ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                      Дело № А68-13798/2017

Резолютивная часть постановления объявлена   12.05.2022 

Постановление изготовлено в полном объеме    16.05.2022 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Капустиной Л.А., судей  Дайнеко М.М. и Заикиной Н.В.,  при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от истца – публичного акционерного общества «Квадра – Генерирующая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 20.12.2021), в отсутствие  ответчика –  общества с ограниченной ответственностью «Гелиос» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и  заявителя апелляционной жалобы – ФИО3,    рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО3  на решение Арбитражного суда Тульской области от 26.03.2018 по делу № А68-13798/2017  (судья Чигинская Н.Е.),

                                     УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Квадра-Генерирующая компания» в лице филиала ПАО «Квадра» - «Центральная генерация» (далее – компания) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Гелиос» (далее – общество) о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договорам подряда от 26.05.2016 № 1140-61/дцэт, от  26.05.2016 № 1140-62/дцэт, от 14.07.2016 № 1140-83/ацэт, от 01.02.2017 № 1140-145/дцэт в общей  сумме 76 283 797 рублей 69 копеек.

До рассмотрения спора по существу  истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уменьшил  заявленные требования,  и просил  взыскать с ответчика неустойку за просрочку сдачи работ по   договорам подряда от 26.05.2016 № 1140-61/дцэт, от  26.05.2016 № 1140-62/дцэт, от 14.07.2016 № 1140-83/ацэт в общей сумме  69 831 897 рублей 56 копеек. Судом уточнение принято.

Решением суда от 26.03.2018 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, лицо не участвующие в деле – ФИО3 14.11.2021 в порядке экстраординарного обжалования обратился с апелляционной  жалобой, одновременно заявив ходатайство  о восстановлении  пропущенного процессуального  срока на обращение в суд, которое удовлетворено определением апелляционной инстанции от 15.12.2021.

Оспаривая судебный акт,  заявитель  ссылается на то, что  решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.05.2019 по делу № А56-110892/2018 общество  признано несостоятельным (банкротом); постановлением Тринадцатого  арбитражного апелляционного суда  от 09.11.2021 по указанному делу заявитель  привлечен к субсидиарной ответственности по  обязательствам общества, основанием для такого привлечения послужило  включение в реестр кредиторов требования компании к обществу,  основанного на  решении суда по настоящему делу. Сообщает, что в ходе исследованной  заявителем переписки  между сторонами установлено признание компанией  задолженности перед обществом (письма от 17.08.2017 и от 22.10.2017, акты сверки за 2 и 3 кварталы 2017). Данное обстоятельство, по мнению заявителя, свидетельствует об отсутствии  у общества задолженности на указанные даты и наличии такой задолженности у компании перед обществом в общей сумме 17 641 339 рублей 31 копейки. В связи с этим заявляет о неверности расчета неустойки.  Информирует о том, что  общество  извещало компанию о приостановлении работ   до уплаты  указанной задолженности. В уточнениях к апелляционной жалобе  заявитель  дополнительно указывает на несправедливость условий договоров в части неустойки,  отмечая, что ими предусмотрен неравный размер ответственности подрядчика и заказчика.  Поясняет, что  общество не имело возможности  влиять на   названные условия, так как являлось слабой стороной  договоров. Считает неправомерным начисление неустойки на общую стоимость договоров без учета фактического исполнения, а также  начисление неустойки на сумму гарантийного удержания с  исключением  последнего лишь после  такого начисления. Сообщает, что срок выполнения работ увеличивался по причинам, не зависящим от подрядчика (изменения заказчиком  плана производства работ на объектах, неоплаты работ), в связи с чем в силу статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации он не может признаваться просрочившим. Ссылается на отсутствие  претензий в адрес подрядчика  относительно сроков и качества работ.  Заявляет о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, ходатайствуя о ее снижении по статье 333 Гражданского  кодекса Российской Федерации. Отмечает, что стоимость работ,  согласно пунктам 3.1 договоров, является ориентировочной и подлежит корректировке  по фактическому выполнению.  В связи с этим, исходя из актов сверки, утверждает, что подрядчик выполнил работы в полном объеме с экономией в 14 739 457 рублей 64 копейки (сумма выполненных и неоплаченных работ 17 347 180 рублей 58 копеек – аванс 2 607 722 рубля 94 копейки); при этом  заказчик не произвел расчет за работы в полном объеме. Обращает внимание на непредставление компанией доказательств привлечения иного подрядчика для завершения работ либо  устранении их недостатков. Во исполнение определения  суда от 20.01.2022 представляет нотариальный  протокол осмотра письменных доказательств – электронной переписки сторон (письма от 20.06.2017 № 50/17, от 27.03.2017 № 044/17,    от 23.03.2017 № 042/17, протокол технического совещания от 22.11.2016, акты сверки по договорам  на 30.09.2017). Дополнительно поясняет, что, расторгнув договоры, истец получил тройное обогащение:  выполненные и сданные подрядчиком работы; неоплаченные подрядчику денежные средства (экономию) в сумме 14 739 457 рублей (задолженность 17 641 339 рублей 31 копейки  -  подлежащая уплате подрядчиком задолженность по актам сверки 2 607 722 рубля 94 копейки); необоснованно  рассчитанную неустойку в  сумме 69 831 897 рублей 56 копеек, превышающую  стоимость работ. Утверждает, что  сравнение рабочей документации с исполнительной документацией подрядчика и актами КС-2  подтверждает  факт выполнения  обществом работ в полном объеме. Сообщает, что, исходя из представленных  истцом актов ввода объектов в эксплуатацию, видно, что  работы на Дягилевской ТЭЦ (договоры подряда от 26.05.2016 № 1140-61/дцэт, от  26.05.2016 № 1140-62/дцэт) завершены 31.01.2017; на Алексинской ТЭЦ (договор подряда    от 14.07.2016 № 1140-83/ацэт) – 31.01.2019), в связи с чем, в любом случае  считает неправомерным начисление неустойки  за просрочку за период после ввода объектов в эксплуатацию. 

В отзыве  истец  просит решение оставить без  изменения, апелляционную жалобу – без   удовлетворения. Считает, что   изложенная в постановлении Конституционного Суда  Российской Федерации от 16.11.2021 № 49-п правовая позиция не позволяет ФИО3 обжаловать судебный акт, указывая, что, исходя из названной позиции,  привлеченным к субсидиарной ответственности лицам предоставлена  возможность обжалования  судебного акта о  признании обоснованными  требований кредитора  в деле о банкротстве, а не в общеисковом порядке. Возражает против приобщения к материалам дела   представленных заявителем доказательств, одновременно  отмечая, что акты сверки являются односторонними, а  электронные письма от 27.03.2017 № 044/17 и от 20.06.2017 № 50/17 компания на официальный  электронный  адрес  не получала;  направление  их на адрес работника  административно-хозяйственного отдела, не имеющего отношения к договорам подряда,  не подтверждает их доставку истцу.   Отклоняя довод о том, что  компанией  при расчете неустойки не учтена  фактическая задолженность перед обществом, ссылается на направленные  ответчику  уведомления   об отказе от договоров и прекращении обязательств, а также уведомления о зачете однородных требований. Считает, что возможная несвоевременная оплата работ со стороны компании не является основанием для  приостановки работ подрядчиком,  поскольку обязательство выполнить работы не поставлено  в зависимость  от поступившей от заказчика оплаты. Сообщает, что  на момент обращения с иском работы оплачены на 85 %, а  обществом не освоен аванс на сумму 1 619 525 рублей 29 копеек. В представленных во исполнение  определения суда от 20.01.2022  дополнительных пояснениях указывает на добросовестность  действий заказчика по предъявлению  требования об уплате неустойки, ссылаясь на реализацию предоставленного ему законом и договорами права на  привлечение  контрагента к  ответственности. Поясняет, что  повышенные требования к ответственности подрядчика обусловливались  строгими сроками строительства социально значимых объектов. Считает, что вопрос о недобросовестности действий заявителя разрешен в рамках дела о банкротстве № А56-110892/2018. Представляя подробный расчет неустойки, информирует, что на сумму гарантийного удержания  она не начислялась.   

Ответчик в отзыве, выражая несогласие с позицией заявителя,  указывает на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2021 по делу о банкротстве № А56-110892/2018, которым установлено, что заявитель в период с 29.01.2013 по 13.04.2017 являлся генеральным директором и единственным участником общества, с 13.04.2017 по 31.05.2019 контролирующим лицом был ФИО4, однако передача прав  новому лицу была формальной, это лицо  являлось лишь номинальным руководителем, хозяйственная деятельность общества в указанный период уже не велась, деятельность  общества контролировалась бывшим руководителем. В представленных суду дополнениях ссылается на   предпринимаемые  заявителем  действия по обходу закона, информируя, что  на 31.12.2016  активы общества составляли 29 657 000 рублей; в ходе исполнительного производства  было выявлено наличие у должника двух экскаваторов и двух легковых автомобилей, которые были  вывезены заявителем и до настоящего времени не переданы в конкурсную массу. Заявляет об отсутствии доказательств, позволяющих достоверно установить факт получения актов сверки от истца, и непредставление их оригиналов. Сообщает, что в рамках дела о банкротстве арбитражному управляющему не передавались  первичные бухгалтерские документы (в том числе – акты сверки). Указывает на необоснованность ссылки  заявителя на  письма от 27.03.2017 № 044/17 и от 20.06.2017 № 50/17 (об оплате работ и приостановлении их выполнения по причине отсутствия  такой оплаты), отмечая, что на июнь 2017 года работники в штате общества отсутствовали, фактической возможности  продолжения работ не имелось.  

В судебном заседании  представитель истца  возражал против апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве и представленным  дополнениям.

Заявитель  апелляционной жалобы и  ответчик,  извещенные  надлежащим образом о времени и месте  рассмотрения жалобы, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. С учетом мнения представителя  истца,   судебное  заседание проводилось  в их   отсутствие  в соответствии со статьями 123, 156, 266  Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. 

Заявленное ФИО3 ходатайство  об отложении судебного  заседания с указанием на то, что в случае принятия судом во внимание  представленных  истцом 11.05.2022 дополнительных документов, ему необходимо время для ознакомления,  оставлено без удовлетворения, поскольку в указанную дату  (11.05.2022) дополнительные документы в суд не поступали; в эту дату  истцом были поданы ходатайства об ознакомлении  с материалами дела; с  представленными истцом 25.04.2022 письменными пояснениями и  приложенными  к ним  дополнительными доказательствами  заявитель был ознакомлен путем предоставления  ему соответствующего доступа к материалам дела и  направил  суду  письменные возражения на них.    

