ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-27107/2018

г. Саратов

22 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена                                «21» мая 2019 года

Полный текст постановления изготовлен                                         «22» мая 2019 года

 Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Шалкина В.Б.,

судей Дубровиной О.А., Никольского С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «АхтубаГазПроект», общества с ограниченной ответственностью «Волгоградская алюминиевая компания-порошковая металлургия» на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25 октября 2018 года по делу № А12-27107/2018 (судья Павлова С.В.)  по иску  общества с ограниченной ответственностью «Волгоградская алюминиевая компания-порошковая металлургия» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Газпром газораспределение Волгоград» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) об урегулировании разногласий, с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Общество с ограниченной ответственностью «АхтубаГазПроект»; Общество с ограниченной ответственностью «Газпром Трансгаз Волгоград», общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Волгоград»

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью «АхтубаГазПроект» - ФИО2, по паспорту, ФИО3, по доверенности от 14.05.2019г., ФИО4, по доверенности № 792, от 14.11.2018г.; общества с ограниченной ответственностью «Газпром газораспределение Волгоград» - ФИО5, по доверенности №юр-819/19 от 13.05.2019г., Круч Ф.В., по доверенности № юр-155/19, от 01.01.2019г., ФИО6, по доверенности № юр-13/19 от 01.01.2019г.; общества с ограниченной ответственностью «Волгоградская алюминиевая компания-порошковая металлургия» - ФИО7, по доверенности от 11.01.2019г.; общества с ограниченной ответственностью «Газпром Трансгаз Волгоград» - ФИО8, по доверенности № 024/15-259 от 20.05.2019г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Волгоградская алюминиевая компания-порошковая металлургия» (далее - истец) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Газпром газораспределение Волгоград» (далее - ответчик) об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора транспортировки газа по газораспределительным сетям № Вч-22-5-410/18 от 09.02.2018.

            В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «АхтубаГазПроект»; Общество с ограниченной ответственностью «Газпром Трансгаз Волгоград»,  общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Волгоград».

            Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 25 октября 2018 года урегулированы разногласия, возникшие между Обществом с ограниченной ответственностью «ВАЛКОМ-ПМ» и Обществом  с ограниченной ответственностью «Газпром газораспределение Волгоград»  при заключении договора транспортировки газа по газораспределительным сетям, изложив спорные условия в  следующей редакции:

            Наименование договора изложить: «Договор № Вч-22-5-410/18 от 09.02.2018 транспортировки газа по газораспределительным сетям»

            Наименование раздела 6  договора изложить: «Цена и порядок расчетов за транспортировку газа».

           Пункт 6.1 договора изложить в следующей редакции: 

«Стоимость транспортировки газа определяется и применяется в порядке, установленном Правительством РФ, исходя из объема транспортировки газа, дифференцированных тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям ГРО и специальной надбавки к тарифам на услуги по транспортировке газа, утвержденных уполномоченными органами.

            В случае изменения уполномоченными органами тарифов и/или размера специальной надбавки к тарифам на услуги по транспортировке газа, ГРО производит перерасчет стоимости оказания услуг с момента принятия такого решения»;

           Пункт 6.2 договора изложить в следующей редакции:

«Отнесение Покупателя к группе потребителей, по которой продифференцированы тарифы на транспортировку и размер специальной надбавки к тарифам на услуги по транспортировке, производится исходя из годового договорного объема транспортировки газа отдельно по каждой точке подключения сетей Покупателя к газораспределительным сетям ГРО с учетом заключенных до начала периода транспортировки газа дополнительных соглашений.

            В случае если договор заключается на неполный календарный год, годовой объем транспортировки определяется в соответствии с п. 13 «Методических указаний по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям» и п. 10 «Методики определения размера специальных надбавок к тарифам на транспортировку газа газораспределительными организациями для финансирования программ газификации».

