Четвертый арбитражный апелляционный суд улица Ленина, дом 100б, Чита, 672000, http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Чита Дело № А10-5213/2016 10.08.2018 Резолютивная часть постановления объявлена 08.08.2018 Полный текст постановления изготовлен 10.08.2018 Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи О.В. Барковской, судей: Л.В. Ошировой, Н.А. Корзовой, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шаферовой  А.В.  

с участием в судебном заседании: 

от ФГКУ «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской  Федерации по Республике Бурятия» – представитель по доверенности от 14.05.2015  Кривихин Н.Н.  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Федерального  государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы  безопасности Российской Федерации по Республике Бурятия» и общества с ограниченной  ответственностью «Сервис» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 26  февраля 2018 года по делу № А10-5213/2016 по исковому заявлению общества с  ограниченной ответственностью «Сервис» (ОГРН 1020300716633, ИНН 0312001313) к  Федеральному государственному казенному учреждению «Пограничное управление  Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Бурятия»  (ОГРН 1107536001506, ИНН 0312010710) о признании действий незаконными, взыскании  неосновательного обогащения, штрафа, государственной пошлины, по встречному иску  Федерального государственного казенного учреждения «Пограничное управление  Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Бурятия» к  обществу с ограниченной ответственностью «Сервис» о взыскании неустойки в размере 1  223 103 рублей 74 копеек за несвоевременное исполнение обязательств по  государственному контракту от 03.09.2015,  

принятое судьей Усиповой Д.А., 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сервис» обратилось в Арбитражный  суд Республики Бурятия с иском, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, к Федеральному государственному  казенному учреждению «Пограничное управление Федеральной службы безопасности  Российской Федерации по Республике Бурятия» о признании действий незаконными,  взыскании неосновательного обогащения, штрафа, государственной пошлины (далее –  первоначальный иск).  

Решением арбитражного суда от 12 декабря 2016 года, оставленным без изменения  постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2017 года, в  удовлетворении исковых требований отказано. Постановлением Арбитражного суда  Восточно-Сибирского округа от 7 сентября 2017 года вышеназванные судебные акты  отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики  Бурятия.  

Определением от 25 сентября 2017 года арбитражный суд принял встречное  исковое заявление ПУ ФСБ России по Республике Бурятия к ООО «Сервис» о взыскании  неустойки в размере 1 223 103 рубля 74 копейки (далее – встречный иск). В судебном  заседании 16 февраля 2018 года представителем учреждения заявлено ходатайство об  изменении размера исковых требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации. ПУ ФСБ России по Республике Бурятия  просило взыскать с ООО «Сервис» 1 300 266 рублей – сумму неустойки. Изменение  размера исковых требований принято судом.  

В судебном 19 февраля 2018 года представителем истца заявлено ходатайство об  изменении размера исковых требований, ООО «Сервис» просило:  

- признать незаконными действия ответчика по удержанию неустойки в размере 1  223 103,74 руб. из цены контракта № 0302100012015000181-0042601 -01,  

- взыскать 1 223 103,74 руб. – неосновательного обогащения, 

- взыскать неосновательное обогащение в размере 427 122 рублей – сложившегося  из стоимости фактически выполненных в рамках контракта подрядных работ,  

- взыскать проценты, рассчитанные в соответствии с частью 5 статьи 34  Федерального закона № 44-ФЗ: с 29.05.2016 по 12.02.2018 в размере 193 250,39 руб.,  

рассчитанной от неуплаченной цены контракта, с 18.06.2016 по 12.02.2018 в размере 65  349,67 руб. рассчитанной от стоимости фактически выполненных работ,  

- взыскать 36 000 рублей - сумму произведенных затрат на проведение  строительно- технических экспертиз,  

- взыскать штрафные санкции согласно пункту 7.7 контракта в размере 49 750  рублей,  

- взыскать 14 000 рублей - государственной пошлины. 