Принимая к рассмотрению поданную в экстраординарном  порядке апелляционную жалобу ФИО3, не участвующего в деле в качестве самостоятельного процессуального  субъекта, и восстанавливая срок  на обжалование (определение от 15.12.2021),   суд апелляционной инстанции  исходил из следующего. 

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт. Все конкурсные кредиторы, требования которых заявлены в деле о банкротстве, а также арбитражный управляющий вправе принять участие в рассмотрении жалобы, в том числе представить новые доказательства и заявить новые доводы. 

Применительно к  правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.04.2014 № 12278/13, если лицу в судебном разбирательстве противопоставляется судебный акт по другому разбирательству, в котором оно не участвовало, правопорядок должен обеспечивать этому лицу право на судебную защиту, в том числе путем обеспечения возможности  представить свои доводы и доказательства по вопросу, решенному этим судебным актом. Одним из способов обеспечения защиты такого лица в подобной ситуации, признаваемым правопорядком, является предоставление ему права обжалования соответствующего судебного акта: такая возможность, в частности, предусмотрена для кредиторов находящегося в процедуре банкротства должника, полагающих, что судебный акт о взыскании долга или об утверждении мирового соглашения нарушает их права и законные интересы. 

Учитывая необходимость обеспечения  правовой определенности и стабильности судебных актов, также являющихся проявлением права на судебную защиту (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.11.2005 № 11-П, пункт  1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках»), и обеспечения справедливого баланса между интересами всех затрагиваемых лиц, суд при принятии жалобы соответствующего лица или постановке вывода о ее рассмотрении по существу оценивает не только наличие обоснованных оснований полагать, что обжалуемые акты существенным образом влияет на его права и законные интересы, но и наличие у него обоснованных и убедительных доводов о принятии такого акта с нарушением закона и потому необходимости его отмены. 

Аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.09.2016 № 309-ЭС16-7158. 

В данном случае  заявитель не является конкурсным кредитором  общества,  он обладает статусом лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по долгам указанного общества. 

Между тем данное обстоятельство  не является препятствием для обращения с апелляционной жалобой на состоявшееся решение в силу Постановления  Конституционного Суда Российской Федерации  от 16.11.2021 № 49-П, которым  статья 42 Арбитражного процессуального  кодекса  Российской Федерации и статья 34 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в их взаимосвязи признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 17, 19 (часть 1), 46 (части 1 и 2) и 55 (часть 3), в той мере, в какой по смыслу, придаваемому им судебной практикой, они не допускают возможности обжалования лицом, привлеченным к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, судебного акта, принятого без его участия, о признании обоснованными требований кредиторов должника и о включении их в реестр требований кредиторов за период, когда это лицо являлось контролирующим по отношению к должнику.

В указанном Постановлении Конституционный Суд Российской Федерации отметил, что по смыслу  его правовых позиций государственная защита прав и свобод человека и гражданина, включая судебную защиту (статьи 45 и 46 Конституции Российской Федерации), предполагает не только право лица обратиться в суд, иной юрисдикционный орган, но и возможность эффективно пользоваться теми полномочиями участника (стороны) разбирательства, которые дает ему процессуальное законодательство. В судебной практике должно обеспечиваться - с целью соблюдения конституционно-правового баланса интересов и принимая во внимание высшую юридическую силу и прямое действие Конституции Российской Федерации (статья 15, часть 1) - конституционное истолкование применяемых нормативных положений, исходя из чего в процессе осуществления дискреционных полномочий по определению состава, соотношения и приоритета норм, подлежащих применению в конкретном деле, суды должны следовать такому варианту их интерпретации, при котором исключается ущемление гарантируемых Конституцией Российской Федерации прав и свобод (постановления от 23.02.1999 № 4-П, от 23.01.2007 № 1-П, от 21.01.2019 № 6-П, от 20.01.2021 № 2-П и др.).

При недостатке у должника средств для покрытия долгов, что является характерной ситуацией для процедуры банкротства, негативные последствия нередко несут контролировавшие должника лица, привлеченные к субсидиарной ответственности. Даже если в итоге расчеты с кредиторами осуществляются за счет сохранившегося имущества должника, до их завершения объем включенных в реестр требований также влияет на правовое положение субсидиарного должника, во многом определяя состав и объем предпринятых обеспечительных мер и тем самым ограничивая его имущественные права. При этом включение всех возможных требований в реестр требований кредиторов затрагивает права и законные интересы этого лица и в том случае, когда оно непосредственно не названо в конкретном судебном акте. В рамках же обособленного производства контролировавшее должника лицо уже не имеет возможности оспорить размер задолженности должника перед кредитором и обоснованность включения соответствующего требования в реестр. Таким образом, наличие нормативного регулирования, позволяющего привлечь контролировавших должника лиц к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве, свидетельствует о необходимости обеспечения этих лиц и надлежащими средствами судебной защиты, включая возможность обжаловать судебное решение, принятое в рамках того же дела о банкротстве по результатам рассмотрения заявления кредитора о включении его требований в реестр требований кредиторов, в части определения размера данных требований за период, когда субсидиарный ответчик являлся контролирующим лицом по отношению к должнику.

Отсутствие в указанных случаях возможности обжаловать судебный акт ухудшает процессуальные возможности защиты прав этих лиц по сравнению с лицами, перечисленными в пункте 1 статьи 34 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», повышает риски принятия произвольного решения в части определения размера требований кредиторов в рамках дела о банкротстве, поскольку доводы лица, привлеченного к субсидиарной ответственности, остаются без внимания и тем самым создаются формальные препятствия для оценки такого решения на предмет его законности и обоснованности. Снижение уровня гарантий судебной защиты прав лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности, нельзя признать справедливым и соразмерным в контексте предписаний статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

В рассматриваемом случае оспариваемый судебный акт затрагивает права и законные интересы ФИО3 не непосредственно (пункт  1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»), а косвенно (через цепочку принятых на основании оспариваемого решения судебных актов по делам о банкротстве общества и самого заявителя), и напрямую о них не высказывается. В связи с чем его  обжалование происходит не по правилам статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а в общем порядке, т.е. путем апелляционного пересмотра (глава 34 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации).

Восстанавливая  срок на обжалование, судебная коллегия пришла к выводу о том,  что он пропущен по уважительной причине, поскольку о принятом решении  заявитель  узнал 09.11.2021 – с момента     принятия  постановления Тринадцатого  арбитражного апелляционного суда  по делу  № А56-110892/2018 о  привлечении к субсидиарной ответственности. Таким образом,  срок  на апелляционное обжалование решения  истекал для него 09.12.2021, а не 26.04.2018 (как для лица, участвующего  в деле). С апелляционной жалобой заявитель обратился 15.11.2021, т.е. в установленный  срок. 

Доводы истца о необходимости исчисления срока на обжалования с 22.04.2021, мотивированные  тем, что первоначально определение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области   о привлечении ФИО3 к субсидиарной ответственности было вынесено 13.12.2019, информация об этом содержалась в  материалах дела о банкротстве  физического  лица   № А56-15429/2021, возбужденного в марте 2021 года, о чем заявителю было известно (ходатайство об ознакомлении направлено 22.04.2021), отклоняются, поскольку  ранее вынесенное определение было отменено постановлением Тринадцатого  арбитражного апелляционного суда  от 09.11.2021 по делу  № А56-110892/2018 с указанием на неизвещение ФИО3 о возбужденном против него процессе по привлечению к субсидиарной ответственности;  до его принятия,  после ознакомления с делом о банкротстве физического лица    № А56-15429/2021,  заявитель  обжаловал  названное определение.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителя  истца, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам. 

Как видно из материалов дела, между компанией (заказчик) и обществом (подрядчик) заключено  несколько договоров  подряда:

- от 26.05.2016 № 1140-61/дтэц;

- от  26.05.2016 № 1140-62/дцэт,

- от 14.07.2016 № 1140-83/ацэт.

Работы  по   договорам  от 26.05.2016 № 1140-61/дтэц и  № 1140-62/дцэт выполнялись на одном объекте  - «Расширение Дягилевской ТЭЦ», но в отношении  разного вида работ. 

Предметом  договора  от  26.05.2016 № 1140-61/дтэц (т. 1, л. д. 44) являлось выполнение на основании технического задания,  проектно-сметной и технической  документации, в соответствии   с графиком,  комплекса  работ по устройству внутриплощадочных сетей и врезок на основании технического задания и сметной документации с шифром  РД № 529-НВК4 изм. 1, на объекте «Расширение Дягилевской ТЭЦ» (т. 8, л. д. 17-33), предельной стоимостью 30 730 121 рубль 68 копеек (пункт 3.1 в редакции дополнительного соглашения от 29.09.2016), общим сроком выполнения работ с 15.06.2016 по 08.09.2016 (пункт 4.2).

В соответствии с подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ  от 30.09.2016 № 1, от 30.11.2016 № 2, от 31.01.2017 № 3, от 15.03.2017  № 4 подрядчик сдал, а заказчик принял  результат работ по договору  от 26.05.2016 № 1140-61/дтэц на общую сумму  27 390 908 рублей 12 копеек (из которой  заказчиком удержано гарантийное удержание в размере 10 % от стоимости работ на основании пункта 3.9.2 договора).

По расчету компании  сумма неотработанного обществом аванса составила                         1 001 764 рублей 59 копеек, нарушение  срока окончания работ по договору от 26.05.2016 № 1140-61/дтэц по состоянию на 11 09.2017 составило 367 календарных дней.

Предметом  договора от  26.05.2016 № 1140-62/дтэц (т. 1, л. д. 110) являлось выполнение на основании технического задания,  проектно-сметной и технической  документации  с шифром РД № 529-НВК3 изм. 1 (т .8, л. д. 34-68) комплекса  работ по устройству  наружных инженерных сетей водопровода   на объекте «Расширение Дягилевской ТЭЦ», ориентировочной стоимостью  50 328 128 рублей 08 копеек (пункт 3.1), общим сроком выполнения работ с  01.06.2016 по 16.08.2016 (пункт 4.2). 

К договору от  26.05.2016 № 1140-62/дтэц  заключены  дополнительные соглашения от 26.09.2016 № 1 и от 09.12.2016 № 2 (т. 1, л. д. 70) на выполнение дополнительных работ в срок  с 26.09.2016 по 15.10.2016 и с 09.12.2016 по 31.12.2016 на суммы 560 474 рубля 04 копейки и 1 791 904 рубля  34 копейки соответственно.