           Пункт 6.3 договора изложить в следующей редакции:

«В случае если фактический объем транспортировки газа Покупателю, отдельно по каждой точке подключения, в течение года выходит за объемные пределы группы, к которой он был первоначально отнесен, Покупатель относится к другой группе (отнесение к группе с более высоким порядковым номером возможно только по итогам года, а с меньшим порядковым номером - в месяц превышения верхней границы объемного диапазона группы, к которой первоначально был отнесен конечный потребитель). Тариф на транспортировку газа и размер специальной надбавки к тарифам на услуги по транспортировке газа, применяемые к объему транспортировки газа, адресуемого Покупателю в месяце проведения его отнесения к другой объемной группе рассчитывается в соответствии с п. 45 «Методических указаний по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по  газораспределительным сетям» и п. 15 «Методики определения размера специальных надбавок к тарифам на транспортировку газа газораспределительными  организациями для финансирования программ газификации».

            Корректировка отнесения конечного потребителя к группе вследствие заключения дополнительных соглашений к договору транспортировки (поставки) не производится»;

           Пункт 6.5 договора изложить в следующей редакции:

 «Покупатель ежемесячно в срок до 15 числа текущего месяца транспортировки газа производит оплату платежными поручениями на расчетный счет ГРО в размере 100% суммы планируемого месячного объема транспортировки газа»;

           Пункт 6.7 договора изложить в следующей редакции:

«В срок до 25 числа следующего за истекшим кварталом ГРО направляет Покупателю акты сверки расчетов по оплате за услуги транспортировки газа по состоянию на первое число месяца, следующего за расчетным кварталом, нарастающим итогом. Покупатель в течение трех дней с момента получения актов сверки подписывает и возвращает их. При неполучении ГРО согласованных актов в 10-ти дневный срок, акты считаются принятыми Покупателем».

           Не согласившись с принятым судебным актом общество с ограниченной ответственностью «АхтубаГазПроект» и общество с ограниченной ответственностью «Волгоградская алюминиевая компания-порошковая металлургия»  обратились с апелляционными жалобами, в которой просили  решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права.

            ООО «АхтубаГазПроект» просило в дополнении к апелляционной жалобе  решение отменить в части и принять по делу новый судебный акт, которым частично удовлетворить исковые требования, изложив пункт 6.1 спорного договора в редакции истца, пункты 6.2, 6.3 – исключить полностью, в остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

            ООО  «Волгоградская алюминиевая компания-порошковая металлургия»  просит решение суда первой инстанции отменить в части и принять по делу новый судебный акт, которым частично удовлетворить исковые требования, изложив пункт 6.1 спорного договора в редакции истца, пункты 6.2, 6.3 – исключить полностью, в остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

   В силу пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие  в деле, не заявят возражений.

  Из правовой позиции, изложенной в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 « О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», следует, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь ввиду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

  Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

  При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Арбитражный апелляционный суд в порядке пунктов 1, 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле доказательствам, проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, т.к. лица, участвующие в деле, не заявили возражений.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд  считает, что судебный акт в обжалуемой части подлежит отмене по следующим основаниям.

            Как следует из материалов дела, ООО «Газпром газораспределение Волгоград» является специализированной газораспределительной организацией на территории Волгоградской области.

            Услуги по транспортировке газа оказываются обществом в рамках договора, заключенного с поставщиком газа, а также с потребителями.

            Как следует из материалов дела, транспортировка газа для нужд истца в период с 01.01.2017 г. по 31.12.2017 г. осуществлялась в рамках договора Вч-22-3-1116/17 от 04.05.2017., заключенного между истцом и ООО «Газпром газораспределение Волгоград» в транзитном потоке по газораспределительным сетям, с применением транзитного тарифа.

            15.02.2018 ООО «Газпром газораспределение Волгоград» (ГРО) в адрес ООО «Валком-ПМ» (покупатель) направлен договор № Вч-22-5-410/18 от 09.02.2018. транспортировки газа с применением основного тарифа.

            Не согласившись с условиями нового договора, ООО «Валком-ПМ» подписало его с протоколом разногласий 22.02.2018.