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 26 февраля 2018 года  исковые требования и встречный иск удовлетворены в части, в результате зачета  встречных требований взыскано с Федерального государственного казенного учреждения  «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по  Республике Бурятия» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сервис»: 1  041 472 рубля 83 копейки – сумму, удержанную в счет оплаты пени из цены контракта №  0302100012015000181-0042601-01, 193 250 рублей 39 копеек – неустойки за просрочку  исполнения обязательств заказчиком, предусмотренной статьей 34 Федерального закона  от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд» и пунктом 7.6 контракта, 14 000  рублей - расходов по уплате государственной пошлины, всего 1 248 723 рубля 22 копейки.  

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной  жалобой, в которой просит его отменить.  

В отношении отказа во взыскании неосновательного обогащения в сумме 427 122  руб. указывает на то, что судом не приняты во внимание представленные экспертные  заключения. Указанная судом судебная практика не имеет отношения к рассматриваемому  спору.  

В отношении отказа во взыскании затрат на экспертизы в сумме 36 000 руб.  ссылается на то, что не заявлял о взыскании судебных расходов, а обосновал п. 3.6  контракта.  

В отношении встречных исковых требований ссылается на недоказанность  понесенных убытков.  

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной  жалобой, в которой просит его отменить.  

Полагает, что судом неправильно произведен расчет встречных требований,  поскольку не применил ставку, действующую на момент фактического исполнения  обязательств 11%.  

По мнению заявителя, суд, удовлетворяя требование истца в полном объеме, не  учел его вину в действиях, поскольку ответчик удержал неустойку с согласия  генерального директора общества, что подтверждается проставленной подписью и  печатью. Доказательств наступления для истца последствий в результате  несвоевременного исполнения ответчиком обязательств не представлено. Не учтена  длительность судебного процесса 2016-2018 г.г.  

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу ответчика. 

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы своей  апелляционной жалобы, против удовлетворения апелляционной жалобы истца возражал.  

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие надлежащим  образом уведомленного истца.  

Заявленное истцом ходатайство об отложении судебного заседания в связи с  невозможностью явки представителя по причине участия в другом судебном заседании  подлежит отклонению, поскольку в соответствии со статьей 158 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации данное процессуальное действие  является правом, а не обязанностью суда. Невозможность участия в судебном заседании  конкретного представителя не является препятствием к реализации истцом –  юридическим лицом его процессуальных прав, предоставления необходимых полномочий  другому представителю. В ходатайстве не указаны причины невозможности явки  руководителя истца, не указано, какие существенные для рассмотрения дела пояснения  мог бы дать истец в случае его участия в заседании суда.  

Рассмотрев доводы апелляционных жалоб, исследовав материалы дела, проверив  правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального  права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, между истцом (поставщик) и  ответчиком (заказчик) по результатам электронного аукциона заключен государственный  контракт № 0302100012015000181-0042601-01 (далее – контракт), предметом которого  является поставка сборно- разборных конюшен с подсобными помещениями (далее –  товар). Количество, характеристики поставляемого товара, срок и место поставки,  сведения о гарантийном сроке указаны в спецификации (приложение № 1) к контракту,  являющейся неотъемлемой частью контракта (пункт 1.2).  

Согласно пункту 2.1.1 поставщик обязан поставить заказчику товар надлежащего  качества и установить в месте, указанном заказчиком, в соответствующем количестве и на  условиях контракта.  

Пунктом 2.1.3 предусмотрено, что поставщик обязан извещать заказчика обо всех  обстоятельствах, затрудняющих или делающих невозможным исполнение своих  обязательств по контракту в течение 5 дней с момента их возникновения.  

В пункте 2.1.5 указано, что в случаях выявления недостатков (дефектов) товара при  его приемке поставщик обязан устранить за свой счет указанные недостатки (дефекты),  либо заменить поставленный товар на товар, соответствующий условиям контракта, до  окончания срока поставки, определенного контрактом.  

Цена контракта определена по результатам электронного аукциона и составляет 1  990 000 рублей (пункт 6.1).  

В спецификации к контракту (приложение № 1) установлен срок поставки товара –  в течение 40 дней с момента заключения контракта (т. 1 л.д. 15).  

