﻿51/2020-3171(2) 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа 

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru  тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А74-1334/2019

10 февраля 2020 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2020 года.  Полный текст постановления изготовлен 10 февраля 2020 года.  

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе: председательствующего Левошко А.Н., судей: Ананьиной Г.В., Шелёминой М.М., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи  Бобылевой М.Ю.,  

при содействии Арбитражного суда Республики Хакасия (судья Ракова О.В.,  секретарь судебного заседания Панченко Л.В.),  

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц- связи в Арбитражном суде Республики Хакасия представителей: Государственного  бюджетного учреждения Республики Хакасия «Ресфармация» – Якимовой Е.А.  (доверенность от 03.02.2020), Министерства здравоохранения Республики Хакасия –  Зубковой Л.Ю. (доверенность от 01.01.2020), Управления Федеральной антимонопольной  службы по Республике Хакасия – Липиной О.О. (доверенность от 09.01.2020),  Кынзычаковой А.Р. (доверенность от 21.01.2020),  

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу  Государственного бюджетного учреждения Республики Хакасия «Ресфармация» на  решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 17 июня 2019 года по  делу № А74-1334/2019, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от  23 сентября 2019 года по тому же делу,  

установил:

государственное бюджетное учреждение Республики Хакасия «Ресфармация»  (ИНН 1901130110, ОГРН 1161901052510, далее – учреждение) обратилось в  Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Управлению Федеральной  антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее - антимонопольный орган) о  признании незаконным решения от 12.11.2018 по делу № 14-А-18.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены Правительство Республики  Хакасия (далее – Правительство), Министерство здравоохранения Республики Хакасия  (далее – Министерство), прокурор Республики Хакасия (далее - прокурор).  

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 20 февраля 2019 года по  делу № А74-1725/2019 принято к производству заявление Правительства о признании  незаконными решения и предписания антимонопольного органа от 12.11.2018 по делу   № 14-А-18; к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены Министерство, учреждение,  прокурор.  

Протокольным определением от 13 марта 2019 года дела № А74-1334/2019 и   № А74-1725/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с  присвоением объединенному делу № А74-1334/2019.  

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 17 июня 2019 года,  оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда  от 23 сентября 2019 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.  

Не согласившись с указанными судебными актами, учреждение обратилось в  Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой  просит обжалуемые судебные акты отменить, принять новый судебный акт об  удовлетворении заявленных требований.  

Согласно доводам кассационной жалобы, судом первой инстанции учреждение  необоснованно отнесено к категории хозяйствующих субъектов; учреждение не может  быть признано нарушившим установленный статьей 16 Федерального закона от  26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон   № 135-ФЗ) запрет как лицо, которое функции органа государственной власти и местного  самоуправления не осуществляло, то есть не является субъектом вмененного  правонарушения; исследование конкурентной среды антимонопольным органом  проведено формально; апелляционный суд необоснованно расширил вменяемое  учреждению правонарушение, указав на заключение 175 договоров на оказание  

логистических услуг без торгов; апелляционным судом не дана надлежащая правовая  оценка представленным учреждением доказательствам выполнения особых уставных  задач по обороту наркотических средств и психотропных веществ и их прекурсоров, на их  распределение и уничтожение; предоставление учреждению субсидий осуществлялось в  соответствии с бюджетным законодательством.  

В представленном отзыве антимонопольный орган просил судебные акты оставить  без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения, министерство в своем отзыве  просило судебные акты отменить, кассационную жалобу – удовлетворить.  

В судебном заседании представители учреждения и Министерства поддержали  доводы кассационной жалобы, представители антимонопольного органа поддержали  доводы отзыва на кассационную жалобу.  

Иные участвующие в деле лица о времени и месте судебного заседания извещены  по правилам статей 123, 186 АПК РФ (определение выполнено в форме электронного  документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в  связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на  официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и  информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru), однако своих  представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с  чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.  

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения  Арбитражным судом Республики Хакасия и Третьим арбитражным апелляционным судом  норм материального права и соблюдение ими норм процессуального права, соответствие  выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и  имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа  приходит к следующим выводам.  

 Как установлено судами и следует из материалов дела, в адрес антимонопольного  органа поступили материалы прокуратуры от 23.10.2017 о незаконных действиях  Министерства при проведении закупок у единственного поставщика на оказание  логистических услуг, связанных с реализацией программы льготного лекарственного  обеспечения.  

Определением от 20.09.2018 нарушение антимонопольного законодательства  переквалифицировано с пункта 8 части 1 статьи 15 на пункт 4 статьи 16 Федерального  закона № 135-ФЗ, учреждение привлечено к участию в деле.  

Решением антимонопольного органа от 12.11.2018 Правительство, Министерство,  учреждение признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ.  

