АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск

«23» мая  2019 г.                                                                                 Дело №А45-6453/2019

Резолютивная часть 21.05.2019

Полный текст 23.05.2019

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Наумовой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области дело по  заявлению Федерального казенного учреждения "Центр хозяйственного и Сервисного обеспечения Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Омской области", г Омск (ИНН 

<

***>),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г Новосибирск (ИНН 

<

***>),

при участии третьего лица: Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Омской области

о признании недействительным решение №10-04-01 от 29.01.2019

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО2, по доверенности от 10.01.2019, удостоверение;

от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности № СГ/19 от 09.01.2019, удостоверение;

от третьего лица: ФИО4, по доверенности от 05.01.2019, удостоверение

УСТАНОВИЛ

  Федеральное казенное учреждение "Центр хозяйственного и Сервисного обеспечения Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Омской области" (по тексту-  заявитель, Учреждение, ФКУ «ЦХиСО УМВД России по Омской области», заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (по тексту- Управление, антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России, заинтересованное лицо) с требованием о признании недействительным  решение  №10-04-01 от 29.01.2019. 

Заявитель не согласен с вышеуказанным решением, указывает на отсутствие в его действиях нарушений ч. 1 ст. 34, ч. 2, ч. 10 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -ФЗ №44-ФЗ или Закон о контрактной системе), поскольку указание в проекте контракта даты производства товара, является необязательным (несущественным) условием договора. Так же заявитель полагает, что в его действиях нарушений ч. 2 ст. 33 ФЗ № 44-ФЗ не имеется, считает, что ссылка на Технический регламент Таможенного союза «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и мазуту» (ТР ТС 013/2011) обусловлена закупкой качественного топлива для служебных транспортных средств органа внутренних дел, в том числе, направляемых в служебные командировки по всей территории Российской Федерации, в связи с чем, было установлено требование цетанового числа  по среднему арифметическому для 4-х видов топлива. Способ определения октанового числа подразумевался как по исследовательскому методу, что указано в самой марке бензина. При этом ссылка Управления на ГОСТ 305-2013 не обоснована, поскольку указанный ГОСТ не применяется при реализации через АЗС общего пользования, а в данном случае заправка топливом осуществлялась через АЗС.  Более подробно доводы изложены в заявлении, дополнении к нему. 

Управление не согласно с доводами заявителя, указывает, что ввиду отсутствия в документации при проведении закупки нормативного обоснования со ссылкой на конкретный ГОСТ или Технический регламент при определении характеристик топлива комиссия установила, что контракт заключался в рамках оборонного заказа, технический регламент для таких поставок не применяется, в связи с чем, обосновывал свои выводы требования ГОСТ 305-2013. Неприменение ГОСТ 305-2013 для реализации топлива через общие автозаправочные станции не влияет на законность вынесенного решения, поскольку обоснованность установления цетанового числа 48 заявителем не доказана. Антимонопольный орган считает, что  указание в проекте контракта  и в заключенном контракте такой характеристики к товару как «дата производства не позднее 2018 года», что было указано как требование к товару при описании объекта закупки, является обязательным, поскольку определяет согласованный предмет поставки и требования к поставляемому товару, предмет поставки является существенным условием.  Более подробно доводы  изложены в отзыве и дополнениях к нему. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Омской области (по тесту- УМВД России по Омской области, третье лицо). Третье лицо находит выводы Управления обоснованными и сделанными при полном исследовании обстоятельств дела. Требования заявителя третье лицо считает не подлежащими удовлетворению. Подробно доводы изложены в отзыве на заявление. 

Суд, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований. При этом суд исходит из следующего.

Контрольно-ревизионным отделом УМВД России по Омской области проведена аудиторская проверка ФКУ «ЦХ и СО УМВД России по Омской области за период с 01.01.2017 по 01.11.2018 года. В ходе проверки соблюдения порядка организации и проведения закупок товаров (работ, услуг) установлены нарушения требований п. 1 ст. 34, ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрастной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а именно заключены контракты на условиях, отличающихся от условий аукционной документации, а также установлены требования к характеристикам товаров, не соответствующие установленным государственными стандартами параметрам. 

Указанная  информация была направлена в Новосибирское УФАС России (исх. № от 28.11.2019 1/2154) для проведения проверки.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 29.01.2019 г. № 10-04-01 ФКУ «ЦХиСО УМВД России по Омской области» признано нарушившим требования ч. 1 ст. 34, ч. 2, ч. 10 ст. 70, ч. 2 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Учреждение с такими выводами не согласилось, что явилось поводом для обращения с настоящим заявлением в суд, по мотивам, указанным выше. 

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В рассматриваемой ситуации суд приходит к выводу об отсутствии совокупности условий, позволяющих признать вынесенное решение недействительным. 

Так, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 ФЗ № 44-ФЗ, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно ч. 2 ст. 70 ФЗ № 44-ФЗ при заключении контракта в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе, включается цена контракта, предложенная участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, а также информация о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанная в заявке на участие в таком аукционе его участника.

