксперт ответила, что в соответствии с инструкцией по применению покрытия ARMOD-Гидро, находящейся в свободном доступе в интернете, это покрытие наносится с помощью кисти, валика или безвоздушным напылением в 1-4 слоя (с предварительной сушкой каждого слоя 1 час) при температуре не ниже -5°С. Сведений, при какой температуре воздуха выполнялись работы по устройству внутренней гидроизоляции, эксперту предоставлены не были. В соответствии с данными архива погоды, указанными на сайте GISMETEO.RU, в октябре 2016 года в г. Сызрань минимальная температура составляла -3°С. Выполнение устройства гидроизоляции покрытием ARMOD-Гидро при температуре -3°С соответствует требованиям инструкции по применению материала. Однако, температура, указанная для города Сызрань может не соответствовать температуре на территории Акционерного общества «СНПЗ». 

На вопрос о том, соответствует ли качество работ по нанесению внутренней гидроизоляции бетонных поверхностей чаш градирен II системы (3 блока) БОВ-4 ГОСТам, действующим строительным нормам и правилам, эксперт ответила, что гидроизоляция внутренней поверхности поддонов нефтеотделителей выполнена с нарушениями проектной документации по вышеуказанным причинам, в результате который общая толщина защитного слоя составляет не 1000 мкм (как следует по проекту), а 400 мкм. Причиной разрушения гидроизоляционного слоя является отсутствие грунтовочного слоя поверхности бетона перед нанесением основных двух слоев внутренней гидроизоляции. Так же нарушены требования п.4.11 СП 43.13330.2012«Сооружения промышленных предприятий. Актуализированная редакция СНиП 2.09.03-85» и п. 4.9 СП 28.13330.2012 «Защита строительных конструкций от коррозии. Актуализированная редакция СНиП 2.03.11-85». Качество работ по нанесению внутренней гидроизоляции бетонных поверхностей чаш градирен II системы (3 блока) БОВ-4 не соответствует требованиям проектной документации, действующим нормам и правилам.

Не согласившись с выводами эксперта ФИО6, ответчик заявил ходатайство о назначении судебной повторной строительно-технической экспертизы, которое суд удовлетворил определением от 19.04.2019, поручив проведение экспертизы эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Межрегиональная лаборатория судебных экспертиз и исследований» ФИО7. 

Как следует из заключения эксперта ФИО7 объем, качество и стоимость фактически выполненных истцом работ соответствует актам о приемке выполненных работ и договору подряда от 15.07.2015 № 3/2015-СЭС и действующим нормам и 13 А55-9156/2017 правилам по проведению данного вида работ. В выполненных истцом работах имеются дефекты и повреждения, которые эксперт перечислил в таблице. Выявленные дефекты и повреждения - скол, участки с усадочными трещинами - не влияют на работоспособность чаш градирен. Наличие разрушения гидроизоляции и стяжки разуклонки пола изменяет категорию технического состояния конструкции на ограниченно работоспособную. Стоимость качественно выполненных истцом спорных работ составляет 14 745 767 руб. 17 коп. На поверхности стенки чаш градирен имеются участки с усадочными трещинами шириной раскрытия до 0,5 мм, причиной появления данных трещин является недостаточный уход за бетоном (п.5,4. СП 70.13330.2012) при возведении данных конструкций, что нарушает технологию производства. Определить качество бетонной стяжки для разуклонки дна чаши градирни не представляется возможным в виду полного её разрушения на момент осмотра. В остальных конструкциях дефектов, свидетельствующих об нарушениях технологии при производстве выполненных истцом работ не обнаружено. Чаши градирен II системы (3 блока) БОВ-4 имеют наружную обмазочную битумную гидроизоляцию типа "Технониколь № 24", что подтверждает выполнение работ истцом, который работы по внутренней гидроизоляции чаш градирен II системы (3 блока) БОВ-4 не проводил. Внутренняя гидроизоляция дна чаш градирен на момент осмотра полностью разрушена, на гидроизоляции внутренней поверхности стен градирен дефектов не установлено. Эксплуатация чаш градирен II системы (3 блока) БОВ4 по назначению в настоящее время невозможна. Работы по монтажу железобетонного поддона для нефтеотделителей - проект АС-10, монтаж фундаментов под технологические трубопроводы - проект АС-3, АС-4 на объекте и по дополнительным соглашениям № 3 от 31.03.2016 и № 4 от 20.06.2016 истец не проводил. Наименование работ, сроки выполнения и объемы работ, отраженные в актах о приемке выполненных работ № 33-02, 52-03, 69-04, 53-04, 127-05, 104-06, 106-06, 105-07, 126-07, 142-08 соответствуют наименованию работ, выполняемых в процессе строительства и дате выполнения работ в общем журнале работ № 1 (начат 24.08.2015) истца. Наименование работ, перечисленных в акте № 143-08 от 18.08.2016, соответствует исполнительной документации. Согласно исполнительной документации работы проводились при бетонировании чаш градирен в период 10.03.16-29.03.16, 19.02.16-19.03.16, 27.04.16-27.05.16, были приняты и осмечены 21.07.16-18.08.16. Дефектов или следов проникновения грунтовых вод внутрь чаш градирен не обнаружено, прочность бетонных конструкций соответствует проектным значениям 5766582-1404/13-1225-АС8-Ч-002. Ответчик выполнял работы по внутренней гидроизоляции бетонных поверхностей чаш градирен II системы (3 блока) БОВ-4. Материал для гидроизоляции «АРМОНД-Гидро», примененный ответчиком при 14 А55-9156/2017 выполнении работ соответствует требованиям, предъявляемым к материалам для внутренней гидроизоляции бетонных поверхностей чаш градирен II системы (3 блока) БОВ-4. Установить причину/причины отсутствия адгезии и нарушения целостности гидроизоляции на дне чаш градирен не представляется возможным в виду полного её разрушения. Работы по нанесению гидроизоляции ARMOD-Гидро возможно проводить при минусовых температурах до -15°С Определить качество выполненных ответчиком работ по нанесению внутренней гидроизоляции чаш градирен не представляется возможным, так как признаки, свидетельствующие о качестве и технологии проведения работ, в ходе непроектных воздействий были либо изменены, либо уничтожены.

