ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-7847/2021

г. Киров

28 апреля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Овечкиной Е.А.,

судейГорева Л.Н., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции представителя истца ФИО3 по доверенности от 26.01.2021 № 1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Грифон» 

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 17.11.2022 по делу № А82-7847/2021

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Грифон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к государственному предприятию Ярославской области «Областная фармация» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третьи лица: индивидуальный предприниматель ФИО4 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Департамент здравоохранения и фармации Ярославской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

о взыскании 26 052 181 рубля 61 копейки,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Грифон» (далее – истец, исполнитель, правообладатель, заявитель, податель жалобы, Общество, ООО «Грифон») обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском к государственному предприятию Ярославской области «Областная фармация» (далее – ответчик, заказчик, Предприятие, ГП ЯО «Облфарм») о взыскании 26 052 181 рубля 61 копейки убытков, вызванных неправомерными действиями ответчика по использованию программы «Льготное лекарственное обеспечение» (далее также – Программа, программный продукт, программное обеспечение, ПО, ПП), а также 250 000 рублей 00 копеек в возмещение расходов на оплату услуг представителя и расходов по уплате государственной пошлины. 

Требования иска основаны на положениях статей 1225, 1252, 1259, 1260, 1261, 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и мотивированы нарушением Предприятием положений лицензионного соглашения, запрещающие ответчику, в том числе вносить какие-либо изменения в код программного продукта; вносить какие-либо изменения в содержимое баз данных, за исключением тех, которые вносятся штатными средствами, входящими в состав программного продукта и описанными в сопроводительной документации; совершать действия, результатом которых является устранение или снижение эффективности технических средств защиты авторских прав, применяемых правообладателем, включая применение программных и технических средств мультиплексирования, средств, изменяющих алгоритм работы средств защитыпрограммного продукта, в том числе использовать программный продукт с устранёнными или изменёнными без разрешения правообладателя средств защиты; осуществлять сервисное программно-технологическое сопровождение программного продукта у лиц, не имеющих специального разрешения ООО «Грифон».

В деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, участвуют индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – ИП ФИО4), Департамент здравоохранения и фармации Ярославской области (далее - Департамент).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 17.11.2022 в удовлетворении требований отказано. Суд первой инстанции счел не доказанным то обстоятельство, что изменения в программу были внесены именно ответчиком.

Общество с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ярославской области по делу № А82-7847/2021 полностью и принять по делу новый судебный акт.

По мнению ООО «Грифон», представленный в материалы дела протокол осмотра доказательств от 03.02.2021 № 68 АА 1377736 (далее - протокол) прямо свидетельствует о нарушении интеллектуальных прав истца. Вывод суда первой инстанции о том, что протокол фиксирует лишь конфигурацию программы, находящуюся на сервере ООО «Грифон», не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Нотариусом был произведён осмотр путём проведения сравнительного анализа двух версий программы, одна из которых находилась на сервере ООО «Грифон» (пункты 1-54 Протокола), а вторая - на сервере ГП ЯО «Облфарм» (пункты 55-84 Протокола). Протоколом подтверждается, что доступ к конфигуратору из удаленного доступа закрыт, что ответчик продолжал использовать программу после отзыва лицензионного соглашения, что ответчик взломал программу и установил расширение 1, что предоставил доступ к Программе и исходному коду третьим лицам. В ходе судебного заседания 17.01.2022 представителями ответчика был совершён вход в Программу «Льготное лекарственное обеспечение» на сервере ГП ЯО «Облфарм» под пользователем «Разработчик», пароль от которого ответчику не передавался истцом, то есть ответчик завладел паролем путём совершения незаконных действий, нарушающих права истца. ГП ЯО «Облфарм» осуществляло техническое обслуживание Программы, посредством привлечения третьих лиц, что прямо запрещено правообладателем. Суд первой инстанции неверно квалифицировал заявленные ООО «Грифон» требования как взыскание упущенной выгоды. Истцом не было заявлено требований о возмещении упущенной выгоды, напротив, ООО «Грифон» утверждает, что Программа была взломана ответчиком и передана третьим лицам, что является реальным ущербом. Из иллюстрации № 41 прямо следует, что ответчик не предоставил экспертам возможность подключиться к конфигуратору Программы. Ответчик предоставил экспертам доступ к своему серверу, на котором отличалась версия Платформы 1С, где была размещена Программа, от версии, изначально представленной на экспертизу. Своими недобросовестными действиями ГП ЯО «Облфарм» воспрепятствовало экспертам конкретно ответить на вопрос, кем именно были внесены изменения в исходный код Программы.

