ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-65269/2011

23 октября 2018 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     04 октября 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 октября 2018 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Слобожаниной В.Б.

судей  Кашиной Т.А., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Панковой Н.А.

при участии:  

от истца: представители Черняев М.В. по доверенности от 24.08.2018г., Казанцева И.В. по доверенности от 14.04.2017г.

от ответчика: представители Баштин А.Ю. по доверенности от 17.11.2017г., Черненко В.А. по доверенности от 05.10.2016г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  13АП-16885/2018, 13АП-17490/2018)  ЗАО "Строительная компания "Темп", ЗАО "СМУ-837" на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.05.2018 по делу № А56-65269/2011 (судья Данилова Н.П.), принятое по первоначальному иску  

закрытого акционерного общества "Строительная Компания "Темп"

к закрытому акционерному обществу "СМУ-837"

о взыскании

и встречному иску 

закрытого акционерного общества "СМУ-837"

к закрытому акционерному обществу "Строительная Компания "Темп"

о взыскании 

установил:

Закрытое акционерное общество «Строительная Компания «Темп» (далее - ЗАО «СК «Темп», истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к закрытому акционерному обществу «СМУ-837» (далее - ЗАО «СМУ-837», ответчик) о взыскании 76 860 960 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по договору №8.1-АР от 25.12.2009 года, 914 826 руб. неиспользованного аванса и 3 437 266 руб. 31 коп. затрат по устранению недостатков выполненных работ.

Определением суда от 23.07.2012 к производству принят встречный иск ЗАО «СМУ-837» о взыскании с ЗАО «СК «Темп» 41 964 714 руб. 17 коп. задолженности по оплате работ и 21 020 740 руб. 26 коп. пени за просрочку оплаты работ по договору.

Определением суда от 05.09.2012 принято увеличение размера основного иска до суммы 89 961 366 руб. 25 коп., из них: 73 805 052 руб. 83 коп. пени, 3 437 266 руб. 31 коп. стоимость устранения недостатков в выполненных ответчиком работах, 12 519 046 руб. 97 коп. неиспользованный аванс.

Определением суда от 19.06.2013 принято увеличение размера встречного иска до 62 985 454 руб. 43 коп., из них: 41 964 714 руб. 17 коп. задолженность по оплате работ и 21 020 740 руб. 26 коп. неустойка за просрочку оплаты по договору.

Решением суда от 28.06.2013 с ЗАО «СМУ-837» в пользу ЗАО «СК «Темп» взыскано 73 805 052 руб. 83 коп. пени, 12 510 586 руб. 42 коп. неосвоенного аванса, 191 894 руб. 91 коп. расходов по уплате государственной пошлины и 307 602 руб. 74 коп. расходов на оплату экспертизы. В удовлетворении остальной части требований ЗАО «СК «Темп» отказано, в удовлетворении встречного иска отказано. С ЗАО «СМУ-837» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина 200 000 руб.

Постановлением апелляционного суда от 27.12.2013 решение суда от 28.06.13 изменено. С ЗАО «СМУ-837» в пользу ЗАО «СК «Темп» взыскано 73 805 052 руб. 83 коп. неустойки, 906 364 руб. 42 коп. неосвоенного аванса, 166 460 руб. в возмещение расходов на оплату государственной пошлины и 300 123 руб. 22 коп. в оплату расходов на проведение экспертизы. 

В остальной части решение суда оставлено без изменения

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.04.2014 постановление суда апелляционной инстанции отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела постановлением суда апелляционной инстанции от 25.12.2014 принят отказ ЗАО «СК «Темп» от исковых требований в части взыскания 1 199 192 руб. неотработанного аванса, в указанной части производство по делу прекращено.

Решение суда от 28.06.2013 изменено. С ЗАО «СМУ-837» в пользу ЗАО «СК «Темп» взыскано 73 805 052 руб. 83 коп. неустойки, 2 105 556 руб. 42 коп. задолженности, 171 428 руб. 97 коп. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины и 300 123 руб. 22 коп. на оплату расходов за проведение экспертизы. В остальной части в удовлетворении требований ЗАО «СК «Темп» отказано, в удовлетворении встречного иска отказано. С ЗАО «СМУ-837» в доход федерального бюджета взыскано 200 000 руб. государственной пошлины по иску.

Постановлением кассационной инстанции от 19.05.2015 решение суда первой инстанции от 28.06.2013 в части отказа ЗАО «СК «Темп» во взыскании 3 437 266 руб. 31 коп. стоимости устранения недостатков в выполненных работах и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2014 в указанной части, а также в части прекращения производства по первоначальному иску о взыскании 1 199 192 руб. по делу № А56-65269/2011 было оставлено без изменения. В остальной части решение суда от 28.06.2013 и постановление апелляционного суда от 25.12.2014 по делу № А56-65269/2011 было отменено. В отмененной части дело № А56-65269/2011 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

При новом рассмотрении  решением суда от 22.05.2018 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично.

С Общества   в пользу  Компании взыскано 	64618523,48    руб.    неустойки, 160569 руб. расходов по госпошлине,  в  остальной части отказано.

По встречному иску с Компании  в пользу   Общества «СМУ-837» взыскано  13 316 748 руб.28 коп. задолженности, 27316293 руб. 26 коп. неустойки,       137927руб. 04 коп. расходов по экспертизе,  в  остальной части встречного иска отказано.

С Общества  в доход федерального бюджета 142157 руб. государственной пошлины, с   Компании   взыскано  в доход федерального бюджета 57843 руб. государственной пошлины. 

Компания, обжаловав в апелляционном порядке решение, просит его   отменить в части отказа во взыскании в пользу Общества  суммы неотработанного аванса и, с учетом сделанных заявлений об отказе от части исковых требований, взыскать с ЗАО "СМУ-837" в пользу ЗАО "СК "Темп»  разницу между перечисленными денежными средствами и стоимостью выполненных работ в размере 15 868 359,96  рублей 96 коп., а также в части взыскания с ЗАО "СК "Темп" в пользу ЗАО "СМУ-837" задолженности, неустойки и расходов по экспертизе.

В свою очередь, обжаловав также в апелляционном порядке решение, Общество просит отменить решение ввиду допущенных судом нарушения норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта.

Как указано в апелляционной жалобе Общества,    в  судебном заседании суда первой инстанции, состоявшемся 24.04.2018, согласно указанию в абзаце 2 на листе 34 решения была объявлена резолютивная часть решения следующего содержания: «...Взыскать с закрытого акционерного общества «Строительная Компания «Темп» в пользу закрытого акционерного общества «СМУ-837» 16 894 143 руб. 12 коп. задолженности, 34 581 982руб.20 коп. неустойки». Из Решения также следует, что решение в полном объеме в судебном заседании 24.04.2018 не объявлялось.

При этом в материалах дела резолютивная часть решения суда первой инстанции, объявленная 24.04.2014, отсутствует, в информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» объявленная резолютивная часть решения не размещалась.

Имеющееся в материалах дела решение суда первой инстанции от 22.05.2018, опубликованное в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» в сети Интернет 23.05.2018, содержит иную резолютивную часть решения, а именно: «...Взыскать с закрытого акционерного общества «Строительная Компания «Темп» в пользу закрытого акционерного общества «СМУ-837» 13 316 748 руб. 28 коп. задолженности, 27 316 293 руб. 26 коп. неустойки...».

Таким образом, резолютивная часть решения суда первой инстанции объявленная в судебном заседании, не соответствует решению суда,  имеющемуся в материалах дела и опубликованному в картотеке арбитражных дел.

В обоснование различий сумм, взысканных с ЗАО «СК «Темп» согласно оглашенной резолютивной части решения по делу №А56-65269/2011, от сумм, указанных в решении в полном объеме, судом  указано,  что судом была допущена арифметическая ошибка в расчетах суммы задолженности ЗАО «СК «Темп» по оплате выполненных ЗАО «СМУ-837» работ и соответственно начисленных сторонами неустоек.

Однако  Общество  считает, что из текста решения суда от 22.05.2018 не усматривается того, что при его изготовлении была допущена арифметическая ошибка, поскольку текст ни резолютивной части, ни первоначальной мотивировочной части не был опубликован до исправления арифметической ошибки, а аудиозапись именно того заседания, когда была объявлена резолютивная часть (24.04.18), оказалась  испорченной, то есть  арифметическую ошибку и технический характер ошибки вообще увидеть нельзя.

Расчет в мотивировочной части решения от 22.05.2018 произведен точно под сумму, изложенную в резолютивной части решения от 22.05.2018. но не озвученную 24.04.18 в судебном заседании.

	Определение об исправлении технической ошибки не выносилось судом, а было изготовлено изначально сразу решение в полном объеме с указанием удовлетворенных требований, отличающихся по сумме от удовлетворенных требований, оглашенных в судебном заседании 24.04.2018.

В связи с вышеизложенным, ЗАО «СМУ-837» полагает, что судом допущено процессуальное нарушение, влекущее за собой отмену решения по безусловным основаниям.

Протокольным определением от  28.08.2018   судом апелляционной инстанции установлены  основания для безусловной отмены решения.   