            Письмом № АП-14/1914 от 26.03.2018. ответчик отклонил редакцию истца, указав, что транспортировка газа в адрес ООО «Валком-ПМ» осуществляется по сетям, принадлежащим ответчику, которые составляют более 80 % от общей протяженности сетей, по которым осуществляется транспортировка газа, со ссылкой на п. 51 Методических указаний по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам Российской федерации от 15.12.2009. № 411-э/7.

           Не достигнув соглашения по спорным пунктам договора, истец обратился с иском в суд.

           В соответствии со ст. 432 ГК РФ Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

            Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

            Разрешение судом спора при возникновении разногласий по конкретным его условиям сводится по существу к внесению определенности в правоотношения сторон и установлению судом условий, не урегулированных сторонами в досудебном порядке (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2012 №11657/11).

            В соответствии со статьей 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 ГК РФ либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

            При принятии обжалуемого судебного акта, суд первой инстанции руководствовался следующим.

            Применительно к части 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

            По правилам п. 1 ст. 544 ГК РФ, оплата энергии производите за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом., иными правовыми актами или соглашением сторон.

            В силу норм ст.ст. 779, 781 ГК РФ, ст. 25 Федерального закона от 31.03.1999 № 69- ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» услуги по транспортировке газа подлежат оплате за фактический объем оказанных услуг (далее - Закона № 69- ФЗ). Тарифы на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям подлежат государственному регулированию (ст. 21, 23 Закона № 69-ФЗ, п. 4 Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 № 1021).

            Принципы регулирования и расчета тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, а также особенности их применении на территории Российской Федерации определены Методическими указаниями № 411-э/7, согласно п. 4 которых тарифы на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям утверждаются Федеральной службой по тарифам для организаций, в собственности которых или на иных законных основаниях находятся газораспределительные сети.

            Согласно п. 18 Методических указаний № 411-э/7 на транспортировку газа, проходящего по газораспределительным сетям данной ГРО и предназначенного для газоснабжения конечных потребителей, не входящих в зону обслуживания данной ГРО (далее - транспортировка газа в транзитном потоке), устанавливается отдельный тариф (далее - транзитный тариф).

            Потребитель услуг за транспортировку газа в транзитном потоке рассчитывает их стоимость исходя из установленного транзитного тарифа и фактических объемов транспортировки газа при наличии на транзитном газопроводе приборов учета расхода газа.

            В соответствии с п. 52 Методических указаний № 411 -э/7 в случае, если суммарная протяженность транспортировки газа по газораспределительным сетям газораспределительной организации, чьи газопроводы непосредственно примыкают к сетям конечного потребителя, составляет менее 20 процентов от общей протяженности транспортировки по газораспределительным сетям до сетей указанного конечного потребителя, то данная организация рассчитывает стоимость услуг за транспортировку газа в транзитном потоке по установленному для нее транзитному тарифу. В иных случаях применяется тариф на транспортировку до конечных потребителей согласно п. 12 Методических указаний.

            Суд первой инстанции  пришел к выводу о том, что транспортировка газа в адрес истца осуществляется от двух технологически связанных источников газоснабжения: от ГРС -7 (г. Волгоград) и ГРС-1 (г. Волжский), в результате чего протяженность сетей, находящихся в пользовании ответчика превышает 80%. предусмотренных п. 52 Методических указаний, в связи с чем, оплата тарифа на транспортировку газа для конечного потребителя должна осуществляться в адрес истца по основному тарифу (общая протяженность газораспределительных сетей от двух ГРС -36,298,25 м).

            Вместе с тем, доказательств,  свидетельствующих о том, что транспортировка газа в адрес ООО «Валком-ПМ» осуществляется и  ГРС-7 (г. Волгоград), материалы дела не содержат.