В соответствии с подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ  от 31.07.2016 № 1, от 31.08.2016 № 1, от 30.09.2016 № 3, от 15.10.2016 № 4, от 31.01.2017 № 5,  от 30.09.2016 № 1 (ДС-1), от 31.01.2017 № 1 (ДС-2)  в рамках основных работ подрядчик сдал, а заказчик принял  результат основных работ по договору  от 26.05.2016 № 1140-62/дтэц  на общую сумму 47 238 065 рублей 78 копеек; в рамках дополнительных работ (дополнительные соглашения от 26.09.2016 № 1 и от 09.12.2016 № 2) –  на общую сумму 2 352 378 рублей 38 копеек.

По расчету истца, общая стоимость работ, выполненных в рамках договора от  26.05.2016 № 1140-62/дтэц, с учетом дополнительных соглашений, составила   49 590 871 рубль 16 копеек (из которой заказчиком удержано гарантийное удержание в размере 10 % от стоимости работ на основании пункта 3.9.2 договора), а сумма  неотработанного обществом аванса, по расчету компании,  составила 617 742 рублей 89 копеек; нарушение срока окончания работ в полном объеме по договору от 26.05.2016  № 1140-62/дтэц по состоянию на 11.09.2017 составило 390 календарных дней; нарушения сроков выполнения работ по дополнительным соглашениям  не допущено (т. 1, л. д. 4, т.4, л. д. 121).

Предметом  договора от  14.07.2016 № 1140-83/атэц (т. 3, л. д. 83) являлось выполнение на основании технического задания,  проектно-сметной и технической  документации с шифрами № 029-107.1-КЖ-1 изм.2, № 029-107.1-НВК1 изм.1, № 029-107.3-КЖ1, № 029-107.3-НВК1, № 029-108.1НВК1 изм.1, № 029-108.2-КЖ1 изм.1, № 029-108.2-НВК1, № 029-108.1 КЖ1 изм.1 (т. 8, л. д. 69-132)   комплекса работ по  монтажу очистных сооружений канализационных стоков на объекте «Аккумулирующий резервуар. Насосная станция. Подземная часть Алексинской ТЭЦ», предельной стоимостью                           13 966 778 рублей 54 копеек (пункт 3.1), сроком выполнения работ с 01.07.2016 по 01.10.2016 (пункт 4.2).

В соответствии с подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ  от 30.09.2016 № 1, от 31.10.2016 № 1, от 31.10.2016 № 2, от 23.12.2016 № 2, от 23.12.2016 № 3, от 31.01.2017 № 1, от 31.01.2017 № 2, от 31.01.2017 № 3, от 31.01.2017 № 4 подрядчик сдал, а заказчик принял  результат работ по договору  от  14.07.2016 № 1140-83/атэц на общую сумму 9 299 526 рублей 90 копеек (из которой заказчиком удержано гарантийное удержание в размере 10 % от стоимости работ на основании пункта 3.9.2 договора).

По расчету компании  сумма неотработанного обществом аванса составила 988 215 рублей 99 копеек, нарушение срока окончания работ по договору от 14.07.2016  № 1140-83/атэц по состоянию на 11.09.2017 составило 344 календарных дня.

Согласно пунктам  7.9 договоров окончательная приемка результата работ оформляется последним актом о приемке выполненных работ по договору. 

Пунктами 7.8 договоров предусмотрено,  что после завершения всех работ подрядчик в течение 3 календарных дней письменно извещает об этом заказчика. Отсутствие уведомления в указанный срок свидетельствует о просрочке подрядчика в окончании работ и влечет ответственность, указанную в пунктах 10.2.1.1 договоров  (за окончание всех работ после установленного срока работ по договору). 

В соответствии с пунктами 10.2.1.1 договоров за несоблюдение сроков выполнения работ, указанных в пунктах 4.2 договоров, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере: 

0,1 % от цены договора за каждый календарный день просрочки с 1-го по 10-й день просрочки; 

0,2 % от цены договора за каждый календарный день просрочки с 11-го дня просрочки и далее.

Пунктами  10.2.5 договоров предусмотрено, что в  случае, если заказчик откажется  от договоров в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным в пунктах 15.1 (iv, v, vii, viii, а именно: выполняет работы настолько медленно, что выполнение их в срок, предусмотренный договорами, становится невозможным; допускает два и более случая  документально подтвержденных заказчиком  недостатков в работе, которые делают ее результат не пригодным  для предусмотренного договорами использования; при выполнении работ допускает случай нарушения  требований техники  безопасности и охраны труда или охраны окружающей среды, повлекший за собой несчастный случай или чрезвычайную экологическую ситуацию, ведущую к экологическому ущербу; если допущенные отступления в работах от условий договоров или иные дефекты, недостатки результата работ в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными или неустранимыми), подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в виде штрафа в размере 15 % от цены договоров. 

Пунктами 10.3 договоров предусмотрено право заказчика на взыскание любой неустойки, которая подлежит уплате подрядчиком, из стоимости гарантийного удержания (пункты 3.9.2 договоров).

Согласно пунктам 10.5.1 договоров сумма неустойки считается начисленной, требование об ее уплате считается предъявленным заказчиком подрядчику в день получения подрядчиком уведомления заказчика. В этот же день неустойка признается уплаченной подрядчиком за счет гарантийных удержаний.

Пунктами 15.1 договоров установлено право  заказчика  в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договоров  путем направления письменного уведомления подрядчику, в частности,  если подрядчик выполняет работы настолько медленно, что выполнение их в срок, предусмотренный  договорами, становится невозможно. Уведомление об одностороннем отказе от исполнения договоров по основаниям, оговоренным в пункте 15.1 договоров, направляется подрядчику за 14 календарных дней до даты предполагаемого прекращения, если иная дата не указана в уведомлении заказчика (пункт 15.3 договоров). 

Констатируя нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по вышеуказанным договорам подряда, заказчик 11.09.2017 известил  общество об одностороннем отказе от их исполнения на основании подп. iv пунктов 15.1 (подрядчик выполняет работы настолько медленно, что выполнение их в срок, предусмотренный договорами, становится невозможным),  одновременно уведомив общество об удержании неустойки из суммы гарантийного удержания  (по договору от  26.05.2016 № 1140-61/дтэц за период с 09.09.2016 по 29.10.2016 в сумме 2 739 090 рублей 81 копейки на основании  пункта 10.2.1.1; по договору от  26.05.2016 № 1140-62/дцэт на основании  пункта 10.2.5 в сумме 4 959 087 рублей 12 копеек; по договору от 14.07.2016 № 1140-83/ацэт на основании  пункта 10.2.5 в сумме 929 952 рубля 69 копеек) и потребовав  перечислить на счет компании   недостающую неустойку (пени) за просрочку  выполнения работ  по состоянию на 11.09.2017 (пункты 10.2.1.1 договоров) и неустойку (штраф)  за отказ заказчика от договоров (пункты 10.2.5 договоров)    (по договору от  26.05.2016 № 1140-61/дтэц – в общей сумме 24 119 035 рублей 52 копейки; по договору от  26.05.2016 № 1140-62/дцэт –  в общей сумме 41 342 790 рублей 71 копейки; по договору от 14.07.2016 № 1140-83/ацэт – в общей сумме 10 634 539 рублей 93 копеек), а также возвратить неосвоенный аванс (по  договору от  26.05.2016 № 1140-61/дтэц – в сумме 1 001 764 рубля 59 копеек; по договору от  26.05.2016 № 1140-62/дцэт –  в сумме 617 742 рублей 89 копеек; по договору от 14.07.2016 № 1140-83/ацэт – в сумме 988 215 рублей 99 копеек (т. 1, л. 

<

...>).

25.10.2017 истцом в адрес подрядчика  направлено уведомление о зачете обязательства заказчика по оплате работ в сумме 445 122 рубля 85 копеек в счет  встречной обязанности подрядчика по возврату  неосвоенного аванса   по договору от 14.07.2016 № 1140-83/ацэт, в результате чего  размер  обязательств подрядчика по возврату  неосвоенного аванса   составил  543 093 рубля 14 копеек, а 09.11.2017  истцом в адрес подрядчика направлены уведомления о зачете обязательств заказчика по оплате работ по  договору от  26.05.2016 № 1140-61/дтэц и по договору от  26.05.2016 № 1140-62/дцэт, в результате чего  размер  обязательств подрядчика по уплате неустойки по договору от  26.05.2016 № 1140-61/дтэц составил 20 357 351 рубль 33 копейки, по договору  от  26.05.2016 № 1140-62/дцэт –  38 840 006 рублей 30 копеек (т. 4, л. д. 91-105).

Таким образом,  общий размер  неустойки (пени и штрафа), подлежащей уплате подрядчиком,  по расчету  компании, составил  69 831 897 рублей 56 копеек, из которых:

по договору от 26.05.2016 № 1140-61/дтэц – 20 357 351 рубль 33 копейки;

по договору от 26.05.2016  № 1140-62/дтэц – 38 840 006 рублей 30 копеек;

по договору от 14.07.2016 № 1140-83/атэц – 10 634 539 рублей 93 копейки.

Поскольку в добровольном порядке требования заказчика  об уплате неустойки не исполнены, компания  обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума № 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Определяя размер неустойки, подлежащей уплате подрядчиком по спорным договорам,  суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Договор от  26.05.2016 № 1140-61/дтэц.

Согласно пункту 3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 29.09.2016 № 1),  предельная стоимость работ  составила  30 730  121 рубль 68 копеек.

Срок выполнения работ  установлен с 15.06.2016 по 08.09.2016 (пункт 4.2).

По актам КС-2 от 30.09.2016 № 1, от 30.11.2016 № 2, от 31.01.2017 № 3, от 15.03.2017 № 4 подрядчиком сданы, а заказчиком приняты работы на общую сумму 27 390 908 рублей 12 копеек. 

По расчету истца  неустойка (пени) за просрочку сдачи работ (по пункту 10.2.1.1) составляет 22 248  608 рублей 08 копеек (за период с 09.09.2016 по 18.09.2016 по ставке 0,1 % о суммы договора + за период с  19.09.2016 по 11.09.2017 по ставке 0,2 % от суммы договора); неустойка (штраф) за односторонний отказ заказчика от договора (по пункту 10.2.5) в размере 15 % от цены договора  составляет 4 609 518 рублей 25 копеек    (т.  6, л. д. 126).

Суд апелляционной инстанции  не может согласиться с указанным расчетом.

Так, согласно локальному сметному расчету № 529 НВК4  (т. 1, л. д. 72, т. 8, л. д. 17-33), подрядчик должен был выполнить работы  «Подземные инженерные сети. Водоснабжение и канализация» на объекте «Расширение Дягилевской ТЭЦ. Строительство ПГУ-115 МВт».

Таким образом,  подрядчик должен был выполнить один из видов работ в общем строительстве единого объекта.