Согласно положениям статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если изготовление принятого судебного акта в полном объеме отложено судом, резолютивная часть этого судебного акта должна быть объявлена в судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела, подписана всеми судьями, участвовавшими в принятии судебного акта, и приобщена к делу.

По смыслу данной статьи с момента объявления в судебном заседании резолютивной части судебного акта суд не вправе изменять изложенное в ней; резолютивная часть судебного акта, изготовленного в полном объеме, должна соответствовать объявленной резолютивной части.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 24 сентября 2015 г. № 305-ЭС15-7278, такое процессуальное нарушение является существенным и без устранения данного нарушения невозможно восстановление и зашита законных прав и интересов СТОРОН.

Согласно пунктам   З и 4 ст. 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава - исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания; по вопросам разъяснения решения, исправления описок, опечаток, арифметических ошибок арбитражный суд выносит определение в десятидневный срок со дня поступления заявления в суд, которое может быть обжаловано.

Из содержания указанной нормы права следует, что под опечаткой понимается допущенная техническая ошибка при изготовлении судебного акта, которая не соответствует содержанию судебного акта и не подтверждается материалами дела, т.е. ошибку можно квалифицировать как техническую при наличии содержания судебного акта;

Под исправлением опечатки являются вносимые в судебный акт исправления, не изменяющие его содержание, то есть не влияющие на существо принятого судебного акта и выводы, изложенные в нем;

	Исправление арифметической ошибки осуществляется посредством издания  соответствующего определения суда в дополнение к судебному акту, в котором содержится ошибка. 

 В данной ситуации  	из текста решения суда от 22.05.2018 не усматривается того, что при его изготовлении была допущена арифметическая ошибка, поскольку текст ни резолютивной части, ни первоначальной мотивировочной части не был опубликован до исправления арифметической ошибки, а аудиозапись именно того заседания, когда была объявлена резолютивная часть (24.04.18)  действительно не сохранилось.

Согласно письму Председателя  Арбитражного  суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.07.2018 на имя конкурсного управляющего  ЗАО «СМУ-837», из пояснений начальника информатизации суда следует, что аудиозапись судебного заседания по данному делу испорчена в связи с отключением микрофонов записывающей системы. 

Из текста решения не усматривается,  что судом при определении сумм  задолженности, подлежащей  взысканию с Компании, была допущена   именно   арифметическая  ошибка.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции   перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела,  между ЗАО «СК «Темп» (Заказчик) и ЗАО «СМУ-837» (Подрядчик) заключен договор строительного подряда от 25.12.2009 № 8.1-АР, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс работ согласно пункту 2.3.2 договора на объекте по адресу: Санкт-Петербург, 19А, СУН, корпус 8, здание 1 (далее - объект) согласно проектной документации и в сроки, указанные в графике производства работ (приложение №1), сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия, принять результат работ и оплатить выполненные работы по цене, согласованной сторонами согласно п. 2.3   настоящего договора (т.д. 1, л. 9-18).

Согласно п.2.1.1 договора цена договора является приблизительной и на момент заключения договора составляет 631 800 000 руб., в т.ч. НДС. Цена договора окончательно будет определена по фактически выполненным объемам работ по окончании их выполнения.

В соответствии с п.2.1.2 договора цена договора включает в себя стоимость используемых подрядчиком материалов, услуг, и механизмов, доставки материалов на объект.

Согласно   п.2.2   договора	изменение   цены   договора   в   процессе   производства   работ может быть обусловлено возникновением дополнительных работ, вызванных внесением изменений в проектную документацию и изменений объемов и видов работ, и оформляется сторонами путем оформления дополнительного соглашения.

Согласно пункту 2.3 договора стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки составляет 4 530 руб. В стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки входит: заработная плата рабочих, накладные расходы, плановые накопления, эксплуатация машин и механизмов, заработная плата машинистов, лимитированные затраты (пункт 2.3.1 договора).

Согласно пункту 2.3.2 договора в стоимости приведенного кубического метра кирпичной кладки учтены следующие виды работ: кладка наружных и внутренних стен, кладка всех видов перегородок, армирование всех видов кладки, монтаж железобетонных сборных и монолитных конструкций и изделий; монтаж металлических конструкций и изделий, в т.ч.: анкеровка плит перекрытия, установка (монтаж перемычек из угловой стали), установка ограждений, монтаж монорельсов в машинном помещении лифтов.

В силу пункта 2.4 договора материальные ресурсы оплачиваются на основании факта согласно нормам расхода материалов, но не более фактически завезенных на объект.

Согласно п.2.5 договора затраты по уборке мусора определяются дополнительным соглашением.

В соответствии с п.2.5 договора затраты по уборке строительного мусора определяются дополнительным соглашением.

Между сторонами заключено дополнительное соглашение № 1 к договору, согласно условиям п.1, 2 которого подрядчик обязуется производить ежемесячную уборку строительного мусора с территории строительства в кв. 19А СУН корп.8 здания 1, до окончания работ по кирпичной кладке, заказчик обязуется принять выполненные работы от подрядчика и возместить затраты по вывозу строительного мусора подрядчику в сумме 1 180 000 руб., в т.ч. НДС (т. д.1 л. 19).

Между сторонами заключено дополнительное соглашение №2 к договору, условиями которого сторонами согласовано выполнение подрядчиком комплекса строительно-монтажных работ 9-ти систем мусороудаления на объекте, стоимость работ определена в соответствии со спецификацией к данному соглашению в размере 2 328 966 руб. (т.д.1 л. 20-21).

Срок выполнения работ по договору согласован в соответствии с пунктом 3.1 договора в приложении № 1 к договору (График производства работ), согласно которому кирпичная кладка стен должна была быть окончена до 15.04.2011, монтаж сборных железобетонных изделий - до 01.04.2011, устройство перегородок - до 20.03.2011 (т. д., л. 18). 

В соответствии с п. 4.5 договора выполнение этапа и/или всего комплекса работ фиксируется сторонами путем подписания акта сдачи-приемки работ и справки о стоимости выполненных работ затрат по форме КС-2, КС-3.

В соответствии с п.4.6 договора оплата производится по цене 4304 руб., в т.ч. НДС за приведенный кубический метр кладки, а 226 руб., в т.ч. НДС за кубический метр кладки резервируется до окончания выполненных работ и сдачи их заказчику по акту сдачи-приемки.

Согласно п.4.7 договора для проведения расчетов между сторонами, подрядчик не позднее 25 числа отчетного месяца представляет заказчику следующие документы: исполнительную документацию (сертификаты и паспорта на материалы и изделия, акты на скрытые работы и т.п.); акт сдачи-приемки выполненных работ по форме № КС-2, с подписью представителей технического надзора заказчика, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3, счет-фактуру за выполненные работы.

В соответствии с п.4.8 договора заказчик в течение 5 рабочих дней со дня получения указанных документов проверяет достоверность сведений о выполненных работах, отраженных в документах, подписывает их и передает по одному экземпляру форм № КС-2 и № КС-3 подрядчику, либо составляется мотивированный отказ от приемки работ с перечнем	дефектов,	недоделок	и сроков устранения	подрядчиком.

	Условиями мотивированного отказа от приемки работ является: несоответствие выполненных работ утвержденной заказчиком «к производству работ» проектной документации; несоответствие выполненных работ действующим СНиП, в том числе не качественное выполнение работ и применение некачественных материалов, не отвечающих требованиям Проекта по качеству; несоответствие предъявленных объемов работ фактически выполненным работам; непредставление подрядчиком документов, указанных в п. 4.7 договора. Работы считаются принятыми только в той части, к которой у заказчика нет замечаний, а в остальной части работ только после устранения всех недостатков и подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных по форме КС-2 КС-3.

Согласно п.4.10 договора заказчик оплачивает выполненные подрядчиком работы в течение 15 банковских дней после подписания сторонами актов по форме № КС-2 КС-3.

В период с апреля 2010 года по июнь 2011 стороны подписали акты выполненных работ по форме КС-2 от 30.04.10 № 1, от 31.05.2010 № 2, от 15.06.2010 № 3, от 30.06.2010 № 4, от № 5, от 23.08.2010 № 6, от 30.09.2010 № 7, от 31.10.2010 № 8, от 30.11.2010№9, от 23.12.2010№ 10, от 17.01.2011 № 11, от 31.01.2011 № 12, от 28.02.2011 № 13, от 31.03.2011 № 14,  от  31.03.2011№  14.1,  от  30.04.2011  №  15,  от  30.04.2011  №  15.1,  от  31.05.2011  №  16,  от № 16.1, от 31.05.2011 № 1.1, от 30.06.2011 № П, от 30.06.2011 № 17.1 на общую сумму 554 288 434 руб. (т.д. 7, л. 96-492).

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, оплата работ по данному договору заказчиком произведена платежными поручениями и актами взаимозачета по состоянию на 09.08.2011 в размере 551 848 752, 99 руб., а также платежными поручениями от 24.08.2011 №2317 и от 14.09.2011 №2458 в общей размере 3 346 046 руб. 43 коп., общая сумма перечисленных заказчиком по договору денежных средств составила 555 203 260 руб.