 По смыслу пунктов 51, 52 Методических указаний правовое значение имеет суммарная протяженность именно транспортировки газа по газораспределительным сетям ГРО до сетей конечного потребителя, а не физическая протяженность всех имеющихся в определенном районе газораспределительных сетей, принадлежащих конкретной ГРО, по части газопроводов которых транспортировка газа до сетей отдельного конечного потребителя или определенной группы потребителей может не осуществляться. ((Решение Верховного суда Российской Федерации от 16.05.2016 г. № АКПИ16-226).

            Признавая допустимым и достоверным доказательством по делу факсограмму № 028/0239 от 24.04.2018 (т.1,л.д. 129), суд первой инстанции не учел, что согласно ч. 3 ст. 75 АПК РФ,  такие документы допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором, не дал правовую оценку допустимости использования факсимильных копий между ООО «Газпром межрегионгаз Волгоград», ООО «Газпром газораспределение Волгоград» и ООО «Газпром Трансгаз Волгоград» по правилам договорного документооборота.

            Кроме того, как обоснованно указали заявители апелляционной жалобы, указанная факсограмма содержала лишь намерение о возможной остановке ГРС -1 и работе ГРС -7.

            Документального подтверждения переключения газораспределительных станций  ответчиком не представлено.

            Давая правовую оценку факсограмме от 21.04.2017 (т.1, л. 128) суд первой инстанции не учел, что исследованный им документ, распространяется на правоотношения сторон 2017 года, и не является предметом рассмотрения настоящего cпopа.

            В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

            В обоснование своих требований истец представил суду договор поставки газа № 09-5-47863/18Б от 25.07.2017г., согласно которому с 01.01.2018г. по 31.12.2022г.          ООО «Газпром межрегионгаз Волгоград» (Поставщик) обязуется поставлять в адрес ООО «Валком-ПМ» (Покупатель) газ природный горючий.

            В соответствии с п. 2.3 вышеуказанного договора, объемы газа передаются Поставщиком Покупателю на выходах ГРС.

            Право собственности на газ переходят на Покупателя в момент передачи на выходах ГРС (п. 2.4).

            Транспортировку газа от места передачи обеспечивает Покупатель. При этом заключаемые Покупателем договоры транспортировки газа не должны противоречить настоящему договору (п.2.5).

            Согласно п. 4.16. Все виды поставляемого газа должны показателям качества, предусмотренным ГОСТ 5542-2014. Периодичность оформления паспорта качества - один раз в месяц. Контроль качества газа осуществляет Покупатель (истец).

            Как усматривается из паспортов качества газа за январь, февраль, март, апрель, май, июнь и июль 2018 года, последние распространяются на объемы газа, поданного в общем потоке по газопроводу Быково-Волжский покупателям (потребителям) РФ с 10 часов 1-го дня месяца до 10 часов 1-го дня последующего  месяца через газораспределительные станции (пункты): г. Ленинск, ГРС-1 Волжский (ЗОС), ГРС-1 Волжский (ТЭЦ-1), ГРС-2 Волжский (Трубный з-д), ГРС-2 Волжский (ТЭГЦ-2), п. Зеленый, п. Рахинка, р.п. Быково, р.п. Средняя Ахтуба, с. Верхний Балыклей, с, Заплавное, х. Столяров, р.п. Приморск.

            В вышеуказанном перечне газораспределительных станций, через которые осуществлялась подача газа в адрес истца с января по июль 2018 года, ГРС -7 (г. Волгоград) отсутствует.

           Место отбора проб газа: ГРС-1 г. Волжский (пункт 4).

            Подлинность указанных паспортов лицами, участвующими в деле, не оспаривалась.

            В пунктах 5 паспортов качества газа отражено, что теплота сгорания (калорийность газа) определена на основании среднемесячных анализов, проводимых каждый месяц.

Указанные показатели калорийности газа, отраженные в паспортах качества газа за январь-июль 2018 года (п.п 2 таблицы испытаний), соответствуют показателям калорийности газа, отраженным в счетах-фактурах, выставляемых истцу продавцом газа -ООО «Газпром Межрегионгаз Волгоград» за январь-июль 2018 года.