Таким образом, специалистами подтвержден факт выполнения истцом с надлежащим качеством спорных работ стоимостью 14 745 767 руб. 17 коп.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статей 71, 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ, приняв во внимание результаты судебных экспертиз, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 702, 711 Гражданского кодекса РФ, суд пришел к обоснованному  выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленного истцом требования и взыскании с ответчика основного долга в заявленном размере.

Ответчик, обращаясь с встречным иском о взыскании с истца 5 093 805 руб. неустойки, ссылаясь на нарушение истцом сроков выполнения работ по договору подряда № 3/2015 СЭС от 15.07.2015, указал на то, что истцом был нарушен срок выполнения работ, продленный дополнительными соглашениями к договору.

В соответствии с пунктом 15.3 договора субподрядчик в случае нарушения договорных обязательств уплачивает подрядчику за нарушение срока окончания строительных работ по вине субподрядчика на срок до 30 дней неустойку (пеню) в размере 0,05 % от договорной стоимости объекта за каждый день просрочки, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 10 % от договорной стоимости объекта. 

На основании вышеуказанного пункта договора, ответчик обратился с требованием о взыскании с истца 450 000,00 рублей неустойки в размере 0,05 % от договорной стоимости объекта 4 500 000 за каждый день просрочки.

Пунктом 15.3 договора стороны также установили, что субподрядчик в случае нарушения договорных обязательств уплачивает подрядчику за несвоевременное представление предусмотренных п. 5.1.10 настоящего договора первичных документов, подтверждающих выполнение работ и исполнительной документации по выполненным работам за отчетный период в соответствии с п. 5.1.5.2 настоящего договора - неустойку (пеню) в размере 1 % за каждый день просрочки от стоимости выполненных в данном месяце работ, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 10 % от стоимости работ. 

Ответчик ссылается на то, что за несвоевременное представление предусмотренных п.5.1.10 настоящего договора первичных документов подтверждающих выполнение работ и исполнительной документации в соответствии с п.5 п.5.2 настоящего договора, истец обязан уплатить неустойку в размере 1 % за каждый день просрочки от стоимости выполненных работ за отчетный период, что составляет 1 693 805 руб.

Кроме того, ответчик ссылается на то, что дополнительным соглашением № 4 от 20.06.2016 стороны установили стоимость работ в размере 29 500 000 руб. и срок их выполнения до 30.08.2016. Между тем, истцом работы выполнены на сумму 16 938 050 руб., а на сумму 12 561 950 руб. работы не выполнены. 

В силу п.15.3 договора при задержке сдачи объекта свыше 30 дней, субподрядчик уплачивает неустойку (пени) в размере 0,1 % договорной стоимости объекта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки не может превышать 10 % от договорной стоимости. На основании вышеизложенного, ответчик обратился с требованием о взыскании с истца неустойки в размере 2 950 000 руб.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка (п.1 ст.329 Гражданского кодекса РФ). Согласно п.1 ст.330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков

Судом установлено и материалами дела подтверждено нарушение  истцом  срока выполнения работ, продленного  дополнительными соглашениями к договору.

В нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, истец не представил в материалы дела документы, подтверждающие передачу первичных документов подтверждающих выполнение работ и исполнительной документации ответчику так, как это предусмотрено п.5.1.10 договора.