08.08.2011 подписан Акт приемки объекта капитального строительства (т.д.72, л.22), осуществленного в срок: начало работ февраль 2010, окончание работ - июль 2011 года. В Акте зафиксировано выполнение строительных работ на объекте в полном объеме, в соответствии с проектной документацией и действующими нормативными техническими документами. Объект принят заказчиком от подрядчика для получения разрешения на ввод в эксплуатацию (т.д. 72, л.22-27).

12.08.2011 службой государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга было выдано заключение № 08-11/021 о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации (т.д.4, л. 35).

19.08.2011 сторонами был составлен акт, по которому заказчик передал подрядчику перечень замечаний инженера технического надзора Нефедова И.С. к выполненным по договору работам (т. д. 1, л. 28-30). 

23.08.2011 службой государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга выдано Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

25.08.2011 ЗАО "СМУ-837" письмом №283 сообщило ЗАО "СК "Темп» о выполнении работ на объекте, но в связи с наличием замечаний просило указать конкретные места с наличием дефектов (т.д.1, л.53).

Полагая, что ЗАО "СМУ-837" необоснованно уклоняется от устранения недостатков в выполненных работах, а также принимая во внимание допущенное подрядчиком нарушение сроков выполнения работ, ЗАО "СК "Темп" 29.08.2011 направило в адрес подрядчика уведомление №0829-1 о расторжении договора в одностороннем порядке на основании статьи 715 ГК РФ (т.д.1, л. 56).

05.09.2011 ответчик в ответ на уведомление от 29.08.2011 №0829-1 письмом N 298 сообщил заказчику об отсутствии правовых оснований для расторжения договора по основаниям, предусмотренным в статье 715 ГК РФ (т. д. 2, л. 89).

05.09.2011 ЗАО "СМУ-837" письмом N 298 сообщил заказчику об отсутствии у ЗАО "СК "Темп» оснований для расторжения договора в одностороннем порядке со ссылкой на ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по договору. Вместе с тем ответчик указал, что в случае расторжения договора сторонам надлежит провести сверку расчетов, а заказчику необходимо предоставить подрядчику 15 дней для вывоза с территории объекта оборудования, опалубки, остатков материалов и бытовых помещений (т. д. 2, л. 89).

07.09.2011 ЗАО "СК "Темп" письмом (т. д. 2, л. 90) сообщило подрядчику о своем праве на одностороннее расторжение договора подряда в силу статьи 717 ГК РФ, в связи с чем,  направление уведомления о расторжении договора в одностороннем порядке от 29.08.2011 является обоснованным. Кроме того, истец предложил представить акты выполненных работ на проверку в соответствии с пунктами 4.6, 4.7 договора, по результатам которой будет проведена сверка расчетов.

17.11.2011 заказчик направил в адрес подрядчика требование о выплате неустойки в связи с нарушением сроков выполнения работ в размере 76 860 960 руб., а также о возврате неосвоенного по договору аванса в сумме 914 286 руб., в виде разницы между перечисленными денежными средствами в сумме 555 203 260 руб. и стоимостью выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ в сумме 554 288 434 руб. (т.д.1, л. 59-60).

Ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ, заказчик начислил подрядчику 73 805 052 руб. 83 коп. пени на основании пункта 8.3 договора, а также заявил требование о возврате неосвоенного аванса, в виде разницы между перечисленными денежными средствами и стоимостью выполненных и сданных работ.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции  по правилам суда первой инстанции  истец  с учетом  результатов  заключений экспертов по экспертизам, проведенным в суде первой инстанции, (том 136, л.д. 24-26) заявил об увеличении размера требования в части неосвоенных авансовых средств (разницы между стоимостью сданных ответчиком работ и суммой произведенных истцом оплат) с 11 744 586 руб. 42 коп. (исходя из заявленного истцом расчета: 555194798,42 руб.-540737988,80 руб. - 1199192,00 руб. -313839,20 руб. - 1199192,00 руб.) до 15 868 359 руб. 96 коп. 

При этом истец, не оспаривая в целом заключение экспертов №3351/12-3 от 15.04.2016, №1692/12-3 от 04.08.2017, считает, что при определении общей стоимости выполненных работ по   договору   540   737   988   руб.80   коп.   экспертами   не   учтено   включение   ЗАО   "СМУ-837"   в   подписанные за период с апреля 2010 по июнь 2011 акты по форме КС-2 №№1-17 стоимость работ подрядчика, указанных в Приложении №3 к пояснениям ответчика от 12.02.2018 в строках 50, 71, 95-97, которые не предусмотрены проектом и не относятся к договору №8.1.-АР от 25.12.2009 на общую сумму 4 123 773,54 руб.

Таким образом, по расчету истца, стоимость выполненных работ по договору №8.1-АР от 25.12.2009 в целом составляет 536 614 215 руб. 26 коп. (540 737 988 руб. 80 коп. - 4 123 773,54 руб.).

С учетом того, что ЗАО "СК "Темп" произвело перечисление подрядчику денежных средств по данному договору на сумму 555 194 798 руб. 42 коп., истец полагает, что имеются основания для  оставления без удовлетворения  встречного иска и удовлетворения первоначальных исковых требований о взыскании с ЗАО "СМУ-837" в пользу ЗАО "СК "Темп" 15 868 359 руб. 96 коп. (11 744 586 руб. 42 коп. + 4 123 773,54 руб.), а также пени за просрочку выполнения работ в размере 64 618 523 руб. 48 коп. за период с 15.04.2011 по 29.08.2011.

Общество возражало против  увеличения исковых требований в части  4 123 773,54 руб. полагая,  что в данном случае имеет место быть одновременно изменение и предмета, и оснований исковых требований.

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований, ответчик в своей позиции от 20.03.2018 считает, что увеличения первоначальных исковых требований, заявленные истцом 05.09.2012, 07.11.2016 и 28.02.2018 и принятые судом в порядке статьи 49 АПК РФ, связаны с предъявлением дополнительных требований, которые не были заявлены истцом в своем первоначальном исковом заявлении о взыскании неосвоенного аванса.

По мнению ответчика, данные требования являются по своей правовой сути требованиями об уменьшении стоимости сданных заказчику работ по договору, то есть являются иными материально-правовыми требованиями, нежели первоначальные требования истца о возврате неосвоенного аванса   в размере 914826 руб., в связи с чем ответчик считает, что исковые требования в уточненной истцом части подлежат оставлению без рассмотрения.

В соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, а при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции - отказаться от иска полностью или частично.

Одновременное изменение предмета и основания иска Арбитражным  процессуальным  кодексом  Российской Федерации не допускается.

Предметом исковых требований является материально-правовое требование к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признании существования (отсутствия) правоотношения, его изменении или прекращении.

Под основанием иска понимаются фактические обстоятельства, из которых вытекает право требования истца и на которых истец их основывает. На такое понимание основания иска указано в пункте 5 части 2 статьи 125 АПК РФ. Под изменением основания иска подразумевается изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

При этом в основание иска входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения.

В рассматриваемом случае первоначально истец заявил требование о взыскании с ответчика неосновательно полученных денежных средств (неосвоенного аванса) за выполненные работы по договору в сумме 914 826 руб.

Определениями суда  первой инстанции  от 05.09.2012, от 29.09.2016, от 28.02.2018 принято уточнение размера неосвоенного аванса в окончательном варианте до суммы 15 868 359 руб. 96 коп., исходя из следующего расчета: 555194798,42 руб. – 536614215,26 руб.- 1199192,00 руб. – 313839,20 руб. – 1199192, 00 руб.

В обоснование как первоначальных, так и уточненных исковых требований истец указал на неисполнение ответчиком своих обязательств на сумму перечисленных истцом денежных средств по спорному договору. 

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что  одновременного изменения основания и предмета иска в данном случае не произошло, оснований для оставления без рассмотрения исковых требований ЗАО «СК «Темп» в части взыскания 14 953 533 руб. 90 коп. в порядке ст.148 АПК РФ суд не усматривает.

Уточнения были приняты протокольным  определением суда от 26.09.2018 в порядке статьи  49 АПК РФ.

При этом ЗАО "СМУ-837" дополнительно к подписанным сторонами актам сдачи-приемки выполненных работ на общую сумму 554 288 434 руб., представило в материалы дела односторонние акты по форме КС-2:

- от 07.11.2011 N 18 на сумму 19 486 108 руб., включающий стоимость работ за июль - август 2011 и размер удержанного резерва;

- от 11.11.2011 N 20 на сумму 241 003 руб., включающий стоимость неоплаченных работ по монтажу девяти систем мусороудаления;

- от 11.11.2011 N 1 на сумму 1 180 000 руб., учитывающий работы по вывозу мусора;

- от 07.11.2011 N 19, включающий доплату за работу по кладке стен и кладке перегородок в размере 10 070 276 руб. 76 коп., а также 2 931 198 руб. 15 коп. компенсации затрат на материалы, 834 172 руб. 40 коп. компенсации стоимости смонтированного электрооборудования, 464 872 руб. 80 коп. компенсации затрат в связи с увеличением стоимости машино-часа башенных кранов;

- от 19.12.2011 N 21 с отражением компенсации на заготовительно-складские расходы в сумме 6 887 886 руб. 