            Таким образом, оплачиваемый истцом газ по договору поставки транспортируется ответчиком в адрес ООО «Валком -ПМ» от места передачи газа Поставщиком - ГРС-1, что подтверждается выше исследованными доказательствами.

            Согласно пп. «в» п. 29 Методических указаний № 411-э/7в случае если протяженность газораспределительных сетей одной ГРО, по которым осуществляется транспортировка газа в транзитном потоке, составляет свыше 80% от общей протяженности газораспределительных сетей, по которым осуществляется транспортировка газа до сетей конечного потребителя (а для конечных потребителей с годовым объемом потребления свыше 100 млн. м3 - свыше 50% от общей протяженности газораспределительных сетей, по которым осуществляется транспортировка газа до сетей конечного потребителя), то объем поставки газа этому потребителю учитывается в расчете объема поставки газа конечным потребителям через газораспределительные сети данной ГРО.

            Согласно письменному ответу ООО «Газпром газораспределение Волгоград» филиал г.Волжский № 32/3198 от 11.10.2018. на запрос ООО «АхтубаГазПроект» № 688 от 10.10.2018. главным инженером ООО «Газпром газораспределение Волгоград» филиал г.Волжский ФИО9 согласована схема газоснабжения потребителей газа от ГРС-1 г. Волжский, с указанием участков газораспределительных сетей, по которым осуществляется транспортировка природного газа газораспределительной организацией ООО «АхтубаГазПроект» своим потребителям.

           Указанная  схема подписана главными  инженерами  сторон, удостоверена печатями.

           ГРС -7 (г. Волгоград) на указанной схеме отсутствует.

            Письменных доказательств, опровергающих достоверность сведений, отраженных в вышеуказанном документе, стороной ответчика суду апелляционной инстанции не представлено.

            В соответствии с договором № 6-ТР/18 от 28.12.2017 (т.2,л.д.55-60), заключенным между ООО «Валком-ПМ» и ООО «АхтубаГазПроект», а также схемой газоснабжения, являющейся неотъемлемой частью указанного договора, газотранспортная организация ООО «АхтубаГазПроект» осуществляет транспортировку газа по газораспределительным сетям, находящимся в его ведении, проложенных по Химкомплексу г. Волжский (ГРС-1), от ответчика до истца- ООО «Валком-ПМ».

            Согласно схемам газоснабжения, представленных и истцом и ответчиком, общая протяженность газораспределительных сетей от ГРС-1 до конечного потребителя ООО «Валком-ПМ» составляет 8354,35 м, из которых: 1,5м - используется ООО «Газпром Трансгаз Волгоград»; 4113,4 м. - используется ответчиком (менее 80 %); 4239,45м - используется ООО «АхтубаГазПроект».

            Таким образом, у ответчика протяженность газораспределительной сети составляет менее 80 % от общей протяженности газораспределительных сетей одной ГРО, по которым осуществляется транспортировка газа до сетей конечного потребителя, в связи, с чем расчет платы за услуги транспортировки газа в виде основного тарифа произведен ответчиком неверно.

           В ходе рассмотрения дела, в суде апелляционной инстанции, третьим лицом ООО «АхтубаГазПроект» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела заключения эксперта № 18-07/18 ПНИИЭМТ-филиал ФНЦ агроэкологии РАН в рамках проведенной досудебной экспертизы от 25.01.2019.

            В соответствии с часть 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

            Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ).

            Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

            В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

            Согласно п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 об экспертизе заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу.

            Однако такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст. 89 АПК РФ, поэтому подлежит учету и оценке судом при принятии решения наряду с иными имеющимися доказательствами.

            Оценив представленное доказательство с позиции статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая условия договоров, схемы газоснабжения, руководствуясь статьями 548, 544, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 2, 23 Федерального закона от 31.03.1 [999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации, пунктами 3, 8, 31 Правил (Поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162, нормативными актами, регулирующими формирование тарифов, учитывая разъяснения, содержащиеся в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательстве об экспертизе», пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и его пределах»», суд приходит к выводу, что оснований для признания заключения досудебной экспертизы, ненадлежащим доказательством у суда не имеется.