Согласно пункту 7.2 в случае нарушения поставщиком срока поставки товара,  заказчик начисляет поставщику пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки  исполнения поставщиком обязательства, начиная со дня следующего после дня истечения  установленного срока исполнения обязательства. Пеня рассчитывается по формуле,  установленной Правительством Российской Федерации, но не менее, чем 1/300  действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта,  уменьшенной на сумму пропорционально объему обязательств, предусмотренных  контрактом и фактически исполненных поставщиком.  

 Срок действия контракта – с момента подписания и до полного исполнения  сторонами своих обязательств (пункт 11.7).  

Как верно установлено судом первой инстанции правоотношения сторон в рамках  заключенного договора регулируются нормами параграфа 4 главы 30 Гражданского  кодекса Российской Федерации и параграфа 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской  Федерации, с учетом особенностей установленных Федеральным законом от 05.04.2013 N  44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ).  

Из представленного в дело акта на выполнение работ-услуг № 43 (т. 1, л.д. 22) дела  следует, что 29 апреля 2016 года ООО «Сервис» произвело установку двух конюшен для  нужд учреждения, то есть с нарушением установленного в спецификации к контракту  

срока на 198 дней. Факт нарушения срока поставки и установки товара обществом не  оспаривается.  

Как следует из акта о приеме-передаче объектов нефинансовых средств от  07.05.2016 № 00000035, в связи с просрочкой исполнения поставщиком (истцом)  обязательств по поставке товара заказчиком произведено начисление пени (т. 1 л.д. 28- 29)., в соответствии с которым сумма, подлежащая оплате поставщику за 2 конюшни,  составила 766 896,26 руб.  

ПУ ФСБ России по Республике Бурятия произвело расчет с ООО «Сервис» по  государственному контракту, что подтверждается платежным поручением от 13 мая 2016  года № 364500 (т. 1, л.д. 26). Всего учреждением оплачено 766 896 рублей 26 копеек. Из  цены контракта ответчиком удержана неустойка в сумме 1 223 103 рублей 74 копеек (1  990 000 руб. – 1 223 103,74 руб.).  

Со ссылкой на неправомерность удержания неустойки истец обратился с  требованием о ее возврате к ответчику, неудовлетворение которого послужило  основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.  

Рассматривая спор и удовлетворяя требование истца о взыскании с ответчика  задолженности в размере 1 223 103,74 руб., суд первой инстанции со ссылкой на  положения пункта 1 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также на  согласованные сторонами условия в контракте, пришёл к правильному выводу о  неправомерности удержания ответчиком суммы неустойки из стоимости оплаты,  поскольку такое право не закреплено в контракте.  

Обстоятельства согласия генерального директора ООО «Сервис» - ФИО1  с отметкой «с расчетом согласен» в данном случае не имеет значения, поскольку  удержание произведено неправомерно, с нарушением положений закона. В этой связи  доводы ответчика отклоняются.  

В связи с неправомерностью удержания ответчиком денежных средств за  поставленный товар истец начислил неустойку на основании статьи 34 Федерального  закона № 44-ФЗ и пунктом 7.6 контракта: с 29.05.2016 по 19.02.2018 в размере 193 250,39  руб., рассчитанной от неуплаченной цены контракта (от 1 223 103,74) за период  просрочки с 29.05.2016 по 19.02.2018, исходя из 1/300 ставки рефинансирования  Центрального банка Российской Федерации на дату уплаты пеней от не уплаченной в срок  суммы.  

Ставка рефинансирования применена на день вынесения решения суда в размере  7,5 %.  

Поскольку арбитражным судом установлен факт неправомерных действий  ответчика, выразившихся в удержании неустойки в размере 1 223 103,74 руб. из цены  контракта № 0302100012015000181-0042601-01, и расчет является правильным, то  требование истца о взыскании пеней на указанную сумму правомерно удовлетворено  судом.  