ЗАО   "СК   "Темп"   со   своей   стороны   в   обоснование первоначальных исковых требований представило корректирующий акт от 19.12.2011 N 18, в котором произвело перерасчет стоимости работ и материалов исходя из расценок, приведенных в ТЕР-2001-08 СПб Конструкции из кирпича и блоков, указав при это на то, что: ЗАО "СМУ-837" при оформлении актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости работ по форме КС-3 за период с апреля 2010 года по июнь 2011 года применяло расценки ТЕР-2001-08 СПб Конструкции из кирпича и блоков, и использовало показатели расхода материалов, не соответствующие указанным расценкам; необоснованно учтены затраты, не относящиеся к выполнению работ по спорному договору (т.д. 11, л. 231 - 330). 

В судебном заседании представитель Компании поддержал  уточненные исковые требования.

По мнению Компании,  стоимость результата работ, подлежащая оплате со стороны ЗАО "СК "Темп", составляет 536 614 215 руб. 26 коп.

 При этом  должны быть учтены выводы экспертов, что к спорному Договору, не относятся и не подлежат оплате заказчиком:

- 1 497 036 руб. 00 коп. "компенсации стоимости приведенного кубического метра кирпичной кладки";

Стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки сторонами не использовалась, а методика определения стоимости работ в приведенных кубических метрах отсутствует.

- 4 112 513 руб. 00 коп. - "компенсация за устройство перегородок";

 Заказчик считает, что  такие компенсации не предусмотрены условиями Договора строительного подряда №8.1.-АР,  при этом должно быть принято во внимание на указание   суда кассационной инстанции   установить, предусмотрена ли выплата компенсаций условиями заключенного сторонами договора;

-1 398 705 руб. 40 коп. - стоимости раствора, использованного на иных объектах - зданиях 2 и 3;

С учетом представления ЗАО "СМУ-837" 13.02.2018 г. в материалы дела пояснений и документов, из которых следует, что часть работ и затрат на сумму 4 123 773 руб. 54 коп., ранее учтенная в подписанных актах о приемке выполненных работ №№1-17, также не относится к спорному Договору,  со стороны Компании  было заявлено об уточнении исковых требований (т.136, л.д.24).

 Заявление обосновано тем, что поименованные работы не могли выполняться на спорном объекте, поскольку не предусмотрены проектом,    в связи с чем усматривается неправомерное включение ЗАО "СМУ-837" посторонних затрат в ранее в подписанные актах о приемке выполненных работ №№1-17.

При  этом Компания считает  необоснованным заявление Общества о   пропуске  срока исковой давности со стороны истца, поскольку  места иск заявлен о взыскании разницы между суммой оплат и стоимостью результата выполненных работ, течение срока давности прервалось в 2011 году и, согласно правилам статьи 204 ГК РФ, такой срок не течет со дня обращения в суд на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита нарушенного права, в течение времени разбирательства дела истец вправе уточнить сумму своих требований;

Довод о неотнесении части затрат к работам про Договору, подтверждается,  по мнению Компании и пояснениями  Общества, из которых стало возможно сделать вывод об отсутствии отношения ряда затрат к спорному Договору,  в частности,    пояснения от 12.02.2018 г. по расчету суммы доплаты до цены работ, согласованной в п.2.3. Договора,    содержат приложения - детализированные расчеты,  а именно, Приложение №3 к Пояснениям от 12.02.2018 г., где приводится расшифровка затрат, учтенных в подписанных за период с апреля 2010 по июнь 2011 актах по форме КС-2 №№1-17. Из строк 95-97 Приложения №3, где указано на выполнение работ в паркинге, следуют выводы о том, что часть работ и затрат не относится к спорному объекту;

	В  судебном заседании 04.04.2017 г. представитель ЗАО "СМУ-837" Баштин А.Ю. признал претензии ЗАО "СК "Темп" о включении в подписанные акты посторонних затрат, а именно факт того, что часть выполненных работ не относится к спорному Договору, что подтверждается (аудиозаписью  судебного заседания от 04.04.2017 г. (293 мин. 20 сек.).

При определении стоимости неотработанного аванса, должны быть приняты  во внимание доводы Компании, что в связи с проведением экспертизы и определением экспертами объемов и стоимости работ,  в которые  вошли признаваемые до проведения экспертизы объемы на сумму 4 120 092,07 рублей, ЗАО "СК "Темп" обоснованно отказалось от признанных ранее объемов выполненных работ (т.124, л.д.101, оборот, т.136, л. д..ЗЗ).

При этом, даже  если принять во внимание  наличие со стороны Компании неисполненных обязательств по оплате выполненных работ, Компания ссылалась на подтверждение  условиями Договора  правомерности  условия об удержании неустойки из стоимости работ, что не является зачетом, особенно в условиях введения в отношении  Подрядчика процедуры банкротства.

Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 10.07.2012 №2241/12 подтверждена правомерность условия об удержании неустойки из стоимости работ, что не является зачетом. Как разъяснил ВАС РФ, если в договоре предусмотрено условие об удержании неустойки из суммы, подлежащей уплате за работы, то в силу пункта 1 статьи 407 ГК РФ такое удержание следует рассматривать в качестве самостоятельного способа прекращения обязательств.

Дополнительно позиция о возможности удержания в счет начисленной неустойки стоимости работ подтверждена судебной практикой Арбитражного суда Северо-Западного округа (Постановление по делу №А56-92001/2016 от 28.09.2017 г.). Суд кассационной инстанции указал, что стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, установить в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору услуг при условии ненаступления какого-либо обстоятельства в течение определенного срока после передачи результата работ. Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию, является относительно распространенным в обороте и не противоречит пункту 2 статьи 746 ГК РФ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 № 4030/13, определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2017 № 304-ЭС1 7-1977). С учетом изложенной правовой позиции, условие об удержании в счет начисленной неустойки стоимости работ может быть отнесено к порядку расчетов и не может быть квалифицировано в качестве зачета. В силу свободы договора заказчика вправе уменьшить размер оплаты за оказанные исполнителем услуги на сумму штрафных санкций, которое не предполагает возникновение встречного требования к последнему, в связи с чем,  условия для зачета отсутствуют.

При новом рассмотрении дела №А56-92001/2016, даже с учетом нахождения стороны, в пользу которой должны были быть произведены выплаты, в процедуре банкротства, суд отказал во взыскании в ее пользу задолженности за выполненные работы по причине наличия встречного требования по выплате неустойки со ссылкой на то, что условие об удержании отвечает требованиям пункта 8.3. договора, а также  требованиям о зачете встречных однородных требований, установленным статьей 410 ГК РФ. Данная позиция нашла свое отражение в пункте 7 обзора судебной практики, содержащейся в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации", Постановлении Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 № 2241/12 по делу № АЗЗ-7136/2011 и Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.03.2017 № Ф07-1450/2017 по делу №А56-23058/201б.

В материалах дела имеется несколько уведомлений со стороны ЗАО "СК "Темп" о начислении неустойки и об удержании в счет неустойки стоимости выполненных работ:

Письмо №0818-3 от 18.08.2011 г. с расчетом неустойки {т.1, л.д.26);

Письмо от 11.11.2011 г. с указанием на необходимость уплаты пени и удержание в соответствии с пунктом 8.7. спорного Договора (т. 11, л.д.358);

Письмо от 21.05.2013 г. с уведомлением об удержании стоимости работ в счет неустойки (т.14, л.д.144);

При таких обстоятельствах оснований  для взыскивания  с ЗАО "СК "Темп" денежных  средств,  при наличии  права на неустойку со стороны ЗАО "СК "Темп" вследствие нарушения ЗАО "СМУ-837" сроков выполнения работ, по мнению Компании, отсутствуют.

При взыскании  неустойки судом  должно быть учтено, что  настоящее дело рассматривается с 2011 года, а после отмены состоявшихся судебных актов поступило на рассмотрение суда первой инстанции 29.05.2015 г., после чего неоднократно откладывалось по ходатайствам ЗАО "СМУ-837" или вследствие его недобросовестного процессуального поведения, в связи с чем ЗАО "СК "Темп" даже вынуждено было обращаться с Заявлением об ускорении рассмотрения дела (т.130,л.д.1).