Согласно представленному  в суд апелляционной инстанции акту приемки законченного строительством  объекта –    «Расширение Дягилевской ТЭЦ. Строительство ПГУ-115 МВт» формы КС-11 и КС-14  от 31.01.2017, работы были окончены в январе 2017 года (т. 6, л. 

<

...>). В названном акте указано, что общество  принимало участие в строительстве в качестве подрядчика, выполнив работы по устройству  наружных сетей водоснабжения, водоотведения, канализации и устройству циркуляционного водовода, что согласуется с видом работ, предусмотренных договором  от  26.05.2016 № 1140-61/дтэц (с локально-сметным расчетом к нему в редакции дополнительного соглашения от 29.09.2016 № 1).

Таким образом, в силу статьи 408 Гражданского  кодекса Российской Федерации обязательство подрядчика перед заказчиком по выполнению работ  было прекращено исполнением 31.01.2017.

То обстоятельство,  что по актам  КС-2 работы сданы на сумму менее предусмотренной договором,  не имеет значения, поскольку стоимость  работ,  согласно  пункту 3.1 договора (до  подписания  дополнительного соглашения от 29.09.2016 № 1), являлась   ориентировочной; после  подписания  дополнительного соглашения указанная стоимость была сформулирована как предельная, что исходя из  статьи 431 Гражданского  кодекса Российской Федерации,  в отсутствие иного  определения этого понятия в дополнительном соглашении, толкуется судом как ограничение  ориентировочной  цены договора. 

Кроме того,  изменив  дополнительным соглашением от 29.09.2016 № 1 указанную стоимость  на предельную, компания, по правилам статьи 65 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации, не доказала,  что  на дату подписания акта КС-11 обществом не были выполнены работы, без которых подписание  указанного акта являлось невозможным. Само по себе подписание сторонами одного из актов КС-2 15.03.2017, т.е. после  подписания акта КС-11, не может безусловно  подтверждать выполнение  отраженных в нем работ именно  в эту дату (15.03.2017), а не на дату ввода объекта в эксплуатацию. Применительно к правовой позиции, изложенной в  постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2013 № 12945/13,  момент  окончания выполнения работ  не должен определяться датой  утверждения заказчиком  акта сдачи-приемки работ, так как это ставит приемку работ в зависимость исключительно от  усмотрения заказчика и превращает возмездный договор в безвозмездный, что противоречит правовой природе договора подряда (статья 702 Гражданского кодекса). Принцип свободы договора не позволяет определять его условия с нарушением требований закона (статья 422 Гражданского кодекса).

При таких обстоятельствах, требовать уплаты неустойки после даты  подписания актов КС-11, КС-14, которой является 31.01.2017,   компания не вправе.

В связи с этим  судом апелляционной инстанции не принимается утверждение  истца о том,  что  невыполненный объем работ  был  завершен  иным подрядчиком (ООО «Строй-Буд»), поскольку представленный  договор  подряда подписан 19.12.2017 и его предметом являлось устройство инженерных сетей на основании локальных сметных расчетов № 529-НВК4 изм. 1 СМ2, № 529-НВК3 изм. 1 СМ2, устройство  подпорной стенки  для прокладки К2  на участке от колодца № 23 до колодца № 22, № 529-24-ТМ изм.1 СМ1 (т. 8, л. д. 151-192),  в то время как в рамках договора от  26.05.2016 № № 1140-61/дтэц выполнялись работы на основании  локального сметного расчета с иным шифром –   № 529 НВК4  «Подземные инженерные сети. Водоснабжение  и канализация» (т. 1, л. д. 72, т. 8, л. д. 17-33). В договоре с ООО «Строй-Буд» не указано, что он заключен на довыполнение оставшейся невыполненной обществом части работ либо на устранение  недостатков (т. 8, л. д. 133); стоимость договора с  ООО «Строй-Буд» выше, чем стоимость оставшихся невыполненными, по утверждению истца,  работ по договору   от  26.05.2016 № 1140-61/дтэц; определить тождественность  участков сетей невозможно: в  представленном истцом акте КС-14 от 31.12.2018, в котором ООО «Строй-Буд» указано в качестве одного из подрядчиков (т. 8, л. д. 220),  имеется ссылка на устройство им инженерных сетей,   в то время как, согласно актам КС-11, КС-14, в которых  в качестве подрядчика указан ответчик,  отражено, что  им  выполнялись работы  по устройству наружных сетей водоснабжения, водоотведения, канализации и устройство циркуляционного водовода (т.6, л. д. 132). 

С учетом повышенного стандарта доказывания, возлагаемого на истца в случае экстраординарного обжалования  судебного акта,  на основании которого в реестр кредиторов  включены  требования в деле о банкротстве  (определения Верховного Суда Российской Федерации № 301-ЭС17-4784, от 04.06.2018 № 305-ЭС18-413, от 07.06.2018 № 305-ЭС16-20992(3), от 13.07.2018 № 308-ЭС18-2197, от 29.10.2018 № 308-ЭС18-9470, от 21.02.2019 № 308-ЭС18-16740), следует признать, что истец не подтвердил факта выполнения  иным подрядчиком  невыполненного  ответчиком объема работ; доказательств объективной фиксации  выполненного объема  силами общества допустимыми доказательствами  (заключения экспертов, специалистов, уполномоченных надзорных органов), вопреки  статье 65 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации, не представлено.    

В связи с этим обоснованно заявленным  периодом взыскания неустойки (пени) за просрочку сдачи работ по пункту 10.2.1.1 является период с  09.09.2016 по 30.01.2017. Размер неустойки за указанный период составит: с 09.09.2016 по 18.09.2016 (первые 10 дней просрочки) 307 301 рубль 20 копеек (30 730 121,68 * 0,1 % * 10 дней), с 19.09.2016 по 30.01.2017 (начиная с 11 дня просрочки) 8 235 672 рубля 16 копеек (30 730 121,68 * 0,2 % * 134 дня), всего – 8 542 973 рубля 36 копеек.

С учетом  удержания  заказчиком  неустойки по договору от  26.05.2016 № 1140-61/дтэц за период с 09.09.2016 по 29.10.2016 в сумме 2 739 090 рублей 81 копейка (т. 1, л. д. 19), обоснованно  заявленной (исходя из формальных условий договора) является неустойка за просрочку выполнения работ  по пункту 10.2.1.1 в сумме 5 803 883 рубля 36 копеек (8 542 973 рубля 36 копеек –  2 739 090 рублей 81 копейка).

Ссылка заявителя на приостановление работ по причине  неоплаты их стоимости с указанием на письмо от 20.06.2017, направленное в адрес  истца по электронной почте (с представлением в подтверждение факта направления нотариального  протокола осмотра доказательств (т. 5, л. д. 40, т.7, л. д. 9), не принимается судом во внимание, поскольку такое письмо направлено  после  ввода объекта в эксплуатацию по актам КС-11, КС-14 от 31.01.2017. Взаимоотношения сторон  по договору после даты ввода объекта могут свидетельствовать  лишь о выполнении отдельных, не влияющих на общий результат, работ либо работ  по устранению недостатков  (т. 5, л. д. 35-50), но не  свидетельствовать о  невыполнении основных работ,  без которых невозможно подписание    актов приемки законченного строительством  объекта –    «Расширение Дягилевской ТЭЦ. Строительство ПГУ-115 МВт» формы КС-11 и КС-14  от 31.01.2017. 

Выполнение ряда  работ  после подписания указанных актов  не запрещено законодательством и не противоречит  пп. 7.7 СНиП 12-01-2004 «Организация строительства» (одобрены постановлением Госстроя РФ от 19.04.2004  № 70), согласно которому незавершенными могут оставаться работы по внутренней отделке помещений, а также установке части инженерного и технологического оборудования (определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2021 № 305-ЭС18-22181).

Вопреки позиции  заявителя  выполнение  таких работ  не поставлено в зависимость  от оплаты  ранее переданного подрядчиком результата, а потому  обязательство  заказчика оплатить работы не может быть  квалифицировано как встречное по отношению к обязательству подрядчика осуществить их выполнение.

Довод истца о том, что  акты КС-11, КС-14 не подтверждают факт выполнения работ со ссылкой  на  постановление Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 16.11.2010 № ВАС-4451/10 и определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2021 № 305-ЭС18-22181 не принимается  судом, поскольку указанные в них позиции сформированы по делам с иными  фактическими обстоятельствами (предметом первого спора являлось признания недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности; второй спор возник в связи с отказом заказчика от договора в связи с допущенными нарушениями подрядчиком своих обязательств по договору, выразившихся в выполнении работ с недостатками и их неустранением подрядчиком и в связи с этим необходимостью урегулирования последствий прекращения обязательства, связанных с оплатой выполненных подрядчиком работ, судьбой гарантийного удержания, наличием у заказчика убытков, связанных с устранением недостатков, а также применением предусмотренных договором мер ответственности за его нарушение сторонами; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было получено застройщиком ранее согласованного сторонами срока выполнения работ  по договору). В данном споре  истцом не заявлено  о недостатках работ, выполненных обществом и удержании в связи с этим гарантийного обеспечения; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено позднее  предусмотренного договором срока сдачи работ.

 Разделом 7 договора предусмотрена промежуточная приемка  работ за отчетный месяц и предусмотрено, что  окончательная приемка  оформляется последним актом о приемке (пункт 7.9). При этом в пункте 1.1.15  договора  указано, что  таким актом является  документ о завершении подрядчиком всех  работ, составленный по унифицированной форме КС-2.

С учетом  подписания сторонами нескольких актов КС-2  по договору, суд апелляционной инстанции,  исходя из толкования условий договора  по правилам статьи 431 Гражданского  кодекса Российской Федерации  с учетом разъяснений пункта 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах  применения  общих положений Гражданского  кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» и исходя из фактических обстоятельств спора,   приходит к выводу о том, что последним актом следует считать акты      ввода объекта в эксплуатацию  КС-11, КС-14 от 31.01.2017, так как согласно постановлению Госкомстата РФ от 30.10.1997 № 71а (ред. от 21.01.2003) именно они являются документами  по учету работ в капитальном строительстве.

Согласно Альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (формы утверждены постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 № 100) акт КС-11 применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом). Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом). Составляется в необходимом количестве экземпляров и подписывается представителями исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика или другим лицом, на это уполномоченным инвестором, соответственно для исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика. Оформление приемки производится заказчиком на основе результатов проведенных им обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов исполнителя работ, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключений органов надзора.

Акт формы КС-14 является документом по приемке и вводу законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения и зачисления их в состав основных фондов (основных средств) всех форм собственности, включая государственную (федеральную), а также объектов, сооруженных за счет льготного кредитования (зданий, сооружений, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение). Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом). Оформление приемки производится заказчиком и членами приемочной комиссии на основе результатов проведенных ими обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов исполнителя работ, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключений органов надзора.