В суде первой инстанции ответчик сделал заявление о применении статьи 333  Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Согласно пункту 69 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7  "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате  неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности  последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке  (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Как следует из разъяснений пункта 73 постановления, бремя доказывания  несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на  ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в  том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие  нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

В пунктах 74, 75 указанного постановления также разъяснено, что, возражая  против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать  возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской  Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют  подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых  обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних  показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на  определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).  

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности,  данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных  средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим  предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам,  выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения  обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.  

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму  неустойки.  

Так, в пункте 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых  вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации " указано,  что, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного  обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь  кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России,  существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной  величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из  сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по  краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными  организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения  должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки  Банка России, существовавшей в тот же период.  

Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера  допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не  может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из  однократной учетной ставки Банка России.  

Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании  соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях,  когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование  денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит,  коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных  обстоятельствах проценты.  

Таким образом, степень соразмерности заявленной неустойки последствиям  нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать  оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств  конкретного дела.  

Рассмотрев ходатайство ответчика о снижении суммы неустойки и оценив  представленные в дело документы по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд пришел к правильному выводу о соразмерности  неустойки последствиям нарушения обязательства, учитывая, что ответчик не представил  доказательств, свидетельствующих о чрезмерности (явной несоразмерности) неустойки  

последствиям нарушения обязательства, с учетом длительного периода допущенной  просрочки.  

Ссылка ответчика на длительное рассмотрение настоящего дела также не является  основанием для снижения неустойки.  

Также истец заявил требование о взыскании с ответчика штрафных санкций  согласно пункту 7.7 контракта в размере 49 750 рублей, в удовлетворении которого суд  отказал поскольку истец не доказал в чем выразилось ненадлежащее исполнение  заказчиком обязательств по контракту.  

В соответствии с пунктом 7.7 контракта за ненадлежащее исполнение заказчиком  обязательств по контракту, поставщик вправе требовать уплаты штрафа в размере 2,5% от  цены контракта – 49 750 руб.  

 Анализ указанного пункта свидетельствует о том, что указанная ответственность  наступает за нарушение условий контракта, в то время как ответственность за нарушение  сроков оплаты за поставленный товар установлена пунктом 7.6 контракта. Заявляя  требование о взыскании штрафа по пункту 7.7 контракта, истец фактически пытается  возложить на ответчика двойную меру ответственности, что недопустимо. Следовательно,  в удовлетворении требования о взыскании штрафа в размере 49 750 рублей отказано  судом правомерно.  

Отказывая в удовлетворении требования истца о взыскании неосновательного  обогащения в размере 427 122 рублей – сложившегося из стоимости фактически  выполненных в рамках контракта подрядных работ по установке сборно-разборных  конюшен с подсобными помещениями (земляные работы, бетонные и железобетонные  монолитные конструкции в промышленном строительстве, кровли, деревянные  конструкции), суд первой инстанции исходил из того, что работы на предъявленную  сумму дополнительными не являются.  

Ни в момент заключения контракта, ни в процессе его исполнения истец не  обращался к ответчику с требованием об увеличении объема работ и их стоимости.  Попытка взыскания истцом стоимости выполненных ответчиком работ вступает в  противоречие с требования положения Федерального закона № 44-ФЗ, которым  регламентирован порядок совершения таких действий. Совершение действий в обход  закона в силу положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации  является основанием для отказа истцу в удовлетворении иска.  

Более того, суд счел, что выполненные истцом работы являются следствием  устранения недостатков, о наличии которых ответчик известил истца.  

С учётом установленных по делу обстоятельств оснований для удовлетворения  иска о взыскании 427 122 рублей, и как следствие, начисленных на указанную сумму  процентов, рассчитанных по части 5 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ за период с  18.06.2016 по 12.02.2018 в размере 65 349,68 руб., у суда первой инстанции не имелось.  

Также истцом в порядке статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации заявлено требование о взыскании с ответчика 36 000 рублей - суммы произведенных затрат на проведение строительно-технических экспертиз, которое  правомерно отклонено судом первой инстанции.  