            Согласно вышеуказанному заключению досудебной экспертизы, из «Генеральной схемы газоснабжения и газификации Волгоградской области (актуализированная)», утверждённой председателем правления ОАО «Газпром» А.Б. Миллером и главой администрации Волгоградской области ФИО10, и согласованной между сторонами Газпрома следует:

            На странице 181 - «Схема газоснабжения и газификации Среднеахтубинского района Волгоградской области» показан магистральный газопровод (Средняя Азия центр III (АлГай-Острогожск)) газопровод отвод Быково-Волжский, по средствам которого ООО «Газпром Трансгаз Волгоград» осуществляет транспортировку газа к ГРС-1 Волжский (ТЭЦ-1) ит.д.

            Также на странице 181 показан магистральный газопровод Лог-Конный I, по средствам которого ООО «Газпром Трансгаз Волгоград» осуществляет транспортировку газа к ГРС-7 Волгоград. Калорийность газа транспортируемого по данному магистральному газопроводу отличается от калорийности газа транспортируемого по вышеуказанному магистральному газопроводу, что подтверждается при сравнении паспортов качества газа, выданных ООО «Газпром Трансгаз Волгоград» на ГРС-7 Волгоград и ГРС-1 Волжский.

            Согласно паспортам качества газа от ГРС-7 (г. Волгоград), представленных в заключении досудебной экспертизы, они распространяются на объема газа, поданного в общем потоке по газопроводу Лог-Конный.

            В указанном перечне газораспределительных станций, ГРС -1 (г. Волжский) отсутствует.

            Калорийность газа, отраженная в паспортах качества газа с ГРС-7 (таблица испытаний), за каждый месяц с января по июль 2018 года, отличается от калорийности газа, указанной в паспортах качества газа с ГРС-1 и счетах-фактуры, представленных истцом.

            Доводы ответчика в возражениях на апелляционные жалобы о том, что транспортировка газа в адрес ООО «Валком-ПМ» осуществляется, кроме того, от ГРС-2 Волжский (ТЭЦ-2), АГРС р.п.Средняя Ахтуба, отклоняются на основании следующего.

            Согласно вышеуказанному заключению досудебной экспертизы, на странице 182 «Схема гидравлического расчета ГРС-1 г.Волжский Волгоградской области» показаны распределительные газопроводы проложенные от ГРС-1 Волжский, ГРС Средняя Ахтуба (не эксплуатируется). По данной схеме видно, что ГРС Средняя Ахтуба соединяется с ГРС-1 Волжский через ПГРП (ГРП-21) с входным давлением газа 1,12Мпа и выходным давлением газа 0,6 Мпа, т.е. газ транспортируется от ГРС-1 Волжский через ГРП-21 потребителям, расположенным в Среднеахтубинском районе Волгоградской области.

           Из понятия газорегуляторный пункт (ГРП) (установкой) следует, что им называется комплекс технологического оборудования и устройств, предназначенный для понижения входного давления газа до заданного уровня и поддержания его на выходе постоянным.

           Соответственно ГРП служит для понижения входного давления газа до заданного уровня и поддержания его на выходе постоянным.

            При включении ГРС р.п.Средняя Ахтуба газ от нее поступает в газораспределительную сеть для потребителей Среднеахтубинского района, а в обратную сторону газ течь не может.

             Указанный факт подтверждается письмом Нижне-Волжского управления РОСТЕХПАДЗОРА № 03-13/1647 от 25.01.2019., согласно которому транспортировка газа через ГРП-21 в обратном направлении от ГРС-2 г. Волжский, АГРС (Цредняя Ахтуба к потребителям газа, расположенных на Химкомплексе г. Волжского, через байпас (обводный газопровод) не допускается в силу п. 44 «Технического регламента «О безопасности сетей газораспределения и газопотребления», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 29.10.2010 № 870.