Заявителем жалобы подано ходатайство  о снижении неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям  нарушения обязательства (т. 6, л. д. 20-23, т. 7, л. д. 49).

Суд апелляционной инстанции по аналогии с правовой  позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.03.2022 № 303-ЭС21-25594 (позволяющим конкурсным кредиторам, обжалующим  решение суда, на котором основаны требования в деле о банкротстве, заявить о применении срока исковой давности), и с учетом постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 16.11.2021 № 49-П (о распространении  положений  о правах конкурсных кредиторов на лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности),  считает возможным применить статью 333 Гражданского  кодекса Российской Федерации к заявленной неустойке, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) (пункт 74 постановления Пленума № 7).

Согласно пункту 75 постановления Пленума № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обоснование несоразмерности неустойки заявитель сослался на различный размер ответственности заказчика и подрядчика по договору. Так, пунктом 10.1.1 размер ответственности заказчика  установлен в соответствии с законодательством и во всех случаях ограничен  размером реального ущерба, который не может превышать цену договора. В то время как  размер ответственности подрядчика установлен независимо от  допущенного нарушения от цены договора. При этом в данном спорном  случае, несмотря на  незначительный объем  просроченных работ против их  общей стоимости  (общая стоимость договора – 30 730  121 рубль 68 копеек, объем  выполненных  работ - 27 390 908 рублей 12 копеек, остаток невыполненных в срок работ исходя из ориентировочной стоимости – 3 339 213 рублей 56 копеек (без учета гарантийных удержаний), неустойка (пени) за просрочку по пункту 10.2.1.1 начислена истцом от  цены договора и составила   22 248  608 рублей 08 копеек.

Согласно  правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 01.09.2020 № 310-ЭС19-26999, исходя из пункта 69 постановления Пленума № 7, предметом судебной проверки является не ставка пени, которая может соответствовать критерию справедливости, а итоговая сумма пени за конкретное нарушение.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В данном случае на момент подписания  актов  КС-11, КС-14 от 31.01.2017   заказчику  было доподлинно  известно  о выполнении подрядчиком  основной части работ по договору (акты КС-2 от 30.09.2016 № 1, от 30.11.2016 № 2, от 31.01.2017 № 3 – т.1, л. д. 74-98), в связи с чем, с учетом незначительности просрочки (с 09.09.2016 по 30.01.2017), выполнении подрядчиком на  объекте лишь одного из видов работ и  зависимости  принятия завершенного  строительством объекта в целом (с включением видов работ, выполняемых обществом) от действий других подрядчиков (выполнявших иные виды работ),   предъявление  компанией  требования о взыскании неустойки от общей цены  договора  со ссылкой на наличие  формальных оснований для этого (в результате чего начисленная неустойка (пени) почти в 7 раз (22 248  608 рублей 08 копеек / 3 339 213 рублей 56 копеек) превысила  остаток невыполненных работ) и составила 72,39 % от  цены договора (22 248  608 рублей 08 копеек / 30 730  121 рубль 68 копеек) и 81,22  % от цены выполненных работ  (22  248  608 рублей 08 копеек / 27 390 908 рублей 12 копеек), не соответствует критерию добросовестного поведения. 

С учетом того, что  работы  сданы подрядчиком 31.01.2017 (акты приемки законченного строительством объекта КС-11, КС-14), период просрочки не является значительным (с 09.09.2016 по 30.01.2017), стоимость  работ  первоначально была установлена в ориентировочной сумме (а затем изменена на предельную, что исходя из статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, не позволяет  сделать вывод о том, что  она стала твердой, а не пределом  ориентировочной), при этом размер ответственности  заказчика определен в соответствии с действующим законодательством (т.е.  за просрочку денежного обязательства  на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации,  исходя из ключевой ставки Банка России), что  нарушает баланс интересов сторон договора, суд апелляционной инстанции считает возможным определить  неустойку  по двукратной ключевой  ставке (ставкам) Банка России, существовавшей в период такого нарушения (пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации») от предельной ориентировочной    стоимости  невыполненных работ в 3 339 213 рублей 56 копеек (30 730  121 рубль 68 копеек  - 27 390 908 рублей 12 копеек). Исходя из этого, справедливый  размер неустойки за период с 09.09.2016 по 30.01.2017 составит 263 820 рублей 12 копеек:

Задолженность,руб.

Период просрочки

Процентнаяставка

Днейвгоду

Проценты,руб.

 

c

по

  дни  

 

[1]

[2]

[3]

[4]

[5]

[6]

[1]×[4]×[5]/[6]

3 339 213,56

09.09.2016

18.09.2016

10

10,50% * 2

366

19 159,42

3 339 213,56

19.09.2016

31.12.2016

104

10% * 2

366

189 769,52

3 339 213,56

01.01.2017

30.01.2017

30

10% * 2

365

54 891,18

Итого:

144

 

263 820,12

 

Ссылка истца  на правовую  позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 02.09.2021 № 309-ЭС20-24330 о возможности  начисления неустойки на общую стоимость договора в отношениях коммерческих организаций, исходя из этой же правовой позиции, не  препятствует  суду  оценить размер  неустойки с  позиции статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и заявленного  ходатайства о ее снижении в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также  исходя из того,  что предметом судебной проверки является не ставка пени, которая может соответствовать критерию справедливости, а итоговая сумма пени за конкретное нарушение (определение Верховного Суда Российской Федерации от 01.09.2020 № 310-ЭС19-26999). На такой подход к оценке неустойки указано  в  определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.09.2021 № 309-ЭС20-24330,  согласно которому при наличии  ходатайства о снижении размера неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса, суды, рассматривая его, должны учитывать принцип добросовестности участников гражданского оборота, проверять равнозначность условий договора в части ответственности сторон в случае нарушения ими обязательств, выяснять, является ли сумма неустойки, заявленной к взысканию, несоразмерной последствиям нарушения обязательства, а также наличие факта ненадлежащего исполнения обязательства по вине обеих сторон.

Оснований для  взыскания с подрядчика штрафа по пункту 10.2.5 договора (за односторонний отказ заказчика от договора по подп. iv пункта 15.1) не имеется,  поскольку, как указано выше,  обязательства подрядчика  исполнены 31.01.2017, в то время как уведомление об отказе от договора  направлено  11.09.2017, т.е. после выполнения работ.

Кроме того,  суд апелляционной инстанции считает пункт 10.2.5 договора в части предоставления заказчику права  взыскать с подрядчика штраф в случае  одностороннего отказа заказчика от договора по  подп. iv пункта 15.1 (подрядчик выполняет работы настолько медленно, что выполнение их в срок, предусмотренный договорами, становится невозможным) противоречащим статье 715  Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 указанной нормы, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В абз. 2 пункта  15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» разъяснено, что если право на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение условий обязательства установлено императивной нормой, например абзацем вторым пункта 2 статьи 610 ГК РФ, то включение в договор условия о выплате денежной суммы в случае осуществления стороной этого права не допускается (пункт 1 статьи 422 ГК РФ). Такое условие договора является ничтожным, поскольку оно противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства (пункт 2 статьи 168 и статья 180 ГК РФ).

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов.

Пункт 2 статьи 715  Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет  заказчику безусловное и ничем не ограниченное право  на отказ от договора в случае выполнения  подрядчиком  работы настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Таким образом, взимание  за отказ от договора, право на который императивно предоставлено заказчику законом, платы в качестве штрафной санкции, неправомерно. 

Договор от  26.05.2016 № 1140-62/дтэц.

Согласно пункту 3.1 договора (в редакции дополнительных соглашений  от 26.09.2016 № 1 и от 09.12.2016  № 2), ориентировочная стоимость работ  составила                      50 328 128 рублей 08 копеек (пункт 3.1), общий срок выполнения работ с  01.06.2016 по 16.08.2016 (пункт 4.2). 

К договору от  26.05.2016 № 1140-62/дтэц  заключены  дополнительные соглашения от 26.09.2016 № 1 и от 09.12.2016 № 2 (т. 2, л. 

<

...>) на выполнение дополнительных работ в срок  с 26.09.2016 по 15.10.2016 и с 09.12.2016 по 31.12.2016 на суммы 560 474 рубля 04 копейки и 1 791 904 рубля  34 копейки соответственно.

Таким образом, с учетом  дополнительных соглашений  общая стоимость работ (основных и дополнительных) по договору   составила  52 680 506  рублей 46 копеек.

В соответствии с подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ  от 31.07.2016 № 1, от 31.08.2016 № 1, от 30.09.2016 № 3, от 15.10.2016 № 4, от 31.01.2017 № 5,  от 30.09.2016 № 1 (ДС-1), от 31.01.2017 № 1 (ДС-2)  в рамках основных работ подрядчик сдал, а заказчик принял  результат основных работ по договору  от 26.05.2016 № 1140-62/дтэц  на общую сумму 47 238 065 рублей 78 копеек; в рамках дополнительных работ (дополнительные соглашения от 26.09.2016 № 1 и от 09.12.2016 № 2) –  на общую сумму 2 352 378 рублей 38 копеек.

По расчету истца, общая стоимость работ, выполненных в рамках договора от  26.05.2016 № 1140-62/дтэц, с учетом дополнительных соглашений, составила   49 590 871 рубль 16 копеек (из которой заказчиком удержано гарантийное удержание в размере 10 % от стоимости работ на основании пункта 3.9.2 договора), а сумма  неотработанного обществом аванса составила 617 742 рублей 89 копеек; нарушение срока окончания работ в полном объеме по договору от 26.05.2016  № 1140-62/дтэц по состоянию на 11.09.2017 составило 390 календарных дней; нарушения сроков выполнения работ по дополнительным соглашениям  не допущено (т. 1, л. д. 4, т. 4, л. д. 121).

По расчету компании  неустойка (пени) за просрочку сдачи работ (по пункту 10.2.1.1) составляет 38 752 658 рублей 62 копейки (за период с 17.08.2016 по 26.09.2016 по ставке 0,1 % от суммы договора до подписания дополнительных соглашений + за период с 27.08.2016 по 11.09.2017 по ставке 0,2 % от суммы договора до подписания дополнительных соглашений); неустойка (штраф) за односторонний отказ заказчика от договора (по пункту 10.2.5) в размере 15 % от цены договора  до подписания дополнительных соглашений составляет 7 549 219 рублей 21 копейка    (т.  6, л. д. 127).

Суд апелляционной инстанции  не может согласиться с указанным расчетом.