В материалы дела представлены экспертные заключения № 14-04-1/16, № 14-042/16, № 10-05-1/16, № 10-05-2/16, согласно которым здания соответствуют техническому  заданию, пригодны для эксплуатации. Указанные экспертизы проведены по инициативе  истца после подписания актов разногласий при приемке товара в подтверждение  устранения обществом дефектов, препятствующих сдаче-приемке конюшен.  

Как следует из пункта 3.6 контракта при возникновении между сторонами  настоящего контракта спора по поводу качества поставленного товара по письменному  требованию любой из сторон назначается независимая экспертиза, с отнесением расходов  на оплаты экспертизы инициатору.  

Вместе с этим, из материалов дела не следует, что между сторонами имелся спор  по качеству поставленного товара. Не имелось такого спора и на стадии рассмотрения  дела в суде. Проведение такой экспертизы является исключительно инициативой истца и  в силу положений статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации такие расходы не могут быть возложены на ответчика, поскольку не являются  судебными издержками.  

В свою очередь ответчиком в рамках настоящего спора предъявлено встречное  требование о взыскании с истца неустойки в размере 1 300 266 рублей за нарушение срока  передачи товара.  

Пунктом 7.2 контракта установлено, что неустойка подлежит начислению в  размере, рассчитываемом по формуле, установленной Правительством РФ, но не менее  чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены  контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств,  предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком:  

П=(Ц-В)*С, где П-пеня, Ц-цена контракта, В-стоимость фактически исполненного  в установленный срок обязательства, С-размер ставки.  

С=Сцб*ДП, где Сцб – размер ставки рефинансирования, установленный ЦБ РФ на  дату уплаты пени, с учетом коэффициента К, ДП –количество дней просрочки.  

К=ДП/ДК*100%, где ДП – количество дней просрочки, ДК – срок исполнения  обязательства по контракту (количество дней).  

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день  просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной  Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.  

При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день  просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной  Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.  

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день  просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной  Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.  

Указанные положения соответствует порядку, содержащемуся в постановлении  Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063, действующего на момент  возникновения спорных правоотношений.  

Расчет неустойки произведен ответчиком в соответствии с формулой,  установленной в пункте 6 постановлении Правительства Российской Федерации от  25.11.2013 № 1063.  

В соответствии с пунктом 6 постановлении Правительства Российской Федерации  от 25.11.2013 № 1063 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения  поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом,  и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени  ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта,  уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных  контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и  определяется по формуле: П = (Ц - В) х С, где каждое обозначение имеет свое назначение.  

Пункт 8 вышеуказанных Правил устанавливает порядок определения  коэффициента К, необходимого для расчета пеней, который определяется по формуле:  

К = ДП / ДК x 100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). 

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день  просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной  Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.  

При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день  просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной  Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.  

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день  просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной  Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.  

Удовлетворяя частично встречные требования частично в сумме 181 630 рублей  91копейки, суд первой инстанции исходил из того, что расчет неустойки произведен без  учета суммы фактически выполненных и принятых ответчиком работ в сумме 766 896,26  руб.  

Вместе с этим, возможность частичной поставки товара в договоре не  предусмотрена. Напротив, в договоре указано на передачу объекта в установленный  договором срок.  

Кроме этого, из представленных в дело документов не следует, что товар поставлен  частично, в деле имеется только акт о принятии ответчиком товара в полном объеме, а  также возражений по поводу необходимости устранения недостатков в нем. Истцом не  обоснована возможность частичного использования поставленного товара (конюшни).  

Частичная оплата ответчиком поставленного товара в размере 766 896,26 руб. не  изменяет порядка исчисления неустойки за нарушение сроков поставки товара.  

При указанных обстоятельствах неустойка за нарушение сроков поставки товара  подлежала исчислению исходя из всей суммы контракта (стоимости не поставленного в  срок товара) в соответствии с порядком определения неустойки, установленному  постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. № 1063 «Об утверждении Правил  определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения  заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных  контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком,  поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый  день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства,  предусмотренного контрактом», условиям государственного контракта №  0302100012015000181-0042601-01.  