Согласно ч. 10 ст. 70 ФЗ № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем (в редакции, действующей на момент проведения аукциона и заключения контракта).

В техническом задании, являющемся составляющей частью документации электронногоаукциона №0852100000218000017 указан перечень показателей товара, позволяющих определить соответствие закупаемого товара потребностям заказчика (описание объекта закупки в части III документации (лист 242 электронного файла материалов дела к отзыву Новосибирского УФАС России). Одним из таких показателей является год выпуска товара, а именно указано «Год изготовления: не позднее 2018 года».

В силу положений ч.1, 2 статьи 34 ФЗ №44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Однако в данном случае описание объекта закупки ни в проекте контракта и спецификации к нему, ни в заключенном контракте и спецификации к нему, не содержали указание на требование к товару в части года изготовления.

Аналогичное нарушение было установлено при проведении закупок № 0852100000218000018 на поставку аккумуляторных батарей для нужд ФКУ «ЦХиСО УМВД России по Омской области» и № 0852100000218000019 на поставку автомобильных шин для нужд ФКУ «ЦХиСО УМВД России по Омской области».

Доводы заявителя, что такое условие не является существенным, основаны на ошибочном толковании норм права.

Так, в  соответствии с п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

К договору поставки товаров для государственных нужд применяются общие условия о договорах купли-продажи и договоров поставки, если иное не предусмотрено законом. 

В статье  455 ГК РФ указано, что договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара.  Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. В силу положений ст. 456 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Как установлено в ст. 472 ГК РФ законом или в установленном им порядке может быть предусмотрена обязанность определять срок, по истечении которого товар считается непригодным для использования по назначению (срок годности). Товар, на который установлен срок годности, продавец обязан передать покупателю с таким расчетом, чтобы он мог быть использован по назначению до истечения срока годности, если иное не предусмотрено договором. Срок годности товара определяется периодом времени, исчисляемым со дня его изготовления, в течение которого товар пригоден к использованию, либо датой, до наступления которой товар пригоден к использованию (ст. 473 ГК РФ).

Таким образом, устанавливаемые в документации о закупке требования к товару в части года изготовления поставляемого товара, являются существенными характеристиками согласованного к поставке товара, и не установление данного требования в проекте контракта, а также в заключенном контракте позволяют поставщику произвести поставку товара с любым годом изготовления товара без возможности предъявления претензий со стороны заказчика, поскольку аукционная документация после заключения контракта утрачивает свое значение.  

То, что в данном случае было достаточное количество участников, согласившихся поставить товар в соответствии с аукционной документацией со сроком изготовления (не позднее 2018 года  (а в отношении шин не позднее 2017 года), как указывает заявитель, а следовательно, ограничения конкуренции не имелось, не влияет на правильность квалификации допущенного нарушения. При этом возможно, что при отсутствии  такого условия в проекте контракта, некоторые участники могли умышленно учесть данный пробел, что могло создать риски ненадлежащего исполнения, либо при отсутствии такого условия в размере III документации количество участников могло быть выше, а цена закупки меньше.  

В связи с чем, в указанной части требования заявителя несостоятельны. 

В отношении нарушений по закупке моторного топлива для автотранспортных средств для нужд УМВД России по Омской области судом установлено следующее.

УМВД России по Омской области была осуществлена проверка документации об аукционе в электронной форме извещение № 0852100000217000040 от 23.08.2017, в части III аукционной документации установлены следующие технические характеристики ГСМ: «бензин регуляр-92 - октановое число не менее 92, бензин АИ-95 - октановое число не менее 95, дизельное топливо - цетановое число не менее 48». 

Однако в соответствии с п. 4.2. Таблицы № 1 ГОСТ 32513- 2013 «Топлива моторные. Бензин неэтилированный. Технические условия» физико-химические показатели октанового числа в зависимости от метода исследования имеют различные значения. По исследовательскому методу октановое число бензина марки АИ-92 не менее 92,0, марки АИ-95 не менее 95,0, по моторному методу - марки АИ-92 не менее 83Д марки АИ-95 не менее 85,0. Кроме того, ГОСТ 32513-2013 «Топлива моторные. Бензин неэтилированный. Технические условия» установлен ряд других показателей, в совокупности определяющих качество продукции. 

Технический регламент Таможенного союза «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и мазуту» (ТР ТС 013/2011) предусматривает зависимость нормы цетанового числа от экологического класса и вида топлива (летнее дизельное, зимнее и арктическое топливо). Так, для экологического класса К2 цетановое число летнего дизельного топлива составляет не менее 45, зимнего и арктического топлива - не определяется. Для экологического класса КЗ и выше цетановое число летнего дизельного топлива составляет не менее 51, зимнего и арктического топлива - не менее 47.

Как указано выше, заявителем установлено требование к цетановому числу 48.

Учреждение  указывает на то, что Новосибирское УФАС России необоснованно ссылается на ГОСТ 305-2013 «Топливо дизельное. Технические условия», в соответствии с которым установлено цетановое число не менее 45, поскольку указанный ГОСТ не применяется при реализации топлива через автозаправочные станции общего назначения, а в данном случае заправка топливом производилась через АЗС по топливным картам. 