Предприятие в возражениях на апелляционную жалобу поддержало выводы суда первой инстанции об отсутствии доказательств нарушения исключительных прав истца ответчиком и причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца. Ответчик считает, что из материалов дела невозможно установить базовая или полная версия была установлена у пользователя; полагает, что заключение договора от 30.ю12.2019 № 1 на техническое обслуживание с ИП ФИО4 не являлось его обязанностью; что оценка стоимости программного продукта не осуществлялась, а потому невозможно рассчитать убытки. Стоимость нематериального актива документально не подтверждена, не доказано, что ПО, поставленное на бухгалтерский учет в 2020 году является тем же, что было зарегистрировано в 2015 году. 

Общество представило пояснения о характеристиках Программы, согласно которым ПО может быть поставлено в четырех версиях. По мнению истца, при расчете убытков можно учитывать стоимость версии «КОРП ЛЛО», составляющую 25 000 000 рублей 00 копеек. Стоимость нематериального актива указана в представленной истцом бухгалтерской справке.

В пояснениях на возражения ответчика истец продолжил настаивать на обоснованности своих заявленных требований.

ГП ЯО «Облфарм» со своей стороны в возражениях на дополнения ООО «Грифон» продолжило настаивать на своей позиции, принципиально возражая против доводов истца о возникновении на его стороне убытков в результате неправомерных действий ответчика.

Подробно позиции сторон изложены письменно.

Приложенные к письменным пояснениям сторон дополнительные доказательства суд апелляционной инстанции в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ и разъяснений пункта 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» считает возможным приобщить к материалам дела, поскольку они подкрепляют позиции истца и ответчика, озвученными в  ходе апелляционного производства, в частности относительно доводов истца об установлении с разумной степенью достоверности размера убытков а также являлись предметом оценки при рассмотрении дела в суде первой инстанции.  

Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 26.12.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 27.12.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны и третьи лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Определениями Второго арбитражного апелляционного суда от 07.02.2023, от 14.03.2023, от 11.04.2023 разбирательство по жалобе откладывалось в соответствии со статьей 158 АПК РФ.

В судебных заседаниях, состоявшихся 07.02.2023, 14.03.2023 и 11.04.2023   представители сторон поддержали свои доводы, изложенные письменно.  ИП ФИО4, участвовавший в данных судебных заседаниях поддержал позицию истца в полном объеме.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 24.04.2023 в составе суда на основании статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Савельева А.Б. в связи с его нахождением в отпуске на судью Горева Л.Н., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы начиналось сначала.

В судебном заседании, состоявшемся  25.04.2023. представитель истца в полном объеме поддержала доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней.

На основании статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей ответчика и третьих лиц. 

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела, 31.10.2017 между ООО «Грифон» (исполнитель) и ГП ЯО «Облафарм» (заказчик) заключен контракт № 152/2017 (идентификационный номер закупки 172760700014976040100100130130000200) (далее по тексту - контракт), в соответствии с которым исполнитель обязался оказать услуги по внедрению программного обеспечения «Льготное лекарственное обеспечение», передаче неисключительных прав на программное обеспечение, а заказчик обязался принять и оплатить оказанные услуги. Во исполнение контракта сторонами заключено лицензионное соглашение, по условиям которого программный продукт включает базовую версию конфигурации «Льготное лекарственное обеспечение» на платформе «1С:Предприятие 8». Программный продукт не включает платформу «1С:Предприятие 8». 

Базовая версия программного продукта представляет собой бессрочную лицензию с предоставлением неисключительных прав в одном субъекте Российской Федерации без возможности продажи другим субъектам Российской Федерации. Внесение изменений в ПП возможно исключительно правообладателем. Предоставляется гарантия 12 месяцев. Техническое сопровождение (обновление программы) является обязательным условием. 