Представитель истца в судебном заседании 21.07.2020 заявил об уменьшении размера неустойки на основании ст.333 Гражданского кодекса РФ.

Рассмотрев требования ответчика о взыскании с истца неустойки, а также возражения истца против удовлетворения данного требования, суд пришел к обоснованному выводу о наличии  как оснований для взыскания неустойки так и оснований для снижения общего размера, подлежащих взысканию с истца неустоек до 885 371 руб. 34 коп.,  отказав в удовлетворении остальной части  требования.

Требования ответчика о взыскании с истца 1 520 385 руб. 01 коп., в том числе 1 234 959 руб. 08 коп. долга  по оплате генподрядных услуг по договору подряда от 15.07.2015 № 3/2015-СЭС и 285 425 руб. 93 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами оставлены без удовлетворения, поскольку на основании акта сверки взаимных расчетов за период: апрель 2016 июль 2016, а также по состоянию на 31.12.2016 все указанные акты на генподрядные услуги были погашены путем проведения взаимозачетов. При этом истцом в материалы дела представлены двусторонние акты сверки взаимных расчетов, которыми подтверждены доводы истца.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе акты сверки расчетов, руководствуясь ст. 410 ГК РФ, пришел к  обоснованному выводу о наличии оснований для признания денежного зачета состоявшимся. 

Доводы апелляционной жалобы о том,  что  выполненные истцом работы осуществлены некачественно до такой степени, что возведенный объект не подлежит вводу в эксплуатацию в связи с чем работы не считаются выполненными, отклоняются как несостоятельные и опровергаются выводами экспертов в представленных экспертных заключениях.

Так, в частности, эксперты пришли к выводам, что  причиной возникновения коррозии является отсутствие гидроизоляции участков бетона, что привело к проникновению агрессивных сред через микроповреждения в поверхностный слой бетона с последующим развитием коррозионных процессов. Данные разрушения проявились после сдачи объектов. Качество выполненных работ подтверждается исполнительной документацией, актами скрытых работ, подписанными представителями заказчика и организации, осуществляющей функции авторского надзора, документами о качестве материалов и другими документами, а также результатами натурных обследований. Обнаруженные дефекты появились после сдачи объекта, являются несущественными и устранимыми. Следовательно, все работы, указанные в представленных актах о приемке выполненных работ выполнены качественно. 

Доводы заявителя о необоснованном снижении судом неустойки отклоняются удом апелляционной инстанции в  связи со следующим.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ суд наделен правом уменьшить неустойку, если установит, что подлежащая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При этом если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (п. 2 ст. 333 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 71 постановления Пленума ВС РФ N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 333 ГК РФ).

Пунктом 75 постановления Пленума ВС РФ N 7 установлено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Положение ч. 1 ст. 333 ГК РФ в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом, но не обязанностью суда, реализуемым при наличии достаточности доказательств несоразмерности заявленного требования. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения ст. 71 АПК РФ.

В определении Конституционного Суда РФ от 14.03.2001 г. N 80-О указано о том, что снижение судом неустойки на основании ст. 333 ГК РФ является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования ст. 17 (ч. 3) Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в ч. 1 ст. 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 21.12.2000 г. N 263-О, задача суда состоит в устранении явной несоразмерности договорной ответственности. Суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестанет быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что предъявленная истцом по встречному иску ко взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на проведение судом первой инстанции зачета встречных требований, что недопустимо с точки зрения законодательства о банкротстве, т.к. нарушают установленную законом очередность удовлетворения требований кредиторов, судом апелляционной инстанции также отклоняются по следующим основаниям.

Суд первой инстанции не произвел зачет, а признал состоявшимся произведенный между сторонами  взаимозачет на основании акта сверки взаимных расчетов за период: апрель 2016 июль 2016, а также по состоянию на 31.12.2016..

При этом, суд учитывает, что  определением от 22 сентября 2017 года по делу  А55-25233/2017 возбуждено производство о признании  ЗАО "АИР" несостоятельным (банкротом).

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", на которые указал апелляционный суд, заявления о зачете, сделанные должником или кредитором, или заключенные ими соглашения о зачете следует рассматривать как оспоримые сделки. Такие сделки, если они совершены в ходе конкурсного производства, может оспорить конкурсный управляющий или кредитор на основании абзаца шестого пункта 3 статьи 129 Закона о банкротстве.

Согласно материалам дела зачет требований сторонами  произведен до принятия заявления о признании должника банкротом и возбуждении дела о банкротстве.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции установлено, что доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела не допустил нарушения норм материального и процессуального права. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции также не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ и подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 28 июля 2020 года по делу №А55-9156/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

         Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в  двухмесячный срок в  Арбитражный суд Поволжского округа. 

Председательствующий судья

Судьи

О.И. Буртасова

О.В. Барковская

С.А. Кузнецов