Данные доводы суд признает обоснованными, действительно указанный ГОСТ в  рассматриваемом случае не применим, однако, в аукционной документации не указаны конкретные ГОСТы, в соответствии с которыми установлены технические характеристики, указано только, что качество товара должно соответствовать требованиям технического регламента, утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 18 октября 2011 г. № 826 «О принятии технического регламента Таможенного «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и мазуту» (по тексту Технический регламент ТР ТС 013/2011).

Как пояснил представитель заявителя в судебном заседании, цетановое число 48 было определено путем среднего арифметического, предусмотренного в таблице к Техническому регламенту ТР ТС 013/2011.

Однако такое установление, как правильно отмечено Управлением,  не отвечает требуемому качеству топлива, поскольку в рамках контракта к поставке требовалось топливо отвечающее всем 4 видам (летнему, зимнему, межсезонному и арктическому), а для них установлены минимальные значения цетанового числа, не предусматривающие каких-либо диапазонов.

Как указывает сам заявитель в период с 26.09.2017 по 30.07.2018, на территории Российской Федерации, осуществляется выпуск в обращение только автомобильного бензина экологического класса 5.

Технический регламент ТР ТС 013/2011 для класса 5  для летнего дизельного топлива устанавливает  цетановое число не менее 51, а для арктического и зимнего не менее 47.

В связи с чем, установление в документации числа 48 не обоснованно, что правильно квалифицированно Управлением как нарушение правил ст. 33 Закона о контрактной системе.

Технический регламент ТР ТС 013/2011 действительно не распространяется на топливо, поставляемое по государственному оборонному заказу, на экспорт за пределы единой таможенной территории Таможенного союза, находящееся на хранении в организациях, обеспечивающих сохранность государственного материального резерва, а также для нужд собственного потребления на нефтяных промыслах и буровых платформах.

Однако в данном случае заправка осуществлялась через АЗС общего назначения по заправочным картам и для автомобильного топлива, поставляемого по оборонному заказу каких-либо дополнительных требований не предусмотрено, п. 14 ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» устанавливает о требовании обеспечить  соответствие продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу, обязательным требованиям, установленным государственным заказчиком в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и (или) государственным контрактом. В связи с чем, в данном случае должны быть применены положения ТР ТС 013/2011.

Доводы заявителя в части установленного требования по октановому числу, что с учетом заправки топливом на АЗС по заправочным картам в рамках заключенного контракта, необходимости в  указании способа определения октанового числа не имелось, поскольку указана требуемая марка топлива, суд  считает обоснованными.

Так, указанным Техническим регламентом ТР ТС 013/2011 установлены методы определения октанового числа, а именно исследовательский и моторный, которые предусматривают разные показатели для марок топлива.  марка топлива - словесное и (или) буквенное, цифровое обозначение топлива, включающее для автомобильного бензина и дизельного топлива его экологический класс. В соответствии с приложением № 1 к названному регламенту, буквы «АИ» в маркировке указывает на то, что это автомобильный бензин и применен исследовательский метод при определении октанового числа, цифры это непосредственно показатель октанового числа. Бензин марки Регуляр 92 соответствует АИ-92, цифра в обозначении равна октановому числу, определенному также исследовательским методом.

Следовательно, при указании в описании объекта закупки требования к поставке топлива марок бензин регулятор- 92 и АИ -95, уже содержится требование к установленному методу определения октанового числа, дополнительно его прописывать в документации не требовалось.

Однако выводы Управления в данной части не повлияли в целом на квалификацию выявленного нарушения по ст. 33 ФЗ №44-ФЗ, поскольку, как указано выше, в части требования по цетановому числу в отношении дизельного топлива нарушение подтверждено представленными в дело доказательствами. 

Доводы заявителя, что ранее при проверке аукционной документации в рамках рассмотрения жалобы   ООО «Норд-Ойл» на действия по незаконному отклонению первой части заявки участника, нарушения выявлены не были, суд считает несостоятельными, поскольку жалоба поступила и была рассмотрена до заключения контракта (приложение к проекту контракта-спецификация не была заполнена, что не позволяло выявить нарушение в части не указания года изготовления товара), а настоящее оспариваемое решение принято по результатам внеплановой проверки уже по заключенным контрактам, к которым приложены спецификации. 

Процедура проведения проверки не нарушена, за пределы компетенции заинтересованное лицо не вышло.

На основании изложенного, выявленные нарушения ч.4 ст. 34, ч. 2 ст. 33, ч.10ст. 70 ФЗ №44-ФЗ нашли свое подтверждение, решение Новосибирского УФАС России является обоснованным и законным, требования заявителя удовлетворению не подлежат. 

Государственная пошлина  распределению не подлежит, поскольку лица, участвующие в деле освобождены от ее уплаты по правилу ст. 333.37 НК РФ. 

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия. 

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ                                                                                             Т.А. Наумова