По лицензионному соглашению ООО «Грифон» предоставляет лицензиату (ответчику) отдельные неисключительные права: 

- лицензиат имеет право установить и использовать на территории (в границах на 01.11.2017) Ярославской области в соответствии с сопроводительной документацией программный продукт…; 

- использование программных продуктов или компьютерного оборудования, позволяющего сократить количество пользователей, которые имеют непосредственный доступ к программному продукту или используют его (что иногда называют программными или техническими средствами «мультиплексирования»), не уменьшает количества требуемых клиентских лицензий «1С:Предприятия 8» - требуемое количество клиентских лицензий должно соответствовать числу отдельных вводов мультиплексирующих программных или аппаратных средств, с которыми осуществляется прямое взаимодействие;

- передача прав по лицензионному соглашению третьим лицам невозможна;

- лицензиат обязуется не допускать нарушений исключительных прав правообладателя на программный продукт, в частности, не совершать и не допускать совершение третьими лицами следующих действий без специального письменного разрешения правообладателя: 

- распространять программный продукт или его отдельные компоненты; 

- вносить какие-либо изменения в код программного продукта;

- вносить какие-либо изменения в содержимое баз данных, за исключением тех, которые вносятся штатными средствами, входящими в состав программного продукта и описанными в сопроводительной документации;

- совершать действия, результатом которых является устранение или снижение эффективности технических средств защиты авторских прав, применяемых правообладателем, включая применение программных и технических средств «мультиплексирования, средств, изменяющих алгоритм работы средств защиты программного продукта, а также использовать программный продукт с устраненными или измененными без разрешения правообладателя средствами зашиты;

- восстанавливать исходный код, декомпилировать и/или деассемблировать программную часть системы, за исключением тех случаев, и лишь в той степени, в какой такие действия специально разрешены действующим законодательством. 

Лицензионное соглашение действует в течении всего срока эксплуатации лицензиатом программного продукта и/или нахождения у него экземпляров программного продукта. 

В период с 01.01.2018 по 31.08.2020 между ГП ЯО «Облфарм» и ИП ФИО4 (официальным партнёром правообладателя) были заключены договоры на программно-технологическое сопровождение программного продукта (от 22.01.2018 № 01/223/2018 (2018.765); от 25.01.2019 № 02/223/2019 (2019.7489); от 30.12.2019 № 1; от 14.07.2020 № 2; от 31.07.2020 № 3). 

С целью реализации технического обслуживания программного продукта ИП ФИО4 осуществлял вход (имел доступ) к исходному коду программы посредством пользователя «Разработчик», пароль от которого был доступен исключительно ИП ФИО4 и ООО «Грифон», как правообладателю программного продукта. 

В сентябре 2020 ИП ФИО4 стало известно, что была произведена смена пароля пользователя «Разработчик», ИП ФИО4 не смог подключиться к программному к продукту ответчика. 

Письмом от 30.09.2020 № 20 ИП ФИО4 уведомил о произошедшем правообладателя, дополнительно направив копию своего обращения в адреса ГП ЯО «Облфарм» и Департамента.

По заказу истца нотариусом города Уварово Тамбовской области ФИО5 (далее – нотариус) 03.02.2021 в порядке обеспечения доказательств произведен осмотр доказательств в виде программы для ЭВМ «Льготное лекарственное обеспечение», находящегося на сервере ООО «Грифон». 

По результатам осмотра истцом сделан вывод о том, что конфигурация программного продукта «ЛЛО ГП ЯО Облфарм» была изменена путём внесения расширения. В программный продукт были внесены следующие изменения: 

- изменено количество пользователей, имеющих права «Администратора» (лиц, входящих в группу доступа) (пункт 73 Протокола); 

- при переходе во вкладку программного продукта «Управление расширениями конфигурации» усматривается, что в текущей версии программного продукта установлено «Расширение1» со статусом «Активно», в используемых конфигурациях отображено: Расширения конфигурации: 

- расширение1 (пункты 82-84 Протокола); 

- при переходе во вкладку «Документы поставок от поставщиков», отображаются сведения товарных накладных: номера, даты, в том числе в ГШ внесены накладные, поставки по которым осуществлялись в период после отзыва истцом лицензионного соглашения (пункт 64 Протокола).

Претензией от 30.03.2021 Общество потребовало прекратить использование Программы и возместить убытки в размере балансовой стоимости программного продукта.

Оставление требований Предприятием без удовлетворения стало основанием для обращения ООО «Грифон» с иском в суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей участников процесса, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинства и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе, программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (статья 1261 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если ГК РФ не предусмотрено иное.

Как разъяснено в пункте 41 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10), с учетом положений пункта 3 статьи 1237 ГК РФ во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 394 ГК РФ и пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ при наличии в лицензионном договоре условия об ответственности за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, выразившееся в использовании такого результата или средства за пределами прав, предоставленных по договору, лицензиар вправе потребовать взыскания убытков или выплаты компенсации в части, не покрытой договорной неустойкой, установленной за указанное нарушение (зачетная неустойка).