На злоупотребление ЗАО "СМУ-837" своими процессуальными правами в целях затягивания рассмотрения дела ЗАО "СК "Темп" обращало внимание суда, в частности, в следующих документах:

Пояснения от 14.06.2016 г. в связи с подачей Заявления о фальсификации доказательств (т.118, л.д.179);

Возражения от 28.10.2016 г. на Ходатайства ЗАО "СМУ-837" от 24.10.2016 г. об истребовании документов, образцов подписи и назначении экспертизы (т.125, л.д.1)

Письменные пояснения от 16.05.2017 г. в связи с поступившими возражениями ЗАО "СМУ-837" от 12.05.2017 г. (т.126, л.д.146);

Возражения от 02.06.2017 г. на уточненное Ходатайство от 30.05.17 г. ЗАО "СМУ-837" о назначении экспертизы (т.126, л.д.199); 

Возражения от 07.06.2017 г. на уточненное Ходатайство от 05.06.17 г. ЗАО "СМУ-837" о назначении экспертизы (т.126, л.д.206);

Позиция от 06.10.2017 г. в связи с Возражениями от 25.09.2017 г. ЗАО "СМУ-837" по Заключению эксперта №1691/12-3 (т. 131, последняя стр., нумерация л.д. отсутствует);

Возражения от 25.01.2018 г. на Ходатайство от 16.01.18 г. ЗАО "СМУ-837" о назначении экспертизы (т.135, нумерация л.д. отсутствует);

Возражения от 02.03.2018 г. в связи со Встречным исковым заявлением ЗАО "СМУ-837" (уточненным) от 08.02.2018 г. (т.136, л.д.30);

Письменная позиция от 20.03.2018 г. в связи с представленными ЗАО "СМУ-837" документами (т.137, л.д.65);

Таким образом, Компания считает, что именно  ЗАО "СМУ-837" своими действиями способствовало необоснованному росту размера неустойки путем затягивания рассмотрения дела. 

Компания настаивает на     применении  статьи 333 ГК РФ, изложенных  в пункте 81 Постановления Пленума Верховного Суда  РФ от 24.03.2016 N7, согласно которым, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

 С учетом изложенного,  Компания просит суд апелляционной инстанции  взыскать разницу между перечисленными денежными средствами и стоимостью выполненных работ в размере 15 868 359,96 руб.  96 коп.

Ответчик поддержал  встречное исковое заявление,  просил взыскать с истца задолженность по Договору  и неустойку в  общем размере 140 494 503 руб. 40 коп. с учетом уточнения, принятого судом первой инстанции согласно определению  от 27.03.2018, а именно;

- задолженность по оплате работ и Договору на общую сумму 625 093,20 руб.;

- задолженность по оплате работ и Договору на общую сумму 1 180 000 руб.

- задолженность по оплате работ и затрат, предъявленных по Акту КС-2 и Справке КС-3 №18 от 07.11.11 на общую сумму 19 967 482,48 руб. (в т.ч. сумму гарантийного резерва по подписанным Заказчиком актам КС-2 в размере 8 921 842,3 руб., признанную ЗАО «СК «Темп» стоимость работ в сумме 4 120 092,07 руб., стоимость работ по монтажу мусоропроводов в сумме 1 034 396,64 руб., неучтенную в Актах КС-2 №№1-17 стоимость работ по монтажу ЖБИ в сумме 1 880 744,22 руб., стоимость иных работ (ограждения переходных лоджий, замоноличивание рустов перекрытий и пр.) в сумме 3 948 683,61 руб., компенсацию по перегородкам в сумме 133 915,20 руб.);

- задолженность по оплате затрат, предъявленных по Акту КС-2 и Справке КС-3 №19 от 07.11.11 на общую сумму 14 427 903,92 руб. (стоимость затрат составляет 15 262 076,32 руб. — оплаченная сумма по электрооборудованию 834 172,40 руб.); затрат по Дополнительному соглашению №2 к затрат по Дополнительному соглашению №2 к

- задолженность по оплате стоимости заготовительно-складских расходов на общую сумму 7 200 139,79 руб.

- пени за просрочку оплаты в общем размере 97 093 884,02 руб. (на 26.03.18).

Податель встречного иска  в обоснование требований о взыскании  задолженности   истца по оплате выполненных работ и затрат, ссылался  на выполнение ответчиком и приемку  Заказчиком работ по договору по актам формы КС-2 №№1-17 на общую сумму 554 288 434 руб. выполнение работ      по акту формы КС-2 от 07.11.2011 №18, подписанному Подрядчиком в одностороннем порядке. 

Определением от 20.06.2017 судом первой инстанции  было  удовлетворено  ходатайство ответчика о назначении дополнительной судебной экспертизы,   проведение  ее поручено экспертам Федерального бюджетного учреждения Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России) Баклановой Т.А., Артоновой О.В., 

10.08.2017 от ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России поступило экспертное заключение №1692/12-3 от 04.08.2017. 

Определением от 12.10.2017 суд первой инстанции  удовлетворил ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание экспертов ФБУ Северо-Западный РЦСЭ Минюста России - Бакланову Т.А., Артонову О.В. для дачи пояснений в отношении заключений экспертиз №3351/12-3 от 15.04.2016, №1692/12-3 от 04.08.2017.

В судебном заседании от 24.10.2017 эксперт Бакланова Т.А. явилась, устно дала пояснения на вопросы сторон.

Определением от 24.10.2017 суд, по ходатайству ответчика, отложил судебное заседание для представления экспертом письменных пояснений на вопросы ответчика.

Определениями от 14.11.2017 суд с учетом мнения сторон отложил судебное заседание для получения письменных пояснений экспертов на вопросы ответчика. 

12.12.2017      от      ФБУ      Северо-Западный  РЦСЭ	Минюста России поступили письменные пояснения экспертов на вопросы ответчика по заключениям эксперта №3351/12-3 от 15.04.2016, №1692/12-3 от 04.08.2017.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции  Общество поддержало ходатайство   назначении повторной строительно-технической экспертизы, ссылаясь на не исследованность данных вопросов экспертами,  с постановкой 8 вопросов.

Истец возражал против удовлетворения данного ходатайства, и суд апелляционной инстанции при  рассмотрении   дела по правилам суда первой инстанции  не установил оснований для удовлетворения данного ходатайства.

При этом суд апелляционной инстанции руководствовался следующим. 

Вопрос 1.: "Какие нормы расхода раствора были учтены в подписанных Актах КС-2 №№1-17 по кирпичной кладке наружных и внутренних стен (с учетом объемов раствора, учтенных и указанных в Актах КС-2 №№1-17 как компенсация)?".

При даче Пояснений на вопросы №№1-62 ответчика по Заключениям эксперта №3351/12-3 и №1692/12-3, экспертами указано следующее:

"Сборник [Сборник 08. Конструкции из кирпича и блоков] разработан на основе СНиР-91 Сборника №8 "Конструкции из кирпича и блоков" с конкретизацией структуры строительно-монтажных процессов и выделением операций, предусматривающих расход материалов."

"Нормативные показатели [расхода материалов] применяются всеми участниками инвестиционного процесса, независимо от форм собственности и ведомственной принадлежности."

Из изложенного следует, что нормы расхода материалов не могут быть произвольно изменены, поскольку строго соответствуют технологии производства работ. 

Действительно   в  Постановлении  Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.05.2015 г.,  указано, что   суд кассационной инстанции   установил наличие спора по стоимости использованных материалов,  а  также то, что между сторонами имеется спор в части определения стоимости (порядка ценообразования) материалов, использованных подрядчиком при производстве работ.

Согласно указаниям   суда кассационной инстанции,     при новом рассмотрении дела суду следовало установить, согласовано ли сторонами условие о стоимости материалов в договоре, если нет - то установить способы определения цены материалов. С учетом установления данного обстоятельства определить стоимость материалов, подлежащих оплате заказчиком.

Исходя из вопросов, заданных судом при назначении экспертизы, эксперты определили стоимость раствора, подлежащего оплате ЗАО "СК "Темп" применительно к установленному объему работ по кирпичной кладке наружных и внутренних стен.

Вопрос 2.: "Какова общая стоимость израсходованного раствора, исходя из норм расхода раствора, учтенных в Актах КС-2 №№1-17 (с учетом объемов раствора, учтенных и указанных в Актах КС-2 №№1-17 как компенсация), и фактической стоимости его приобретения ЗАО "СМУ-837" согласно товарным накладным?".

Данный вопрос не подлежит постановке перед экспертами, поскольку  расход раствора для  кирпичной  кладки, соответствующей требованиям     стандартов     и     нормативных    документов,    должен     соответствовать установленным нормам.

Вопрос 3.: "Какова общая стоимость израсходованного кирпича, исходя из норм расхода кирпича, учтенных в Актах КС-2 №№1-17 (с учетом учтенных и указанных в Актах КС-2 №№1-17 компенсаций по кирпичу), и фактической стоимости его приобретения ЗАО "СМУ У-837" согласно товарным накладным?".

Данный вопрос также не должен ставиться перед экспертами, поскольку   расход кирпича для кирпичной кладки, соответствующей требованиям стандартов и нормативных документов, должен соответствовать установленным нормам.

Вопрос 4.: "Какова стоимость работ, учтенных ЗАО "СМУ-837" в п.11 Раздела №1, в Разделе №2, в п.п.7, 15, 17-18, 32-35, 37, 46-50, 52, 54, 59-60 Раздела №3 и в п.5 Раздела №4 своего одностороннего Акта КС-2 №18 от 07.11.2011 г. (т.13 л.д.4-37) по расценкам ТЕР-2001 СПб (строки 40-52 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017 г.)?