Так, согласно локальному сметному расчету № 529 НВК3 изм.1 (т. 8, л. д. 34), подрядчик должен был выполнить работы  «Подземные инженерные сети. Водопровод  и канализация» на объекте «Расширение Дягилевской ТЭЦ. Строительство ПГУ-115 МВт». На эту же смету, объект и вид работ указано и в актах КС-2 (т. 1, л. д. 153, т. 3, л. д. 1-134).

Таким образом,  подрядчик должен был выполнить один из видов работ в общем строительстве единого технологического  объекта.

Согласно представленному  в суд апелляционной инстанции акту приемки законченного строительством  объекта –    «Расширение Дягилевской ТЭЦ. Строительство ПГУ-115 МВт» формы КС-11 и КС-14  от 31.01.2017, работы были окончены в январе 2017 года (т. 6, л. 

<

...>). В названном акте указано, что общество  принимало участие в строительстве в качестве подрядчика, выполнив работы по устройству  наружных сетей водоснабжения, водоотведения, канализации и устройству циркуляционного водовода, что согласуется с видом работ, предусмотренных договором  от  26.05.2016 № 1140-62/дтэц.

Таким образом, в силу статьи 408 Гражданского  кодекса Российской Федерации обязательство подрядчика перед заказчиком по выполнению работ  было прекращено исполнением 31.01.2017.

То обстоятельство,  что по актам  КС-2 работы сданы на сумму менее предусмотренной договором,  не имеет значения, поскольку стоимость  работ,  согласно  пункту 3.1 договора, являлась   ориентировочной. 

Все акты КС-2 в отношении  основных работ подписаны не позднее 31.01.2017; просрочки в выполнении  дополнительных работ, согласно сведениям самой компании, изложенным в   исковом заявлении и уточнении к нему,  подрядчиком не допущено (при том, что один из актов КС-2  подписан 31.01.2017 – после предусмотренного договором и дополнительными соглашениями срока выполнения работ по 16.08.2016, по 15.10.2016 и  по 31.12.2016 соответственно). Данное обстоятельство,    применительно к правовой позиции, изложенной в  постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2013 № 12945/13 о том, что   момент  окончания выполнения работ  не должен определяться датой  утверждения заказчиком  акта сдачи-приемки работ, так как это ставит приемку работ в зависимость исключительно от  усмотрения заказчика и превращает возмездный договор в безвозмездный, что противоречит правовой природе договора подряда (статья 702 Гражданского кодекса), свидетельствует  лишь о формальном оформлении приемки работ, но не об их фактической дате выполнения.

Следовательно, требовать уплаты неустойки после даты  подписания актов КС-11, КС-14 компания не вправе.

В связи с этим  судом апелляционной инстанции не принимается утверждение  истца о том,  что  невыполненный объем работ  был  завершен  иным подрядчиком (ООО «Строй-Буд»), поскольку представленный  договор  подряда с указанным лицом  подписан 19.12.2017 и его предметом являлось устройство инженерных сетей на основании локальных сметных расчетов № 529-НВК4 изм. 1 СМ2, № 529-НВК3 изм. 1 СМ2, устройство  подпорной стенки  для прокладки К2  на участке от колодца № 23 до колодца № 22, № 529-24-ТМ изм.1 СМ1 (т. 8, л. д. 151-192),  в то время как в рамках договора  от  26.05.2016 № 1140-62/дтэц   выполнялись работы  «Подземные инженерные сети. Водопровод  и канализация» на объекте «Расширение Дягилевской ТЭЦ. Строительство ПГУ-115 МВт» по смете с иным   шифром № 529-НВК3 изм.1 (т. 8, л. д. 34). В договоре с ООО «Строй-Буд» не указано, что он заключен на довыполнение оставшейся невыполненной обществом части работ либо на устранение  недостатков (т. 8, л. д. 133); стоимость договора с  ООО «Строй-Буд» выше, чем стоимость оставшихся невыполненными, по утверждению истца,  работ по договору   от  26.05.2016 № 1140-62/дтэц; определить тождественность  участков сетей невозможно: в  представленном истцом акте КС-14 от 31.12.2018, в котором ООО «Строй-Буд» указано в качестве одного из подрядчиков (т. 8, л. д. 220),  имеется ссылка на устройство им инженерных сетей,   в то время как, согласно актам КС-11, КС-14, в которых  в качестве подрядчика указан ответчик,  отражено, что  им  выполнялись работы  по устройству  наружных сетей водоснабжения, водоотведения, канализации и устройству циркуляционного водовода (т. 6, л. д. 132). 

С учетом повышенного стандарта доказывания, возлагаемого на истца в случае экстраординарного обжалования  судебного акта,  на основании которого в реестр кредиторов  включены  требования в деле о банкротстве  (определения Верховного Суда Российской Федерации № 301-ЭС17-4784, от 04.06.2018 № 305-ЭС18-413, от 07.06.2018 № 305-ЭС16-20992(3), от 13.07.2018 № 308-ЭС18-2197, от 29.10.2018 № 308-ЭС18-9470, от 21.02.2019 № 308-ЭС18-16740), следует признать, что истец не подтвердил факта выполнения  иным подрядчиком  невыполненного  ответчиком объема работ; доказательства объективной фиксации  выполненного объема  силами общества допустимыми доказательствами  (заключения экспертов, специалистов, уполномоченных надзорных органов), вопреки  статье 65 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации, не представлено.    

В связи с этим обоснованно заявленным  периодом взыскания неустойки (пени) за просрочку сдачи работ по пункту 10.2.1.1 является период с  17.08.2016 по 30.01.2017. Размер неустойки за указанный период составит: с 17.08.2016 по 26.09.2016 (первые 10 дней просрочки) 503 281 рубль 20 копеек (50 328 128,08 * 0,1 % * 10 дней), с 27.09.2016 по 30.01.2017 (начиная с 11 дня просрочки) 12 682 687 рублей 50 копеек (50 328 128,08 * 0,2 % * 126 дней), всего 13 185 968 рублей 70 копеек.

С учетом  удержания  заказчиком  неустойки по договору от  26.05.2016 № 1140-62/дтэц в сумме 4 959 087 рублей 12 копеек (т. 1, л. д.  25), обоснованно  заявленной (исходя из формальных условий договора) является неустойка за просрочку выполнения работ  по пункту 10.2.1.1 в сумме 8 226 881  рубль 58 копеек (13 185 968 рублей 70 копеек  –  4 959 087 рублей 12 копеек).

 Представленная  заявителем  в материалы дела переписка по договору от  26.05.2016 № 1140-62/дтэц может свидетельствовать  лишь о выполнении отдельных, не влияющих на общий результат, работ либо работ  по устранению недостатков  (т. 5, л. д. 35-50), но не   подтверждать   невыполнение основных работ,  без которых невозможно подписание    актов приемки законченного строительством  объекта –    «Расширение Дягилевской ТЭЦ. Строительство ПГУ-115 МВт» формы КС-11 и КС-14  от 31.01.2017.

Заявителем жалобы подано ходатайство  о снижении неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям  нарушения обязательства (т. 6, л. д. 20-23, т. 7, л. д. 49).

Суд апелляционной инстанции по аналогии с правовой  позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.03.2022 № 303-ЭС21-25594, и с учетом постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 16.11.2021 № 49-П (о распространении  положений  о правах конкурсных кредиторов на лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности),  считает возможным применить статью 333 Гражданского  кодекса Российской Федерации, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) (пункт 74 постановления Пленума № 7).

Согласно пункту 75 постановления Пленума № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обоснование несоразмерности неустойки заявитель сослался на различный размер ответственности заказчика и подрядчика по договору. Так, пунктом 10.1.1 размер ответственности заказчика  установлен в соответствии с законодательством и во всех случаях ограничен  размером реального ущерба, который не может превышать цену договора. В то время как  размер ответственности подрядчика установлен независимо от  допущенного нарушения от цены договора. При этом в данном случае, несмотря на  незначительный объем  просроченных работ против их  общей ориентировочной стоимости  (общая стоимость договора с учетом  подписания дополнительных соглашений  – 52 680 506  рублей 46 копеек;  объем  выполненных  работ – 49 590 871 рубль 16 копеек), отсутствие просрочки в работах, предусмотренных дополнительными соглашениями  от 26.09.2016 № 1 и от 09.12.2016 № 2,  неустойка за просрочку по пункту 10.2.1.1 начислена истцом от  ориентировочной цены договора до подписания дополнительных соглашений в сумме   50 328 128  рублей 08 копеек.

Согласно  правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 01.09.2020 № 310-ЭС19-26999, исходя из пункта 69 постановления Пленума № 7, предметом судебной проверки является не ставка пени, которая может соответствовать критерию справедливости, а итоговая сумма пени за конкретное нарушение.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В данном случае на момент подписания  актов  КС-11, КС-14 от 31.01.2017   заказчику  было доподлинно  известно  о выполнении подрядчиком  основной части работ по договору с учетом  дополнительных соглашений к нему (акты КС-2 от  31.07.2016 № 1, от 31.08.2016 № 1, от 30.09.2016 № 3, от 15.10.2016 № 4, от 31.01.2017 № 5, от 30.09.2016 № 1 (ДС-1), от 31.01.2017 № 1 (ДС-2) на общую сумму   49 590 871 рубль 16 копеек (за вычетом суммы гарантийного удержания в размере 10 % от стоимости работ на основании пункта 3.9.2 договора).  В связи с этим, с учетом незначительности просрочки (с 17.08.2016 по 30.01.2017), выполнении подрядчиком на  объекте лишь одного из видов работ и  зависимости  принятия завершенного  строительством объекта в целом (с включением видов работ, выполняемых обществом) от действий других подрядчиков (выполнявших иные виды работ),  предъявление  компанией  требования о взыскании неустойки от общей цены  договора  со ссылкой на наличие  формальных оснований для этого (в результате чего начисленная неустойка (пени) почти в 12,5 раз (38 752 658 рублей 62 копейки / 3 089 635 рублей 30 копеек) превысила  остаток невыполненных работ  ориентировочной стоимости) и составила 77 % от  ориентировочной  цены договора без учета  дополнительных соглашений (38 752 658 рублей 62 копейки  / 50 328 128  рублей 08 копеек),  78,14  %  от  цены выполненных  работ  (с учетом дополнительных соглашений) (38 752 658 рублей 62 копейки  / 49 590 871 рубль 16 копеек) и  82,03 % от  цены выполненных  работ  (без учета дополнительных соглашений, исходя из актов КС-2) (38 752 658 рублей 62 копейки  / 47 238 065 рублей 78 копеек, не соответствует критерию добросовестного поведения. 