              Также в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции представитель общества с ограниченной ответственностью «АхтубаГазпроект» заявило ходатайство о назначении судебной экспертизы, проведение которой просил поручить эксперту ФИО11 ООО «Инженерно-Технический центр «Волга», представив сведения о наличии у данной организации возможности проведения экспертизы.

          Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно части 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации круг вопросов и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяется арбитражным судом. 

 С учётом того, что в предмет доказывания входит выяснение обстоятельств, связанных с применением тарифа на услуги по транспортировке газа до ООО «Валком-ПМ», апелляционный суд пришел к выводу о необходимости удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы в рамках настоящего дела и постановкой  на разрешение эксперта следующего вопроса: «От какой ГРС осуществляется транспортировка газа до конечного потребителя ООО «Валком-ПМ», находящегося в 

<

...>?».

            Согласно заключению эксперта № 3036/19 транспортировка газа до конечного потребителя ООО «Валком-ПМ» находящегося в 

<

...> осуществляется от ГРС-1 г. Волжский.

            ООО «Газпром межрегионгаз Волгоград» не согласившись с заключением эксперта, ссылалось, на что выводы эксперта сделаны при неполном исследовании объекта экспертизы, не соответствуют действительности и противоречит материалам дела.

            ООО «Газпром газораспределение Волгоград» заявило ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание для дачи пояснений  о проведенной по делу экспертизы и о назначении повторной экспертизы.

            Судом апелляционной инстанции заявленные ходатайства ООО «Газпром газораспределение Волгоград» отклонены, поскольку, по мнению судебной коллегии представленное заключение эксперта № 3036/19, отвечает требованиям, предъявляемым к составлению такого роду документам, содержит сведения об экспертах, является полным, ясным, содержит оценку результатов исследований, подробные расчеты, произведенные в соответствии с требованиями закона, однозначные выводы и их обоснование, примененная методика исследования находится в строгом соответствии с поставленным перед экспертом вопросом, обусловлена ссылкой на нормативные правовые акты и иные руководящие документы, объективность выводов экспертов не вызывает сомнений. 

            Заключение в достаточной степени аргументировано, выводы эксперта обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на собранные в деле и представленные для дополнительной экспертизы доказательства, содержит однозначный ответ на поставленный судом вопрос, не имеет противоречий, неясностей, неточностей, вероятностных выводов.

   Учитывая изложенное, экспертное заключение №3036/19 принято в качестве надлежащего доказательства по делу, как в полной мере соответствующее положению статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

  ООО «Газпром газораспределение Волгоград» заявило ходатайство о приобщении в качестве доказательства по делу заключения эксперта по делу № А12-37800/2018,  так как согласно  выводам эксперта ГРС-1, ГРС-2, ГРС-7, ГРС р.п. Средняя Ахтуба технологически взаимосвязаны между собой, составляет единую кольцевую систему для потребителей газа, расположенных в г. Волжский, газоснабжение и транспортировка газа конечному потребителю АО «Волжскрезинотехника» осуществляется от ГРС-1 г. Волжский, ГРС-2, г. Волжский, ГРС-7  г. Волгоград.

    Согласно п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 об экспертизе заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной  при рассмотрении иного судебного дела  не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу.

    Однако такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст. 89 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства, апелляционный суд учитывает следующее.

Как отмечалось апелляционным судом, согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 16.05.2016 № АКПИ 16-226 правовое значение для вида установленного тарифа имеет суммарная протяженность именно транспортировки  газа по газораспределительным сетям ГРО до сетей конечного потребителя, а не физическая протяженность всех имеющихся в определенном районе газораспределительных сетей, принадлежащих конкретной ГРО, по части газопроводов которых транспортировка газа до сетей отдельного конечного потребителя или определенной группы потребителей может не осуществляться.

Заключение эксперта по делу № А12-37800/2018 не содержит выводы относительно суммарной протяженности именно транспортировки  газа по газораспределительным сетям ГРО до сетей конечного потребителя - ООО «Валком-ПМ».