Следовательно, использование результата интеллектуальной деятельности в большем объеме, чем это предусмотрено лицензионным договором, без соответствующего разрешения правообладателя является нарушением его исключительных прав, в связи с чем последним может быть заявлено требование о взыскании компенсации.

Из технического задания к контракту следует, что Предприятию переданы неисключительные права на использование специализированного серверного приложения, на использование клиентских лицензий на 300  пользовательских подключений.

Неисключительное право на использование программного обеспечения должно разрешать заказчику предоставлять доступ к информационной базе данных заказчика неограниченному количеству пользователей, в том числе любым организациям, участвующим в системе льготного лекарственного обеспечения Ярославской области (далее - ЛЛО ЯО).

Неисключительное право на использование программного обеспечения должно разрешать заказчику самостоятельную модификацию кода программного обеспечения и его программное сопровождение, если исполнитель подтвердит в письменном виде свой отказ от дальнейшей модификации либо сопровождения собственными силами программного обеспечения.

После заключения контракта ООО «Грифон» направило ГП ЯО «Облфарм» лицензионное соглашение, которое последним получено 09.11.2017.

Из лицензионного соглашения следует, что предоставленный Предприятию программный продукт включает базовую версию конфигурации «Льготное лекарственное обеспечение» на платформе «1С:Предприятие 8».

Лицензионным соглашением предусмотрены в том числе следующие ограничения в использовании программного продукта:

- запрет на передачу прав третьим лицам (пункт 4.3 лицензионного соглашения);

- запрет на внесение изменений в код программного продукта (пункт 4.4.2 лицензионного соглашения);

- вносить какие-либо изменения в содержимое баз данных, за исключением тех, которые вносятся штатными средствами, входящими в состав программного продукта (пункт 4.4.3 лицензионного соглашения);

- совершать действия, результатом которых является устранение или снижение эффективности технических средств защиты авторских прав, применяемых правообладателем (пункт 4.4.4 лицензионного соглашения).

Каких-либо возражений относительно условий лицензионного соглашения заказчик не заявил, соответственно, принял повышенные, по сравнению с условиями контракта, ограничения.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 14.03.2022 по делу была назначена компьютерно-техническая экспертиза, порученная экспертам  автономной некоммерческой  организации «Высшая Палата судебных Экспертов», по результатам которой в материалы дела поступило заключение экспертов от 01.07.2022 № 481-07/2022 (далее – заключение, заключение судебной экспертизы, экспертное заключение).

Согласно выводам экспертов, приведенных в заключении, в исходный код программы «Льготное лекарственное обеспечение» внесены изменения в правах доступа, удаление, а также изменение программного кода в различных модулях; изменение пароля пользователя «Разработчик» с использованием штатных средств программного продукта на базе 1С невозможно; пользователь в отсутствие прав доступа администратора системы не сможет внести изменения в исходный код программы, назначить себе или другому пользователю роль администратора системы. Доступ к конфигуратору для пользователя можно получить в результате действий нештатными средствами по изменению пароля разработчика.

Из заключения судебной экспертизы однозначно следует, что в программный продукт истца на сервере ответчика были внесены изменения на уровне программного кода, что невозможно без использования сторонних средств. 

Заключение судебной экспертизы является полным и обоснованным, соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, противоречия в выводах эксперта, иные обстоятельства, вызывающие сомнения в достоверности проведенной экспертизы, отсутствуют.

При этом установление конкретного лица, внесшего изменения, приведшие к нарушению условий лицензионного соглашения, не имеет для рассмотрения настоящего дела правового значения, поскольку пунктом 4.4 лицензионного соглашения предусмотрена обязанность Предприятия не допускать нарушений исключительных прав как со своей стороны, так и не допускать совершения соответствующих действий третьими лицами без согласия правообладателя.

Таким образом, в программный продукт, право использования которого было предоставлено Предприятию, внесены изменения, чем прямо нарушены условия лицензионного соглашения. Фактически ГП ЯО «Облфарм» в результате внесенных изменений предоставлен доступ к расширенной версии Программы.

Способы защиты исключительных прав закреплены в пункте 1 статьи 1252 ГК РФ. В частности, обладатель исключительного права может требовать возмещения убытков от лица, неправомерно использовавшего результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившего его исключительное право и причинившего ему ущерб (подпункт 3 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ).