Контракт заключен 03.09.2015, срок поставки и установки – в течение 40 дней с  момента заключения контракта, т.е. до 13.10.2015.  

На момент подачи ответчиком встречного искового заявления просрочка поставки  товара в полном объеме (стоимостью 1 990 000 руб.) со стороны ООО «Сервис» составила  198 дней.  

Ставка рефинансирования по состоянию на дату вынесения решения составляла 7,5  %.  

Коэффициент К = (198 дней / 40 дней) = 4,95 и соответственно 4,95 * 100% = 495.  (в расчете проведенном судом учитывается 100 %), но при расчете не умножается.  

При К более 100 размер ставки принимается равным 0,03 ставки рефинансирования  ЦБ РФ, а судом учтено 0,01.  

На основании изложенного, расчет неустойки по встречному иску ответчика  следующий:  

коэффициент К = 198 дней / 40 дней * 100% = 495, следовательно, размер ставки  принимается равным 0,03 ставки рефинансирования ЦБ РФ на дату уплаты пени.  

0,03 от ключевой ставки ЦБ РФ на дату уплаты пени (7,5%) составляет 0,0023. 

Размер ставки = 0,0023* 198 дней просрочки = 0,4554.  Неустойка 1990 000 руб. * 0,4554 = 1 300 266 рублей.  

Итого, с истца в пользу ответчика надлежит взыскать сумму в размере 1 300 266  рублей.  

В остальной части встречное требование не подлежит удовлетворению. 

Довод апелляционной жалобы, что при взыскании суммы неустоек (пеней) в  судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на  момент исполнения обязательств, судом апелляционной инстанции отклоняется в связи со  следующим.  

Согласно пункту 38 Обзора судебной практики применения законодательства  Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденной Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при расчете пени, подлежащей  взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по  государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о  контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования  Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения  судебного решения.  

Таким образом, закон не содержит указаний относительно подлежащей  применению ставки при взыскании пени в судебном порядке, в связи с чем суд вправе  применить ставку, действующую на день вынесения решения, в связи с чем само по себе  применение в данном случае судом ставки, отличной от действующей на момент  исполнения обязательств, само по себе каким-либо нормам права не противоречит.  

Ссылка ответчика на необходимость применения при расчетах ставки  рефинансирования, действующей на момент фактического исполнения обязательств ООО  «Сервис», которая составляла 11%, а не действующую на момент вынесения решения в  (7,5%), не принимается и потому, что такой подход поставит стороны в неравное  положение, поскольку требование истца о взыскании неустойки удовлетворено исходя из  ставки рефинансирования, действующей на момент вынесения решения суда (7,5 %).  

Довод истца о необходимости применения положений о снижении неустойки в  порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отклоняется, поскольку  судом исходя из материалов дела установлена соразмерность неустойки последствиям  нарушения обязательства, учитывая, что ответчик не представил доказательств,  свидетельствующих о чрезмерности (явной несоразмерности) неустойки последствиям  нарушения обязательства, с учетом длительного периода допущенной просрочки.  

Довод истца о его тяжёлом финансовом положении отклоняется, так как не  является в силу положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации  основанием для снижения неустойки.  

С учётом вышеизложенного решение суда на основании пункта 4 части 1 статьи  270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит  изменению.  

При обращении в арбитражный суд истцом уплачено 8 000 рублей –  государственной пошлины по платежным поручениям от 12 июля 2016 года № 212, от 29  июля 2016 года № 261 (т. 1 л.д. 133-134).  

Госпошлина за требование в сумме 1 958 575,8 руб. составила 32 586 руб.  Требования общества удовлетворены частично на 72 % (1416354,13 * 100/1958575,8),  ответчик, на которого распределяется 72% госпошлины, освобожден от ее уплаты, в связи  с чем она не подлежит взысканию, на истца распределяется госпошлина в сумме 9 124  руб. (32586*28%) и с учетом уплаченной госпошлины в сумме 8000 руб. взыскивается с  истца в доход федерального бюджета в сумме 9124-8000=1124 руб.  