12.11.2018 по делу № 14-А-18 антимонопольным органом Правительству выдано  предписание, в соответствии с которым в срок до 20.12.2018 предложено внести  изменения в постановление № 653 от 09.12.2015 «О реорганизации ГУП РХ  «Ресфармация» с целью обеспечения возможности выполнения Министерством действий  по недопущению создания преимуществ учреждению и ограничения конкуренции  (создания такой возможности) на рассматриваемом товарном рынке (пункт 1); сообщении  в антимонопольный орган о выполнении предписания не позднее пяти дней со дня его  выполнения (пункт 2).  

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа,  учреждение и Правительство обратились в арбитражный суд с соответствующими  заявлениями.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и  апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что оспариваемые решение и  предписание антимонопольного органа являются законными, не нарушают прав и  законных интересов заявителей.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются  соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами  государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного  самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или  организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным  банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо  осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие  соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут  привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к  ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с  него хозяйствующих субъектов.  

В пунктах 7, 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ предусмотрено, что под  конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором  самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается  возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия  обращения товаров на соответствующем товарном рынке; под соглашением понимается  

договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких  документах, а также договоренность в устной форме.  

Из пункта 1 статьи 9.2 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О  некоммерческих организациях» следует, что бюджетным учреждением признается  некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом Российской  Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в  целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской  Федерации полномочий органов государственной власти или органов местного  самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной  защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах.  

Согласно пункту 5 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ некоммерческая  организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, признается  хозяйствующим субъектом вне зависимости от того, на какие цели направляются  полученные денежные средства.  

Таким образом, бюджетные учреждения являются хозяйствующими субъектами в  понимании пункта 5 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ и могут являться  субъектами правонарушения, предусмотренного пунктом 4 статьи 16 указанного закона.  

 Как установлено в ходе судебного разбирательства, органами государственной  власти Республики Хакасия в 2015 – 2016 годах рассматривался вопрос о реорганизации  Государственного унитарного предприятия Республики Хакасия «Ресфармация» (далее -  предприятие) путем изменения его организационно – правовой формы на бюджетное  учреждение с целью сохранения социальной значимости оказываемых им услуг,  надлежащего их исполнения, повышения доходности осуществляемой деятельности.  

Между Министерством и предприятием 01.01.2016 заключено 175 договоров на  оказание логистических услуг, связанных с реализацией программы льготного  лекарственного обеспечения: по приему, хранению, доставке и отпуску продукции для  обеспечения отдельных категорий граждан при амбулаторном лечении, на общую сумму  17 482 500 рублей (175 договоров на сумму 99 900 рублей каждый). Состав, объем, место  оказания, срок оказания услуг по заключенным договорам идентичны. При заключении  указанных договоров Министерством публичные процедуры на право заключения  договоров не проводились.  

Постановлением Правительства № 653 от 09.12.2015 «О реорганизации ГУП РХ  «Ресфармация» принято решение реорганизовать предприятие в форме преобразования в  учреждение. Соответствующая процедура реорганизации продлилась до 29.04.2016.  

Как следует из подпункта 2.3.3 пункта 2.3 указанного постановления  Правительства, для достижения поставленной цели учреждение осуществляет в числе  основных видов деятельности оказание логистических услуг по приему, хранению,  доставке и отпуску лекарственных препаратов.  

С 29.04.2016 учреждение действовало в рамках государственного задания,  финансировалось из средств республиканского бюджета в соответствии с заключенными  между Министерством и учреждением соглашениями о порядке и условиях  предоставления субсидии на возмещение нормативных затрат, связанных с оказанием в  соответствии с государственным заданием государственных услуг (выполнением работ)   № 16/29 от 29.04.2016, № 17/06 от 09.01.2017, № 17/32 от 09.01.2018.  

Вместе с тем, судами поддержаны выводы антимонопольного органа о том, рынок  выполнения работ по хранению, распределению и отпуску лекарственных препаратов,  биологических активных добавок, наркотических средств и психотропных веществ и их  прекурсоров и медицинских изделий, в том числе для нужд резерва лекарственных  средств для медицинского применения и медицинских изделий является конкурентным,  следовательно, любой хозяйствующий субъект вправе оказывать такие услуги.  Предоставление исключительных прав на оказание услуг по хранению, распределению и  отпуску лекарственных препаратов допустимо только в тех случаях, когда отсутствует  конкурентная среда, удовлетворяющая потребностям государственного заказчика, а равно  в иных исключительных случаях, когда проведение торгов нецелесообразно.  

При этом антимонопольным органом обоснованно установлено, что в 2014 – 2015  годах закупка по изложенному предмету проводилась конкурентным способом с  участием, помимо предприятия, иных юридических лиц. Однако доказательства того, что  за период с 2016 по 2018 год Министерством проводились торги по осуществляемому  учреждением виду деятельности, отсутствуют.  

В соответствии с частью 3 статьи 13 Федерального закона № 44-ФЗ (в редакции,  действовавшей в период рассматриваемых правоотношений) заказчиками осуществляются  закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и  муниципальных нужд, в том числе для выполнения функций и полномочий  государственных органов Российской Федерации, органов управления государственными  внебюджетными фондами Российской Федерации, государственных органов субъектов  Российской Федерации, органов управления территориальными внебюджетными  фондами, муниципальных органов, за исключением выполняемых в соответствии с  пунктами 1 и 2 рассматриваемой статьи функций и полномочий.  