Статьей 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7), по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. 

В обоснование расчета размера убытков Общество сослалось на выбытие нематериального актива – программного продукта. Стоимость нематериального актива заявлена в размере 26 052 181 рубля 61 копейки. В обоснование указанной суммы в суде первой инстанции Общество ссылалось на цену контрактов, заключенных на приобретение права пользования аналогичного программного обеспечения.

При этом в суде апелляционной инстанции истец указал, что считает взыскание убытков возможно по стоимости полной версии программного обеспечения «Льготное лекарственное обеспечение», то есть 25 000 000 рублей 00 копеек.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Способ расчета убытков, исходя из стоимости нематериального актива, апелляционным судом не может быть принят, как не отвечающий критерию соразмерности. Заявляя о выбытии актива, истец не вычитает амортизацию по 2021 год, которая также указана в бухгалтерской справке. Актив, как видно из предложений о продаже ПО на сайте https://llo.cloud/LLO-GRIFON-SUPPORT.html, продолжает им реализовываться в четырех доступных версиях. Выбытие одной копии ПО не свидетельствует об утрате актива в целом. 

С мнением о том, что при расчете убытков необходимо руководствоваться стоимостью корпоративной версии программного обеспечения, апелляционный суд также не может согласиться.

Согласно сведениям с указанной ранее страницы сайта, версии «ПРОФ ЛЛО» (13 000 000 рублей 00 копеек) и «КОРП ЛЛО» (25 000 000 рублей 00 копеек) отличаются лишь тем, что версия «ПРОФ» может использоваться в одном субъекте Российской Федерации, а версия «КОРП» предусматривает дополнительную возможность продажи ПО другим субъектам Российской Федерации.

Довод Общества о том, что при наличии доступа к исходному коду Программы можно настроить и продать/передать в другой субъект Российской Федерации или третьим лицам, теоретизирован и не основан на материалах дела, которыми факт нарушения лицензионного соглашения в виде реализации или передачи ПО истца иным субъектам не подтвержден.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что размер убытков может быть установлен относительно стоимости версии «ПРОФ».

При этом Предприятием заявлен обоснованный довод о том, что реальная стоимость продукта истцом не подтверждена. Действительно, Общество в пояснениях от 02.03.2023 указало, что само ПО, приобретенное по контракту Предприятием составляет лишь 750 000 рублей 00 копеек от цены 2 300 000 рублей 00 копеек.

Размер убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Как таковой расчет истцом не представлен.

Для расчета убытков суд апелляционной инстанции применил пропорцию, которой установил, что если при цене контракта 2 300 000 рублей 00 копеек цена самого ПО составляет 750 000 рублей 00 копеек или 32,6087..%, то при цене 13 000 000 рублей 00 копеек цена программного продукта составит 4 239 130 рублей 43 копейки (в процентном отношении также 32,6086…%).

При этом расходы на базовую версию ПО Предприятием уже были понесены, в связи с чем подлежат исключению (4 239 130 рублей 43 копейки – 750 000 рублей 00 копеек), таким образом, размер убытков составит 3 489 130 рублей 43 копейки.

В пределах указанной суммы суд апелляционной инстанции считает требования Общества обоснованными, а в остальной части – не подлежащими удовлетворению.

Истец заявил о взыскании судебных расходов в размере 250 000 рублей 00 копеек.

В соответствии со статьей 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если Федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (далее - Постановление № 1) разъяснено, что лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Обществом представлен договор об оказании юридических услуг  от 26.01.2021 № 1 (далее – договор услуг), заключенный с ФИО3.

 Стоимость услуг определяется дополнительными соглашениями (пункт 3.1 договора услуг).

Согласно дополнительному соглашению от 04.03.2021 № 2 поверенный обязался представлять интересы заказчика в арбитражных судах трех инстанции, в случае обжалования, по вопросу признания незаконным использования Предприятием Программы.

Согласно пункту 3 дополнительного соглашения от 04.03.2021 № 2 стоимость услуг  составляет 250 000 рублей 00 копеек за представление интересов заказчика в суде первой инстанции, в случае обжалования в Суде по интеллектуальным правам стоимость услуг дополнительно составит 40 000 рублей 00 копеек, а в случае обжалования во Втором арбитражном апелляционном суде – 75 000 рублей 00 копеек.

Платежными поручениями от 05.03.2021 № 28 и от 12.05.2021 № 76 Общество оплатило услуги представителя на общую сумму 250 000 рублей 00 копеек.