Госпошлина за встречное требование в сумме 1 300 266 рублей составляет 26 003  руб., ответчик не оплатил при подаче иска госпошлину, поскольку освобожден от ее  

уплаты, следовательно, с истца в доход федерального бюджета взыскивается госпошлина  в сумме 26 003 руб.  

При рассмотрении первоначальной апелляционной жалобы, кассационной жалобы  и повторной апелляционной жалобы общество уплатило госпошлину в сумме 9000 руб.  (3000*3). С учетом удовлетворения иска на 72 %, понесенные истцом расходы относятся  на ответчика в сумме 6480 руб. (9000*72%). Ответчик при подаче повторной  апелляционной жалобы госпошлину не платил, поскольку освобожден от ее уплаты,  следовательно, с истца в доход федерального бюджета взыскивается госпошлина в сумме  3000*28%=840 руб.  

Апелляционный суд с учетом части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации полагает возможным произвести зачет встречных  требований по первоначальному и встречному искам.  

С ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма 1 223 103 рубля 74 копейки  +193 250 рублей 39 копеек + 6480 руб. судебные расходы = 1422834,13 руб. С истца в  пользу ответчика подлежит взысканию сумма 1 300 266 рублей. Итого, с ответчика в  пользу истца подлежит взысканию сумма 122 568,13 руб.  

Также с истца в доход федерального бюджета взыскивается госпошлина в сумме  1124 + 26 003 + 840 = 27 967 руб.  

На основании изложенного и руководствуясь ст.258, ст.ст.268-271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 26 февраля 2018 года по делу   № А10-5213/2016 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей  редакции:  

Первоначальные исковые требования общества с ограниченной ответственностью  «Сервис» удовлетворить частично.  

Признать незаконными действия Федерального государственного казенного  учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской  Федерации по Республике Бурятия» по удержанию неустойки в размере 1 223 103 рублей  74 копеек из цены контракта № 0302100012015000181-0042601-01, в результате чего  взыскать с Федерального государственного казенного учреждения «Пограничное  управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике  Бурятия» (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью  

«Сервис» (ОГРН 1020300716633) 1 416 354 рубля 13 копеек:  

- 1 223 103 рубля 74 копейки – сумму, удержанную в счет оплаты пени из цены  контракта № 0302100012015000181-0042601-01,  

- 193 250 рублей 39 копеек – неустойку за просрочку исполнения обязательств  заказчиком, предусмотренной статьей 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» и пунктом 7.6 контракта,  

Отказать в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью  «Сервис» о взыскании с Федерального государственного казенного учреждения  «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по  Республике Бурятия»:  

 - 427 122 рублей – суммы неосновательного обогащения в размере стоимости  фактически выполненных подрядных работ в рамках контракта № 03021000120150001810042601-01,  

 - 65 349 рублей 67 копеек процентов по статье 34 Закона № 44-ФЗ от стоимости  фактически выполненных работ,  

- 36 000 рублей – суммы произведенных затрат на проведение строительно-  технических экспертиз,  

- 49 750 рублей – штрафных санкций в соответствии с пунктом 7.7 контракта. 

Встречные исковые требования Федерального государственного казенного  учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской  Федерации по Республике Бурятия» удовлетворить.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Сервис» (ОГРН  

<

***>) в пользу Федерального государственного казенного учреждения  «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по  Республике Бурятия» (ОГРН 

<

***>) 1 300 266 рублей – сумму пени за просрочку  исполнения обязательств поставщиком в соответствии с постановлением Правительства  Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063.  

Произвести зачет встречных требований по первоначальному и встречному искам. 

Взыскать с Федерального государственного казенного учреждения «Пограничное  управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике  Бурятия» (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Сервис» 122 568,13 руб.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Сервис» в доход  

федерального бюджета государственную пошлину в размере 27 967 руб. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия. 

 Председательствующий: О.В. Барковская 

 Судьи Н.А. Корзова 

 ФИО2