Кроме того,  по делу №А12-37800/2018 Арбитражным судом Волгоградской области назначена  повторная экспертиза.

  ООО «Газпром газораспределение Волгоград» заявило ходатайство о приобщении в качестве доказательств по делу протоколов осмотра  ГРС-1, ГРС-2 от 16.05.2019, писем ООО «Газпром трансгаз Волгоград» от 11.04.2019,  протокола осмотра  на территории «Волжскрезинотехника» от 16. 05.2019, письма ООО «Газпром газораспределение Волгоград» от14.02.2019, наряд  допуск на производство газоопасных работ от 21.05.2018, 15.05.2017.

Отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства, апелляционный суд учитывает следующее.

Частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Ходатайство апеллянта о приобщении к материалам дела в суде апелляционной инстанции новых доказательств заявлено в нарушение требований статьи 67, части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснений, содержащихся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Поскольку указанные документы, суду первой инстанции до рассмотрения дела по существу они не представлялись, об уважительности причин невозможности их представления в суд первой инстанции ответчиком суду не заявлено,  при этом, значительная часть указанных документов, получена  не только после принятия обжалуемого судебного акта, но и после назначения апелляционным судом экспертизы, апелляционный суд не может принять представленные ответчиком дополнительные доказательства во внимание.

            Суд апелляционной инстанции, оценив все доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности, приходит к выводу, что судебный акт в обжалуемой части подлежит отмене на основании следующего.

             Исковые требования ООО «Валком -ПМ» в части принятия пункта 6.1. договора в редакции истца, а также исключения из договора № Вч-22-5-410/18 от 09.02.2018. п.п. 6.2,6.3 удовлетворить, а решение в обжалуемой части отменить.

            П.6.1 договора №Вч-22-5-410/18 изложить в следующей редакции:  «Применяемый по настоящему договору тариф по услугам по транспортировке газа в транзитном потоке установлен Приказом ФСТ России «Об утверждении тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям ОАО «Газпром газораспределение Волгоград» на территории Волгоградской области и составляет 10, 94 руб. за 1000 м.3 от объёма поставленного газа».

Учитывая, что цена на оказываемую услугу является регулируемой, апелляционный суд считает нецелесообразным включение в п.6.1 договора предложение следующего предложения:    «В случае изменения уполномоченными органами транзитного тарифа, ГРО производит перерасчет стоимости оказания услуг с момента принятия такого решения»

            Суд апелляционной инстанции считает правомерным требования истца об исключении из спорного договора пунктов 6.2, 6.3, так как они имеют отношение исключительно для потребителей, отнесенных к группам по основному тарифу

            Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25 октября 2018 года по делу №А12-27107/2018 в обжалуемой части отменить.

            П.6.1 договора №Вч-22-5-410/18 изложить в следующей редакции:  «Применяемый по настоящему договору тариф по услугам по транспортировке газа в транзитном потоке установлен Приказом ФСТ России «Об утверждении тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям ОАО «Газпром газораспределение Волгоград» на территории Волгоградской области и составляет 10, 94 руб. за 1000 м.3 от объёма поставленного газа».

           Пункты 6.2 и 6.3 исключить.

           Взыскать с ООО «Газпром газораспределение Волгоград»:  

            госпошлину в пользу ООО «Волгоградская алюминиевая компания-порошковая металлургия» в размере 9000 руб.; 

  госпошлину в пользу ООО «АхтубаГазПроект» в размере 3000 руб., расходы по экспертизе в размере 15000 руб.

  ФЭО Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить ООО «ИТЦ «Волга»  15000 руб. за проведение экспертизы.

            ФЭО Двенадцатого арбитражного апелляционного суда с депозитного счета суда на счет ООО «Газпром газораспределение Волгоград» возвратить денежные средства в сумме 15 000 руб.     

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийВ. Б. Шалкин 

СудьиО. ФИО12

                                                                                                             С. В. Никольский