Как следует из пункта 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации,  закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд  осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд с учетом положений настоящего Кодекса.  

Следовательно, как правильно отмечено судами, работы по хранению,  распределению и отпуску лекарственных препаратов, биологических активных добавок,  наркотических средств и психотропных веществ и их прекурсоров и медицинских  изделий, в том числе для нужд резерва лекарственных средств для медицинского  применения и медицинских изделий являются государственной нуждой и могут быть  получены в порядке, установленном Федеральным законом № 44-ФЗ.  

Применив указанное правовое регулирование к установленным обстоятельствам по  настоящему делу, суды мотивированно указали, что действия Министерства и учреждения  по заключению 175 договоров на оказание логистических услуг, связанных с реализацией  программы льготного лекарственного обеспечения, а также субсидированию учреждения  в 2016-2018 годах, действия Правительства по принятию постановления № 653 от  09.12.2015 «О реорганизации ГУП РХ «Ресфармация» (с учетом проделанной  предварительной работы в рамках совместных совещаний по вопросам реорганизации  предприятия) в части предоставления возможности выдачи государственного задания на  логистические услуги свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения между  ними, направленного на уход от конкурентных процедур, предусмотренных Федеральным  законом № 44-ФЗ. С учетом тождественности предмета указанных договоров, временного  интервала, в течение которого заключены договоры (в один день), единой цели договоров  - оказание логистических услуг, связанных с реализацией программы льготного  лекарственного обеспечения, суды сделали обоснованный вывод о наличии единой  сделки, искусственно раздробленной и оформленной 175 договорами. Наделив же  учреждение исключительными полномочиями, Правительство ограничило права иных  хозяйствующих субъектов, способных конкурировать за получение бюджетных средств в  случае проведения публичных процедур и в случае признания их победителями конкурса;  целью реорганизации предприятия в учреждение являлась возможность субсидирования  учреждения без проведения конкурентных процедур, а не сохранение социальной  значимости учреждения, что также следует из исследованных в ходе судебного  разбирательства обращения предприятия в Министерство экономики Республики Хакасия,  протоколов совместных рабочих совещаний, проводимых органами государственной  

власти Республики Хакасия с руководителем предприятия, экономического обоснования  реорганизации предприятия.  

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что  вышеуказанные действия Правительства, Министерства и учреждения свидетельствуют  заключении между ними запрещенного пунктом 4 статьи 16 Федерального закона № 135- ФЗ антиконкурентного соглашения, в связи с чем признали оспариваемые решение и  предписание антимонопольного органа соответствующими законодательству.  

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает, что вышеизложенные  выводы судов основаны на оценке всех доказательств, представленных участвующими в  деле лицами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьей 71  АПК РФ на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также  достаточности и взаимной связи в их совокупности, установлении всех обстоятельств,  имеющих значение при рассмотрении настоящего спора, и правильном применении  положений норм материального права, регулирующих рассматриваемые правоотношения.  

Суд кассационной инстанции отклоняет доводы заявителя жалобы о  неосуществлении антимонопольным органом анализа рынка (обзора) по делу № 14-А-18  ввиду наличия в материалах дела обзора состояния конкуренции на рассматриваемом  товарном рынке от 25.10.2018, проведенного антимонопольным органом в объеме,  необходимом и достаточном для принятия решения о наличии нарушения  антимонопольного законодательства.  

Кроме того, ссылки учреждения на неприменение судами законодательства об  обороте наркотических средств и психотропных веществ также подлежат отклонению,  поскольку в рассматриваемом случае нарушение антимонопольного законодательства  имело место на товарном рынке, включающим в себя несколько составляющих (не только  распределение наркотических средств и психотропных веществ, которые может  осуществлять уполномоченная организация), а именно на рынке по складированию и  хранению, оказанию услуг по торговле фармацевтической продукцией, лекарственными  препаратами в специализированных магазинах (коды 52.10, 46.46.1, 47.73 ОК 029-2014  ОКВЭД).  

Изложенные учреждением в кассационной жалобе доводы являлись предметом  исследования в ходе судебного разбирательства, получили соответствующую правовую  оценку и по существу основаны на неправильном толковании приведенных норм права, не  соответствуют фактическим обстоятельствам дела и направлены на переоценку  доказательств и установление обстоятельств дела, отличных от установленных судами,  

что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной  инстанции.  

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационной жалобы не  установлено предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных  актов, вследствие чего решение Арбитражного суда Республики Хакасия и постановление  Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ  подлежат оставлению без изменения.  

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 17 июня 2019 года по  делу № А74-1334/2019 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от  23 сентября 2019 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу –  без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не  превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей  291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий А.Н. Левошко  

Судьи Г.В. Ананьина  М.М. Шелёмина