С учетом того, что  работы  сданы подрядчиком в полном объеме  31.01.2017 (акты приемки законченного строительством объекта КС-11, КС-14), период просрочки не является значительным (с 17.08.2016 по 30.01.2017),  стоимость  работ  установлена в ориентировочной сумме, при этом размер ответственности  заказчика определен в соответствии с действующим законодательством (т.е. за просрочку денежного обязательства  на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации,  исходя из ключевой ставки Банка России), что  нарушает баланс интересов сторон договора, суд апелляционной инстанции считает возможным определить  неустойку  по двукратной ключевой  ставке (ставкам) Банка России, существовавшей в период такого нарушения (пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации») от ориентировочной  стоимости  невыполненных работ (с учетом дополнительных соглашений)  в 3 089 635 рублей 30 копеек (52 680 506  рублей 46  копеек  - 49 590 871 рубль 16 копеек). Исходя из этого, справедливый  размер неустойки за период с 17.08.2016 по 30.01.2017 составит  284 874 рубля 84 копейки:

Задолженность,руб.

Период просрочки

Процентнаяставка

Днейвгоду

Проценты,руб.

 

c

по

  дни  

 

[1]

[2]

[3]

[4]

[5]

[6]

[1]×[4]×[5]/[6]

3 089 635,30

17.08.2016

18.09.2016

33

10,50% * 2

366

58 500,48

3 089 635,30

19.09.2016

31.12.2016

104

10% * 2

366

175 585,84

3 089 635,30

01.01.2017

30.01.2017

30

10% * 2

365

50 788,52

Итого:

167

 

284 874,84

 

Ссылка истца  на правовую  позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 02.09.2021 № 309-ЭС20-24330 о возможности  начисления неустойки на общую стоимость договора в отношениях коммерческих организаций, исходя из этой же правовой позиции, не  препятствует  суду  оценить размер  неустойки с  позиции статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и заявленного  ходатайства о ее снижении в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также  исходя из того,  что предметом судебной проверки является не ставка пени, которая может соответствовать критерию справедливости, а итоговая сумма пени за конкретное нарушение (определение Верховного Суда Российской Федерации от 01.09.2020 № 310-ЭС19-26999). На такой подход к оценке неустойки указано  в  определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.09.2021 № 309-ЭС20-24330,  согласно которому при наличии  ходатайства о снижении размера неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса, суды, рассматривая его, должны учитывать принцип добросовестности участников гражданского оборота, проверять равнозначность условий договора в части ответственности сторон в случае нарушения ими обязательств, выяснять, является ли сумма неустойки, заявленной к взысканию, несоразмерной последствиям нарушения обязательства, а также наличие факта ненадлежащего исполнения обязательства по вине обеих сторон.

Оснований для  взыскания с подрядчика штрафа по пункту 10.2.5 договора (за односторонний отказ заказчика от договора по подп. iv пункта 15.1) не имеется,  поскольку, как указано выше,  обязательства подрядчика  исполнены 31.01.2017, в то время как уведомление об отказе от договора  направлено  11.09.2017, т.е. после выполнения работ.

Кроме того,  суд апелляционной инстанции считает пункт 10.2.5 договора в части предоставления заказчику права  взыскать с подрядчика штраф в случае  одностороннего отказа заказчика от договора по  подп. iv пункта 15.1 (подрядчик выполняет работы настолько медленно, что выполнение их в срок, предусмотренный договорами, становится невозможным) противоречащим статье 715  Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 указанной нормы, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В абз. 2 пункта  15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» разъяснено, что если право на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение условий обязательства установлено императивной нормой, например абзацем вторым пункта 2 статьи 610 ГК РФ, то включение в договор условия о выплате денежной суммы в случае осуществления стороной этого права не допускается (пункт 1 статьи 422 ГК РФ). Такое условие договора является ничтожным, поскольку оно противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства (пункт 2 статьи 168 и статья 180 ГК РФ).

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов.

Пункт 2 статьи 715  Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет  заказчику безусловное и ничем не ограниченное право  на отказ от договора в случае выполнения  подрядчиком  работы настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Таким образом, взимание  за отказ от договора, право на который императивно предоставлено заказчику законом, платы в качестве штрафной санкции, неправомерно.

Договор от 14.07.2016 № 1140-83/атэц.

Согласно пункту 3.1 договора стоимость работ составила  13 966 778 рублей 54 копеек и являлась предельной. 

В отличие от  договоров от 26.05.2016 № 1140-61/дтэц и № 1140-62/дтэц работы подлежали выполнению на другом объекте – «Аккумулирующий резервуар. Насосная станция. Подземная часть» Алексинской ТЭЦ  при строительстве  парогазового блока мощностью 115 МВт Алексинской ТЭЦ (что следует из актов КС-2, а также локальных сметных расчетов с шифрами 1КЖ1 изм.2, № 029-107.1 НВК1 изм.1, № 029-107.3-КЖ1, № 029-108.1-НВК1 изм.1, № 029-108.2-НВК1 (т. 8, л. 

<

...>, 104, 111, 113).

Срок выполнения работ  установлен 01.07.2016 по 01.10.2016 (пункт 4.2). 

По актам КС-2   от 30.09.2016 № 1, от 31.10.2016 № 1, от 31.10.2016 № 2, от 23.12.2016 № 2, от 23.12.2016 № 3, от 31.01.2017 № 1, от 31.01.2017 № 2, от 31.01.2017 № 3, от 31.01.2017 № 4 подрядчик сдал, а заказчик принял  результат работ по договору  от  14.07.2016 № 1140-83/атэц на общую сумму 9 299 526 рублей 90 копеек (из которой заказчиком удержано гарантийное удержание в размере 10 % от стоимости работ на основании пункта 3.9.2 договора).

Таким образом,  стоимость невыполненных работ, по утверждению истца,  составила 4 667 251 рубль 64 копейки (13 966 778 рублей 54 копеек –  9 299 526 рублей 90 копеек).

По расчету компании  неустойка (пени) за просрочку сдачи работ (по пункту 10.2.1.1) составляет 9 469 475 рублей 84 копейки (за период с  02.10.2016 по 11.10.2016 по ставке 0,1 % от суммы договора) + за период с 12.10.2016 по 11.09.2017 по ставке 0,2 % от суммы договора); неустойка (штраф) за односторонний отказ заказчика от договора (по пункту 10.2.5) в размере 15 % от цены составляет 2 095 016 рублей 78 копеек    (т.  6, л. д. 127).

Проверяя указанный расчет, суд апелляционной  инстанции установил следующее.

Согласно локальным сметным расчетам № 029-107.1КЖ1 изм.2, № 029-107.1 НВК1 изм.1, № 029-107.3-КЖ1, № 029-108.1-НВК1 изм.1, № 029-108.2-НВК1 (т. 8, л. 

<

...>, 104, 111, 113)  подрядчик должен был выполнить работы «Аккумулирующий и приемный резервуар. Насосная станция. Подземная часть. Строительство парогазового блока мощностью  115 МВт Алексинской ТЭЦ», «Резервуар. Насосная. Установочные чертежи»    при строительстве  парогазового блока мощностью 115 МВт Алексинской ТЭЦ, «Установка очистки. Подземная часть»  при строительстве  парогазового блока мощностью 115 МВт Алексинской ТЭЦ, «Приемный резервуар с насосной станцией. Технологические чертежи» при строительстве  парогазового блока мощностью 115 МВт Алексинской ТЭЦ,   «Очистные сооружения. Установочные чертежи» при строительстве  парогазового блока мощностью 115 МВт Алексинской ТЭЦ, «Приемный резервуар с насосной станцией. Подземная часть» при строительстве  парогазового блока мощностью 115 МВт Алексинской ТЭЦ.

Таким образом,  подрядчик должен был выполнить  несколько  видов работ в общем строительстве единого технологического  объекта.

Доказательств выполнения  полного объема работ на предусмотренную договором от 14.07.2016 № 1140-83/атэц стоимость (13 966 778 рублей 54 копеек) в деле не имеется.

Акты приемки законченного строительством объекта КС-11, КС-14 (ПГУ 115-МВт Алексинская ТЭЦ) подписаны  31.01.2019 (т .6, л. д. 128); общество в качестве подрядчика  в указанных актах не значится. При этом заявитель не оспаривает факт  приема в эксплуатацию единого объекта 31.01.2019, в своих письменных пояснениях суду он указывает именно эту дату. 

В связи с этим судом признается обоснованной позиция  истца о том, что завершение  выполнения работ, являвшихся предметом договора от 14.07.2016 № 1140-83/атэц, осуществлялось силами  привлеченных  истцом ООО «Стройресурс» (договор  от 15.01.2018 № 01-09/2018),  ООО «Вика» (договоры от 18.09.2018 № 01-675/2018 и от 14.02.2019 № 01-61/2019), ООО «Илектр» (договор от 21.09.2018 № 01-680/2018), указанных в актах КС-11, КС-14 в качестве  лиц, осуществлявших выполнение работ  на объекте строительства, так как  имеет место совпадение шифров смет № 029-107.1КЖ1 изм.2 и № 029-107.1 НВК1 (т. 9, л. д. 58-148).

Ссылка заявителя на приостановление работ по причине  неоплаты их стоимости с указанием на письмо от 20.06.2017, направленное в адрес  истца по электронной почте (с представлением в подтверждение факта направления нотариального  протокола осмотра доказательств (т. 5, л. д. 40, т.7, л. д. 9), не принимается судом во внимание, поскольку выполнение  работ по договору   не поставлено в зависимость  от оплаты  ранее переданного подрядчиком результата, а потому  обязательство  заказчика оплатить работы не может быть  квалифицировано как встречное по отношению к обязательству подрядчика осуществить их выполнение.

С учетом того, что  установленный договором  срок выполнения работ (01.10.2016) является выходным днем, а   по правилам статьи  193 Гражданского  кодекса  Российской Федерации, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, ближайшим рабочим днём, следующим за 01.10.2016, является 03.10.2016. Таким образом,  первым днём просрочки является  04.10.2016 (статья 191 Гражданского  кодекса  Российской Федерации).

При таких обстоятельствах  является правомерным  начисление  подрядчику неустойки (пени)  за просрочку сдачи работ  по  договору от 14.07.2016 № 1140-83/атэц за период с 04.10.2016 по 11.09.2017 (дату уведомления об отказе от договора).

Обоснованно  заявленной (исходя из формальных условий договора) является неустойка за просрочку выполнения работ  по пункту 10.2.1.1 в сумме  9 413 606 рублей 30 копеек: за период с  04.10.2016 по 13.10.2016 по ставке 0,1 % от суммы договора) + за период с 14.10.2016 по 11.09.2017 по ставке 0,2 % от суммы договора ((13 966 778,54 * 0,1 % * 10 дней) +  13 966 778,54 * 0,2 % * 332 дня).