Согласно разъяснениям пункта 11 Постановления № 1, разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов (часть 3 статьи 111 АПК РФ).

Вместе с тем в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон (статьи 2, 35 ГПК РФ, статьи 3, 45 КАС РФ, статьи 2, 41 АПК РФ) суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер.

Конкретный перечень услуг, оказываемых исполнителем не согласован, при этом факт их оказания подтверждается материалами дела.

Как отражено в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.05.2021 № 301-ЭС20-22905, в случае, если в договоре стоимость оказываемых услуг за каждое процессуальное действие не определена и невозможно установить, каким образом произведено формирование цены оказываемых услуг, суд вправе самостоятельно произвести оценку оказанных услуг в соответствии с критериями разумности заявленных судебных расходов и существом данного спора.

В период рассмотрения дела в суде первой инстанции представителем Общества оказаны следующие услуги:

- составление искового заявления;

- ходатайство об истребовании доказательств и направлении запросов от 12.12.2021,

- обоснование стоимости полной версии Программы от 15.11.2021;

- возражения на дополнение к отзыву от 14.01.2022;

- ходатайство о привлечении к участию в деле третьих лиц и о запросе информации от 16.01.2022;

-ходатайство о назначении экспертизы от 07.02.2022;

- ходатайство о приобщении от 11.05.2022, 

- возражения на ходатайства ответчика от 23.09.2022;

- письменные пояснения от 19.10.2022;

- участие в судебных заседаниях 26.07.2021, 19.10.2021, 15.11.2021, 13.12.2021, 17.01.2022, 07-14.02.2022, 14.03.2022, 11.05.2022, 06.09.2022, 27.09.2022, 20.10.2022, 17.11.2022.

Апелляционный суд, принимая во внимание разъяснения пункта 15 Постановления № 1 и правовую позицию, выраженную в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.12.2008 № 9131/08 и от 29.03.2011 № 13923/10, учитывает, что сбор и анализ документов, выработка правовой позиции по спору, ознакомление с материалами дела не являются самостоятельной правовой услугой, поскольку входят в подготовку заявления по спору, и не отнесены действующим законодательством к судебным расходам, подлежащим возмещению проигравшей стороной.

Учтен объем услуг только в суде первой инстанции, поскольку согласно условиям дополнительного соглашения стоимость 250 000 рублей 00 копеек предусмотрена именно за оказание услуг на данном этапе рассмотрения дела, о взыскании расходов за услуги в суде апелляционной инстанции истцом заявлено не было, соответствующие доказательства несения расходов не представлены.

В качестве ориентира стоимости услуг суд апелляционной инстанции принимает Инструкцию о порядке определения размера гонорара при заключении адвокатами палаты соглашения об оказании юридической помощи, утвержденную решением Совета Адвокатской палаты Ярославской области от 22.12.2022 (далее – Инструкция).

Приняв во внимание сложность спора, продолжительность рассмотрения дела, объем фактически выполненной представителем Общества работы, суть возникших между сторонами материальных правоотношений и размер вознаграждения адвокатов, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что судебные расходы подлежат возмещению в заявленном размере, как отвечающие критерию разумности.

В связи с вышеизложенным, решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, возлагаются на стороны соответственно результатам рассмотрения дела.

Исковые требования удовлетворены на 13,39 %. Таким образом, с Предприятия в пользу Общества подлежат взысканию 20 927 рублей 80 копеек расходов по уплате государственной пошлины по иску и по жалобе, 33 475 рублей 00 копеек расходов на оплату услуг представителя

Кроме этого, платежным поручением от 07.02.2022 № 18 Общество оплатило стоимость судебной экспертизы в размере 145 000 рублей 00 копеек, в связи с чем возмещению ООО «Грифон» за счет Предприятия подлежат 19 415 рублей 50 копеек расходов на оплату судебной экспертизы. Всего с ГП ЯО «Облфарм» в пользу ООО «Грифон» подлежит взысканию 73 818 рублей 30 копеек судебных расходов.

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Грифон»  удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 17.11.2022 по делу № А82-7847/2021 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с государственного предприятия Ярославской области «Областная фармация» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Грифон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 3 489 130 рублей 43 копейки убытков, а также 73 818 рублей 30 копеек судебных расходов;

в удовлетворении иска в остальной части отказать.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительный лист. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий                               

Судьи

 

Е.А. Овечкина

Л.Н. Горев

ФИО1