При том, что истцом оспаривалось как  выполнение, так и извещение Заказчика о выполнении  данных работ, а  в  Перечнях работ, подписанных Нефедовым И.С. и Нехорошевым Е.В., указанные ЗАО "СМУ-837" работы не подтверждены, часть из них вообще отсутствует в проектной документации, указаний о выполнении таких работ не давалось, о необходимости их выполнения, дополнительных соглашений  об их выполнении  не подписывалось, отсутствует, такие работы ЗАО "СК "Темп" не принимало (если  такие работы являются дополнительными,  как   они поименованы в Разделах 3, 4, 5 одностороннего Акта подрядчика формы КС-2 №18 (т. 13 л.д.17-37),  экспертами проверялось наличие данных работ, оснований для постановки указанного вопроса не имеется.

Часть указанных в одностороннем Акте КС-2 №18 от 07.11.2011 г. работ и затрат,  установлена экспертами, их стоимость включена в стоимость результата работ, выводы о выполнении  остальных работы из Акта КС-2 №18 от 07.11.2011 г., возможно без постановки такого вопроса с учетом доказательств. представленных    сторонами, в частности, приведенных  в томе 136 на л.д.28-65.

Вопрос 5.: "Какова общая стоимость выполненных ЗАО "СМУ-837" работ, объемы которых учтены в актах КС-2 №№1-17, исходя из цены работ и затрат, учтенных в п.2.3.1, и 2.3.2. договора, согласно п.2.3. Договора, с учетом исключения из стоимости работ по актам КС-2 №№1-17 сумм гарантийного резерва в размере 2398384,00 руб., учтенных в акте КС-2 №17 от 31.06.2011 (строка 58 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017), стоимости работ по монтажу 42 вентиляционных блоков на сумму 313839,20 руб., учтенной в КС-2 №16 от 30.05.2011 (строка №57 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017), а также сумм компенсаций за перегородки, учтенных в подписанных актах КС-2 №9 от 25.12.2009, №11 от 17.01.2011, №13 от 28.02.2011, №14 от 31.03.2011, №15 от 30.04.2011, №16 от 31.05.2011, №17 от 30.06.2011 в общей сумме 4112513,00 руб. (строка 2 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017)?

Данный вопрос уже предлагался ЗАО "СМУ-837" в уточненном Ходатайстве от 05.06.2017 г. в качестве вопроса №1.6. (том 126, л.д.203) и был поставлен перед экспертами (вопрос 4.4.).

Невозможность ответа на вопрос об оценке работ в приведенных кубических метрах кирпичной кладки с учетом содержания пунктов 2.3., 2.3.1. и 2.3.2. спорного Договора подробно обоснована экспертами.

Вопрос 6.: "Какова общая стоимость выполненных ЗАО "СМУ-837" работ, объемы которых учтены ЗАО "СК "Темп" в п.п.1-8 раздела №17, п.п.1-30 раздела №18, п.п.1-4 раздела №19, п.п.1-3 Раздела №20 и Разделе №21 своего одностороннего Акта по форме КС-2 №18 от 19.12.2011 (т.8 л.д.2-101) и идентично учтены ЗАО "СМУ-837" в п.п.1-8 раздела №1, п.п.1-6, 8-14, 16, 36, 38-51, 53, 55, 57-58, 61 Раздела №3, п.п. 1 -4 Раздела №4, п.п. 1 -3 Раздела №5 и п.п. 1 -4 Раздела №6 своего одностороннего акта КС-2 №18 от 07.11.2011 (т.13, л.д. 4-36), а также работ, учтенных ЗАО "СМУ-837" в п.п.19-31 раздела 3 своего одностороннего акта КС-2 №18 от 07.11.2011, установленной экспертами в заключении эксперта №3351/12-3 от 15.04.2016 по расценкам ТЕР в сумме 1 034 396,64 руб., исходя из цены работ и затрат, учтенных в п.2.3.1, и п.2.3.2. Договора, согласно п.2.3. Договора (строки 6-30, 31 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017)?"

Данный вопрос также предлагался ЗАО "СМУ-837" в уточненном Ходатайстве от 05.06.2017 г. в качестве вопроса №1.7. (том 126, л.д.203) и также был поставлен перед экспертами (вопрос 4.5.).

Невозможность ответа на вопрос об оценке работ в приведенных кубических метрах кирпичной кладки с учетом содержания пунктов 2.3., 2.3.1. и 2.3.2. спорного Договора подробно обоснована экспертами.

Вопрос 7.: "Какова общая стоимость выполненных ЗАО "СМУ-837" работ, которые учтены экспертами в Таблице №8 Заключения эксперта №3351/12-3 от 15.04.2016 г. и ЗАО "СМУ-837" в п.11 Раздела 1, в Разделе №2, в п.п. 7, 15, 17-18, 32-35, 37, 46-50, 52, 54,59-60 Раздела №3 и в п.5 Раздела №4 Акта КС-2 №18 от 07.11.2011 (строки 32-52 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017), исходя из цены работ и затрат, учтенных в п. 2.3.1. и 2.3.2. Договора, согласно п. 2.3. договора?".

Данный вопрос также предлагался ЗАО "СМУ-837" в уточненном Ходатайстве от 05.06.2017 г. в качестве вопроса №1.8. (том 126, л.д.203), и был поставлен перед экспертами (вопрос 4.6.).

Невозможность ответа на вопрос об оценке работ в приведенных кубических метрах кирпичной кладки с учетом содержания пунктов 2.3., 2.3.1. и 2.3.2. спорного Договора подробно обоснована экспертами.

Вопрос 8.: "Какова общая стоимость заготовительно-складских расходов по материальным ресурсам, израсходованным по Договору, в том числе отдельно по материальным ресурсам, учтенным в подписанных Актах КС-2 №№1-17 (строка 1 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017), с учетом кирпича, стоимость которого установлена при ответе на вопрос №1.4., по материальным ресурсам, учтенным ЗАО "СК "Темп"  в  п.п.1-8  раздела  №17,  п.п.1-30  раздела  №18,  п.п.1-4  раздела  №19,  п.п.1-3Раздела №20 и Разделе №21 Акта по форме КС-2 №18 от 19.12.2011 и идентично учтенным ЗАО "СМУ-837" в п.п.1-8 раздела №1, п.п.1-6, 8-14, 16, 36, 38-51, 53, 55, 57-58, 61 Раздела №3, п.п. 1-4 Раздела №4, п.п. 1 -3 Раздела №5 и п.п. 1-4 Раздела №6 своего одностороннего акта КС-2 №18 от 07.11.2011 (строки 6-30 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017), по материальным ресурсам, учтенным ЗАО "СМУ-837" в п.п.19-31 Раздела №3 Акта КС-2 №18 от 07.11.2011 (строка 32 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017), по материальным ресурсам, учтенным ЗАО "СМУ-837" в п.п.9-10, 12-15 Раздела №1 и п.6 Раздела №4 Акта КС-2 №18 от 07.11.2011 (строки 33-39 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017), п.11 Раздела №1, в Разделе №2, в п.п.7, 15, 17-18, 32-35, 37, 46-50, 52, 54, 59-60 раздела №3 и в п.5 Раздела №4 Акта КС-2 №18 от 07.11.2011 (строки 40-52 Приложения №1 к Ходатайству от 28.02.2017)?

Суд кассационной инстанции в Постановлении от 19.05.2015 г. поручил при оценке заявленных во встречном иске требований о взыскании стоимости компенсаций (а именно на взыскании компенсации по заготовительно-складским расходам настаивает ЗАО "СМУ-837", т.44, л.д.48) установить, предусмотрена ли выплата этих компенсаций условиями заключенного сторонами договора.

В Пояснениях к вопросу 19. (т.122, л.д.112) эксперты указали, что оплата заготовительно-складских расходов не предусмотрена не только условиями спорного договора, но и иными документами, подписанными между Подрядчиком и Заказчиком, представленные на исследование документы не содержат сведений об оплате таких расходов.

Согласно абз.1 Раздела I. Общие положения к МДС 81-35.2004, положения, приведенные в Методике, рекомендуются для использования организациями. Утверждение ЗАО "СМУ-837" об обязательности МДС 81-35.2004 полностью несостоятельно.

Согласно Введению к МДС 81-35.2004, Методика имеет в своем составе общие методические положения по составлению сметной документации и определению сметной стоимости строительства. Однако смета к спорному Договору не составлялась.

В силу изложенных обстоятельств, указанный выше вопрос не может и не должен ставиться перед экспертами, назначение экспертизы по данному вопросу необоснованно.

Кроме того,  заключение экспертизы не является  единственным и безусловным доказательством, а оценивается с учетом иных доказательств, представленных сторонами.

В своих возражениях на исковые требования по первоначальному иску о взыскании неосвоенных авансовых средств и поддерживая встречные исковые требования о взыскании задолженности по оплате выполненных подрядчиком работ по договору ЗАО "СМУ-837" указало на то, что в соответствии с актами формы КС-2 №№1-17 заказчиком без замечаний осуществлена приемка выполненных ответчиком работ по договору на общую сумму 554 288 434 руб.   (т.д.1, л. 59-60).

Точно такая же стоимость работ указана в последней из подписанных сторонами по договору справке формы КС-3 от 30.06.2011 №17 (т. д. 7 л. 143).

Более того,  выполнение ответчиком и приемка заказчиком работ по договору по актам формы КС-2 №№1-17 на общую сумму 554 288 434 руб., как указывает ответчик, было признано истцом в акте  сверки от 29.04.2013(т.11, л.д.194-229).