С учетом  удержания  заказчиком  неустойки по договору от 14.07.2016 № 1140-83/атэц в сумме 929 952 рубля 69 копеек (т. 1, л. д.  32), обоснованно  заявленной (исходя из формальных условий договора) является неустойка за просрочку выполнения работ  по пункту 10.2.1.1 в сумме 8 213 653 рублей 61 копейки (9 413 606 рублей 30 копеек -  929 952 рубля 69 копеек).

Заявителем жалобы подано ходатайство  о снижении неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям  нарушения обязательства (т. 6, л. д. 20-23, т. 7, л. д. 49).

Суд апелляционной инстанции по аналогии с правовой  позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.03.2022 № 303-ЭС21-25594, и с учетом постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 16.11.2021 № 49-П (о распространении  положений  о правах конкурсных кредиторов на лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности),  считает возможным применить статью 333 Гражданского  кодекса Российской Федерации, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума № 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) (пункт 74 постановления Пленума № 7).

Согласно пункту 75 постановления Пленума № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обоснование несоразмерности неустойки заявитель сослался на различный размер ответственности заказчика и подрядчика по договору. Так, пунктом 10.1.1 размер ответственности заказчика  установлен в соответствии с законодательством и во всех случаях ограничен  размером реального ущерба, который не может превышать цену договора. В то время как  размер ответственности подрядчика установлен независимо от  допущенного нарушения от цены договора. При этом объем  просроченных работ значительно меньше объема выполненных работ (общая стоимость договора – 13 966 778 рублей 54 копеек, работы сданы на сумму 9 299 526 рублей 90 копеек (67 %), не выполнены работы на сумму 4 667 251 рубль 64 копейки (33 %).

Согласно  правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 01.09.2020 № 310-ЭС19-26999, исходя из пункта 69 постановления Пленума № 7, предметом судебной проверки является не ставка пени, которая может соответствовать критерию справедливости, а итоговая сумма пени за конкретное нарушение.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В связи с этим, предъявление  компанией  требования о взыскании неустойки от общей цены  договора  со ссылкой на наличие  формальных оснований для этого (в результате чего начисленная неустойка (пени), составляющая  9 469 475 рублей 84 копейки превысила стоимость  выполненных работ (9 299 526 рублей 90 копеек),   не соответствует критерию добросовестного поведения. 

С учетом того, что на момент направления уведомления  заказчика об отказе от договора,  работы на предусмотренную им предельную стоимость  не были   сданы подрядчиком в полном объеме, период просрочки составляет  менее  одного года (02.10.2016 по 11.09.2017), при этом  на момент направления  уведомления об отказе от договора   работы выполнены подрядчиком на сумму   9 299 526 рублей 90 копеек, что составляет 67 % от общей стоимости работ (13 966 778 рублей 54 копеек), а размер ответственности  заказчика определен в соответствии с действующим законодательством (т.е. – за просрочку денежного обязательства – на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации: исходя из ключевой ставки Банка России), что  нарушает баланс интересов сторон договора, суд апелляционной инстанции считает возможным определить  неустойку  по двукратной ключевой  ставке (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения (пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации») от  стоимости  невыполненных работ в 4 667 251 рубль 64 копейки (13 966 778 рублей 54 копеек –  9 299 526 рублей 90 копеек). Исходя из этого, справедливый  размер неустойки за период с 04.10.2016 по 11.09.2017 составит 843 319 рублей 52 копейки :

Задолженность,руб.

Период просрочки

Процентнаяставка

Днейвгоду

Проценты,руб.

 

c

по

  дни  

 

[1]

[2]

[3]

[4]

[5]

[6]

[1]×[4]×[5]/[6]

4 667 251,64

04.10.2016

31.12.2016

89

10% * 2

366

226 986,56

4 667 251,64

01.01.2017

26.03.2017

85

10% * 2

365

217 378,84

4 667 251,64

27.03.2017

01.05.2017

36

9,75% * 2

365

89 764,68

4 667 251,64

02.05.2017

18.06.2017

48

9,25% * 2

365

113 548,48

4 667 251,64

19.06.2017

11.09.2017

85

9% * 2

365

195 640,96

Итого:

343

 

843 319,52

Ссылка истца  на правовую  позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 02.09.2021 № 309-ЭС20-24330 о возможности  начисления неустойки на общую стоимость договора в отношениях коммерческих организаций, не  препятствует  суду  оценить размер  неустойки с  позиции статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и заявленного  ходатайства о ее снижении в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также  исходя из того,  что предметом судебной проверки является не ставка пени, которая может соответствовать критерию справедливости, а итоговая сумма пени за конкретное нарушение (определение Верховного Суда Российской Федерации от 01.09.2020 № 310-ЭС19-26999). На такой подход к оценке неустойки указано и в  определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.09.2021 № 309-ЭС20-24330, согласно которому при наличии  ходатайства о снижении размера неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса, суды, рассматривая его, должны учитывать принцип добросовестности участников гражданского оборота, проверять равнозначность условий договора в части ответственности сторон в случае нарушения ими обязательств, выяснять, является ли сумма неустойки заявленной к взысканию несоразмерной последствиям нарушения обязательства, а также наличие факта ненадлежащего исполнения обязательства по вине обеих сторон.

Оснований для  взыскания с подрядчика штрафа по пункту 10.2.5 договора (за односторонний отказ заказчика от договора по подп. iv пункта 15.1) не имеется,  так как он в части предоставления заказчику права  взыскать с подрядчика штраф в случае  одностороннего отказа заказчика от договора по  подп. iv пункта 15.1 (подрядчик выполняет работы настолько медленно, что выполнение их в срок, предусмотренный договорами, становится невозможным) противоречит статье 715  Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 указанной нормы, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В абз. 2 пункта  15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» разъяснено, что если право на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение условий обязательства установлено императивной нормой, например абзацем вторым пункта 2 статьи 610 ГК РФ, то включение в договор условия о выплате денежной суммы в случае осуществления стороной этого права не допускается (пункт 1 статьи 422 ГК РФ). Такое условие договора является ничтожным, поскольку оно противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства (пункт 2 статьи 168 и статья 180 ГК РФ).

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов.

Пункт 2 статьи 715  Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет  заказчику безусловное и ничем не ограниченное право  на отказ от договора в случае выполнения  подрядчиком  работы настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Таким образом, взимание  за отказ от договора, право на который императивно предоставлено заказчику законом, платы в качестве штрафной санкции, неправомерно.

На основании  изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что  по трем договорам подряда, являющимся предметом настоящего спора  (от 26.05.2016 № 1140-61/дтэц, от  26.05.2016  № 1140-62/дтэц,  от 14.07.2016 № 1140-83/атэц) в пользу заказчика подлежит взысканию неустойка в общей сумме 1 392 014 рублей 48 копеек  (263 820 рублей 12 копеек +  284 874 рубля 84 копейки + 843 319 рублей 52 копейки).

Доводы заявителя апелляционной жалобы  о неправомерности зачета неустойки в счет подлежащей уплате  подрядчику стоимости работ по спорным договорам, а также  неосвоенного аванса,  удержании неустойки из суммы гарантийного обеспечения не принимаются к рассмотрению, поскольку соответствующие сделки  в установленном порядке  (в том числе в рамках дела о банкротстве)  не оспорены; заявитель правом  оспаривания этих сделок от имени  должника (общества) не наделен;  его собственные интересы ограничены размером  ответственности, к которой он привлечен как контролирующее лицо в рамках  дела о банкротстве. Кроме того,  размер неустойки, согласно условиям  спорных договоров определялся истцом  от общей цены работ (без учета  зачетов и удержаний).  Требования о возврате неосвоенного  аванса, равно как и требования о взыскании неустойки по договору подряда от  01.02.2017 № 1140-145/дтэц  предметом спора также не являются.

По аналогичным основаниям судом отклоняется  и довод заявителя о наличии на стороне компании  задолженности  перед обществом за выполненные работы. 

Апелляционная инстанция  отклоняет    аргументы  истца о  недобросовестности заявителя жалоба со ссылкой на  определение о его привлечении к субсидиарной ответственности в рамках  дела о банкротстве  № А56-110892/2018, поскольку  в названном деле не устанавливался размер  неустойки, подлежащей уплате подрядчику за просрочку выполнения работ по спорным договорам; в деле о банкротстве  суд не мог пересматривать вступивший в законную силу судебный акт по настоящему делу.

Является  ошибочной  позиция  истца  о том, что  привлеченное к субсидиарной ответственности лицо вправе обжаловать  судебный акт о  признании обоснованными  требований кредитора лишь   в деле о банкротстве, а не в общеисковом порядке, поскольку требования  кредитора  о включении в реестр  основываются на вступившем в законную силу судебном акте (пункт 2 статьи 7, абз. 2 пункта 10 статьи 16 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»), возможность пересмотра  такого акта при включении в реестр кредиторов по делу о банкротстве законом не предусмотрена (абз. 2 пункта 10 статьи 16).

С учетом изложенного, решение суда подлежит отмене,  исковые требования -  частичному удовлетворению. 

В соответствии с  частью  3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации  судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно абз. 3 пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Исходя из попд.1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер  госпошлины при цене иска в 69 831 897 рублей 56 копеек (уточненные требования, т. 4, л. д. 120)  составляет 200 000 рублей.

 Обоснованными  судом признаны требования (исходя из условий договоров и периодов просрочки)   о взыскании неустойки в общей сумме 22 244 418 рублей 55 копеек (5 803 883 рубля 36 копеек по договору от 26.05.2016 № 1140-61/дтэц + 8 226 881 рубль 58 копеек по договору  от 26.05.2016 № 1140-62/дтэц + 8 213 653 рубля 61 копейка по договору от 14.07.2016 № 1140-83/атэц), что составляет 31,85 % от заявленных требований.

Таким образом,  с учетом частичного удовлетворения иска, на истца относятся расходы по госпошлине в сумме 136 292 рублей, на ответчика – в сумме 63 708 рублей.  

Госпошлина за подачу апелляционной жалобы не уплачивалась, так как апелляционная жалоба  подана лицом, освобожденным от ее уплаты. В связи с этим госпошлина по апелляционной жалобе с истца в доход федерального бюджета не взыскивается (пункт 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах»).

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 269, статьями 270,  271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

                                          ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 26.03.2018 по делу № А68-13798/2017 отменить.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Гелиос» в пользу публичного  акционерного  общества «Квадра-Генерирующая компания» неустойку в сумме 1 392 014 рублей 48 копеек, а также в возмещение судебных расходов по  уплате госпошлины 63 708 рублей.

В остальной части в иске отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         М.М. Дайнеко 

                         Н.В. Заикина