Первоначально требование истца по взысканию неосвоенного аванса было рассчитано в требовании от 07.11.2011 и в первоначальном иске в виде разницы между стоимостью работ, принятых по актам формы КС-2 №№1-17, КС-3 от 30.06.2011 №17 на сумму 554 288 434 руб. и общей суммой перечисленных денежных средств в размере 555 203 260 руб. и было заявлено в сумме 914 826 руб.

Таким образом, как указывает ответчик, на момент обращения в суд с настоящим иском ЗАО "СК "Темп» подтверждало установленную сторонами в актах КС-2 №№1-17, КС-3 от 30.06.2011 №17 стоимость работ по договору в размере 554 288 434 руб., и в ходе рассмотрения настоящего дела признавало их выполнение ответчиком при рассмотрении основных требований истца.

Вместе с тем поддерживая встречные исковые требования, ответчик указывал на то, что работы и затраты, предъявленные ответчиком за июль-август 2011 года, учтенные в пунктах 1-8 раздела 1, пунктах 1-6, 8-14, 16, 36, 38-51, 53, 55, 57-58, 61 раздела 3, пунктах 1-4 раздела 4, пунктах 1-3 раздела 5 и пунктах 1-4 раздела 6 акта формы КС-2 №18 от 07.11.2011, были выполнены ответчиком по поручению истца, подтверждены начальником участка ЗАО «СМУ-837» Нехорошевым Е.В. и инженером по техническому надзору ЗАО «СК «Темп» Нефедовым И.С. в пунктах 4, 3, 6, 5, 5, 1, 1 перечней выполненных в июле-августе работ по секциям с 1 по 9 соответственно (т. д. 82, л. 4-16) и приняты истцом в пунктах 8-9 раздела 18 акта формы КС-2 №18 от 19.12.2011 (т. д. 8, л. 90-91). 

Ответчик также указал на то, что стоимость данных работ, определенная по территориальным единичным расценкам, ТЕР-2001 (далее - расценки ТЕР), была согласована сторонами в судебном заседании 13.08.2015 по оценке, произведенной истцом в своем одностороннем акте КС-2 от 19.12.2011 №18 (том дела 111, лист 192) в сумме 4 120 092 руб. 07 коп.

Как следует из пояснений ответчика, в пунктах с 19 по 31 раздела 3 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 ЗАО «СМУ-837» были предъявлены работы по монтажу 6 стволов мусоропроводов по стоимости 1 382 179 руб. 94 коп.

На листе 67 заключения эксперта №3351/12-3 от 15.04.2016 стоимость данных работ определена с учетом расценок ТЕР в сумме 1 034 396 руб. 64 коп. (т. д. 118, л. 75).

Стороны согласились с данной оценкой.

С учетом данных обстоятельств, ответчик считает, что стоимость работ по монтажу 6 стволов мусоропроводов подлежит оплате истцом в сумме 1 034 396 руб. 64 коп.

Ответчик также считает подлежащими оплате стоимость работ по монтажу сборных железобетонных изделий (далее - ЖБИ) в количестве 631 шт., указанных в пунктах 9-10, 12-15 раздела 1 и пункте 6 раздела 4 своего акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 по расценкам ТЕР, на сумму 1 880 744 руб. 22 коп., указывая при этом на то, что в своем письме от 11.11.2011, направленном в ответ на письмо подрядчика от 09.11.2011 №357, заказчик не представил каких-либо       мотивированных       возражений,        предусмотренных       пунктом       4.8       договора, относительно приемки работ по монтажу ЖБИ в количестве и по стоимости, учтенной подрядчиком в своем акте формы КС-2 от 07.11.2011 №18.

При этом ответчик указал, что истец каких-либо других письменных ответов на письмо подрядчика от 09.11.2011 №357, направленных ответчику в предусмотренный пунктом 4.8 договора срок, в материалы дела не предоставил, следовательно, ответчик полагает, что работы считаются принятыми истцом и подлежат оплате в размере, указанном подрядчиком в акте формы КС-2 от 07.11.2011 №18.

Вместе тем выводы экспертов в заключении №3351/12-3 от 15.04.2016 относительно фактически смонтированных подрядчиком на объекте ЖБИ в количестве 650 HIT. (таблица №7 заключения эксперта №3351/12-3 от 15.04.2016; том дела 118, лист 74), с учетом пояснений по заключению эксперта №3351/12-3 от 15.04.2016 о том, что стоимость работ по монтажу 650 шт. ЖБИ ими не устанавливалась, экспертами установлена лишь разница между стоимостью работ по монтажу ЖБИ, учтенной в подписанных сторонами актах формы КС-2 №№1-17 и стоимостью фактически смонтированных ЖБИ на объекте в сумме 615 857 руб. 19 коп. (т. 131), по мнению ответчика, не могут быть приняты во внимание при рассмотрении настоящего спора, поскольку при расчете данной разницы экспертами были изменены объемы и стоимость работ по монтажу ЖБИ, согласованные и учтенные сторонами в подписанных по договору актах формы КС-2 №№1-17.

В пункте 11 раздела 1 своего акта КС-2 от 07.11.2011 №18 подрядчик предъявил к оплате неучтенную сторонами в подписанных актах КС-2 №№1-17 стоимость выполненных на основании листа 74 проектной документации шифра 03/04/09-1-АР-1 (т.д. 94, л. 34) работ по монтажу металлического уголка 125*125*8 по секциям 1 и 2 в сумме 131 605 руб. 06 коп.

По мнению ответчика, имеющиеся в материалах дела Перечни выполненных ЗАО «СМУ-837» работ за апрель 2011 года (т. д. 44, л. 217), за май 2011 (т.д. 44, л. 252) и за июнь 2011 (т. д. 44, л. 307) подтверждают попытки подрядчика сдать выполненный объем работ по установке металлического уголка инженеру по техническому надзору заказчика.

Вместе с тем ответчик считает доказанным факт выполнения указанных работ подрядчиком, ссылаясь на то, что: истцом в акте приемки от 08.08.2011 и СГСНиЭ в заключение от 12.08.2011 зафиксировано соответствие построенного объекта проектной документации, в том числе листу 74 проектной документации шифра 03/04/09-1-АР-1; в перечне о наличии недостатков работ, переданном по акту от 19.08.2011 подрядчику, отсутствуют указания истца на недостатки работ по монтажу металлического уголка 125*125*8.

В своих пояснениях ответчик полагает, что довод истца об отсутствии исполнительной документации на данные работ, не может быть принят во внимание, поскольку истец не представил доказательства, что отсутствие данной документации препятствует нормальной эксплуатации объекта.

В разделе 2 своего акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 подрядчик предъявил к оплате стоимость комплекса работ по устройству ограждений переходных лоджий, определённую по расценкам ТЕР, на сумму 2 805 425 руб. 11 коп.

При этом ответчик пояснил, что несмотря на выполнение работ по устройству переходных лоджий в полном объеме, сторонами в актах формы КС-2 №№1-17 не была учтена стоимость работ по устройству переходных лоджий по секции 9 с 3-го этажа по чердак.

Вместе с тем ответчик указал на то, что с учетом доводов истца о наличии противоречий между доводами ответчика о количестве выполненных на объекте перегородок переходных лоджий, не учтенных сторонами в подписанных актах формы КС-2 №№1-17, составляющем 140,32 кв., и количеством этих же перегородок, предъявленных ответчиком в пункте 4 раздела 2 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18, составляющем 280,64 кв.м., ЗАО"СМУ-837" согласилось с возражениями истца и согласно заявления об уточнении исковых требований от 26.03.2018 уменьшило стоимость работ по устройству перегородок ограждений переходных лоджий и расшивке швов па сумму 178 155 руб. 81 коп., уменьшив объем данных перегородок до 140,32 кв.м.

В своих пояснениях в обоснование уточненных встречных требований в этой части ответчик, сославшись на лист 60 проектной документацией шифра 03/04/09-1-КЖ1, указал на необходимость выполнения кирпичных перегородок толщиной 120 мм по переходным лоджиям секций с 1 по 9 (том дела 97, лист 17), общее количество перегородок в переходных лоджиях на всех секциях   по расчету ответчика составляет 1 193,44 кв.м. (т.д.131).

При этом ответчик указал на то, что в п. 5-5.3 акта формы КС-2 от 30.06.2011 №17 сторонами было подтверждено выполнение 1 053,12 кв.м. перегородок переходных лоджий;

Таким образом, согласно расчету ответчика, не учтенными сторонами в подписанных актах формы КС-2 №№1-17 остались 140,32 кв.м. перегородок переходных лоджий и поскольку истец не представил каких-либо доказательств того, что уточненный ответчиком объем работ по устройству перегородок переходных лоджий, по секции 9 в количестве 140,32 кв.м.

В своих пояснениях ответчик полагает, что довод истца о том, что ответчик не предоставил в материалы дела исполнительную документацию на данные работы, не могут быть приняты, поскольку письмом от 08.08.2011 № 265	истцу были переданы акты освидетельствования скрытых видов работ по устройству ограждений переходных лоджий по всем 9 секциям (том дела 11, листы 409-410), мотивированных возражений истец не представил, кроме того факт выполнения подрядчиком переходных лоджий в полном объеме в срок до 08.08.2011, по мнению ответчика, подтверждается свидетелем Нехорошевым Е.В., актом приемки объекта и актом приемки фасада от 04.08.2011 (т.100, л.д. 172), а также фотографиями №11 и №45, которые представлены на листах 97 и 115 заключения эксперта №3351/12-3 от 15.04.2016, в перечне недостатков, заявленных истцом 19.08.2011, указания на недостатки или недоделок работ по переходным лоджиям отсутствуют.

В пунктах 3, 3.1 раздела 2 своего акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 подрядчик предъявил к оплате работы по установке на переходных лоджиях металлического уголка 125*125*8 в количестве 14,780 тонн.

Ответчик пояснил, что стоимость работ по установке металлического уголка в переходных лоджиях по секции 9 не была учтена сторонами в подписанных актах формы КС-2 от 07.11.2011 №18.

С учетом представленных истцом возражений против требований ответчика в данной части по объему и стоимости работ, согласно которым по расчету ЗАО "СК "Темп», вес уголка в переходных лоджиях по всем секциям объекта составляет 15,808 тонн, из которых 14,780 тонн было учтено сторонами в пункте 3.2 раздела 2 акта формы КС-2 от 30.06.2011 №17, ответчик, частично согласившись с возражениями истца, уменьшил стоимость работ по монтажу уголка переходных лоджий на 1 635 708 руб. 89 коп., уменьшив вес уголка до 2 129,77 тонн.

На листах 13-14 своего уточненного искового заявления от 08.02.2018 ответчик представил расчет, согласно которому считает, что предъявленный ответчиком в пункте 10.1 раздела 2 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 объем работ по установке металлических стоек С1 по секции 9 не был учтен сторонами в подписанных актах КС-2 №№1-17.

Ссылаясь на то, что истец не представил каких-либо возражений относительно данного расчета, каких-либо	мотивированных возражений относительно других работ предъявленных ответчиком в разделе 2 акта КС-2 от 07.11.2011 №18, таких как сверление отверстий (п. 1, 1.1), установка анкерных болтов и арматуры (п. 2, 2.1), сверление отверстий под анкера (п. 6), установка анкерных болтов из арматуры (п. 7, 7.1), устройство стяжки по кирпичному ограждению (п. 8, 8.1) и монтаж асбестоцементной трубы (п.9, 9.1) ни в письме от 11.11.2011, направленном в ответ на акт формы КС-2 от 07.11.2011 №18, ни в ходе судебного заседания по настоящему делу, ответчик считает, что стоимость комплекса работ по устройству переходных лоджий, предъявленного ответчиком в разделе 2 акта от 07.11.2011 №18, подлежит оплате со стороны истца в сумме 991 560 руб. 42 коп.

В пункте 7 раздела 3 своего акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 Подрядчик предъявил к оплате стоимость работ по оштукатуриванию монтажных петель в лифтовых шахтах после монтажа лифтов, определенную, но расценкам ТЕР на сумму 62 766 руб. 51 коп.

При этом ответчик пояснил, что: данные работы были выполнены ответчиком по секциям 1,5 и 6; работы по оштукатуриванию монтажных петель в лифтовых шахтах были поручены истцом ответчику, частично приняты и оплачены; по перечню дополнительных работ по секциям 7-9 за апрель 2011, полномочные представили сторон подтвердили выполнение ответчиком на данных секциях работ по оштукатуриванию монтажных петель в лифтовых шахтах (т. 44, л.д. 53); Данные работы были приняты истцом по акту формы КС-2 от 30.04.2011 №15 (т. 7, л.д.237).

Вместе с тем ответчик указал, что согласно перечней, выполненных ЗАО «СМУ-837» работ по секциям 1, 5 и 6 в сентябре 2011, инженер по техническому надзору ЗАО «СК «Темп» Нефедов И.С. 09.09.2011 необоснованно отказался принимать работы по оштукатуриванию монтажных петель лифтовых шахт указанных секций, сославшись на тот факт, что данные работы входят в состав работ, но монтажу лифтов (т. д. 82, л. 4, 10 и 11), между тем согласно пункту 1.4 технической части сборника №7 «Бетонные и железобетонные конструкции» ТЕР-2001 СПб (т. д. 126), а также § Е4-1-15 Сборника Е4 Единых норм и расценок на строительные, монтажные и ремонтно-строительные работы (далее - ЕниР) (т. д. 111, л. 61-62) работы по оштукатуриванию монтажных петель не учтены в расценках на монтаж блоков лифтовых шахт.

При этом ответчик также указал на то, что каких-либо замечаний относительно объема или качества работ по оштукатуриванию монтажных петель лифтовых шахт секций 1,5,6 в порядке, уставленном п. 4.8 договора, в своем письме от 11.11.2011 со стороны истца заявлено не было, оценка работ по оштукатуриванию монтажных петель секций 1,5,6 в акте формы КС-2 от 07.11,2011 №18 была произведена ответчиком по тем же расценкам ТЕР, которые были применены сторонами в акте формы КС-2 от 30.04.2011 №15.

Таким образом, по мнению ответчика, данные работы подлежат оплате со стороны истца в сумме 62 766 руб. 51 коп.

В пунктах 17,18 раздела 3 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 ответчиком были предъявлены работы по устройству стяжки из раствора под подоконники и балконные двери в сумме 44 183 руб. 96 кон.

При этом ответчик указал, что выполнение данных работ подрядчик осуществлял по требованию истца, о чем свидетельствует, как полагает ответчик, протокол совещания от 20.07.2011 (т. д. 111, л. 65), факт выполнения данных работ подтверждается показаниями свидетеля Нехорошева Е.В. Письмо истца от 11.11.2011, по мнению ответчика, не может расцениваться в качестве мотивированного отказа от приемки работ в порядке п. 4.8 договора.

В пунктах 32, 33 раздела 3 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 ответчиком были предъявлены работы по замоноличиванию рустов плит перекрытий в подвале в сумме 1 435 167 руб. 92 коп.

В своих пояснениях ответчик, не соглашаясь с доводами истца о том, что выполнение данных работ не предусмотрено проектом, не поручалось ответчику, на объекте данные работы ответчиком не выполнялись, ЗАО «СМУ-837» указало на то, что: - в письме от 07.06.2017 №01-12-4504/17-0-1 на запрос конкурсного управляющего ЗАО «СМУ-837» Павловой Е.В. от 29.05.2017 №1002, СГСНиЭ подтвердила, что выполнение работ по замоноличиванию рустов перекрытий над подвалом на спорном объекте являлось обязательным, представленное истцом письмо СГСНиЭ исх.№01-12-4504/17-0-1 от 07.06.2017 не опровергает сведения, изложенные в письме СГСНиЭ 07.06.2017 №01-12-4504/17-0-1; - в п.3 перечня недостатков, переданного ответчику по акту от 19.08.2011, истец предъявил ответчику замечания по данным работам, что опровергает приведенный истцом довод о том, что выполнение данных работ не поручалось ответчику; - факт выполнения данных работ ответчиком по всем секциям объекта подтвержден не только показаниями свидетеля Нехорошева Е.В., но и показаниями инженера по техническому надзора заказчика НефедоваИ.С.;- в перечнях, выполненных за июль- август 2011 работ (т. д. 82, л. 4-16) работ, Нефедов И.С. указал, что единицей измерения данных работ является погонный метр (м/п); -ответчик в пунктах 32, 33 раздела 3 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 устранил замечание инженера по техническому надзору и предъявил данные работы в метрах погонных (т. д. 13, л. 22-23).

По мнению ответчика, довод истца о том, что заделка швов между плитами предусмотрена и входит в расценку ТЕР81-02-07-2001 СПб на монтаж плит перекрытия, является необоснованным, т.к. письмо СГСНиЭ от 07.06.2017 №01-12-4504/17-0-1 свидетельствует о том, что замоноличивание плит перекрытий выполнялось снизу. Согласно пунктам 1.4 и 1.11 технической части сборника №7 «Бетонные и железобетонные конструкции сборные» ТЕР-2011 СПб, затраты на расшивку швов перекрытий снизу не учтены в составе расценок на монтаж плит перекрытий, а определяются по расценкам сборника ТЕР200-115 СПб «Отделочные работы» (том дела 126).

В пунктах 32 и 33 раздела 3 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 ответчиком были применены расценки из указанного сборника.

Вместе с тем ответчик считает, что материалами дела не подтверждается довод истца о том, что стоимость раствора, использованного для выполнения работ по замоноличиванию рустов плит перекрытий, учтена экспертами на странице 47 заключения эксперта №3351/12-3, поскольку на странице 47 приведены объемы готового кладочного раствора, а в пунктах 32 и 33 раздела 3 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 указано на применение цементно-песчаной смеси с добавлением бетона, щебня и полипропиленовых волокон.

По мнению ответчика работы по замоноличиванию рустов плит перекрытий подлежат оплате в сумме 1 435 167 руб. 92 коп.

В пунктах 46-50 раздела 3 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 ответчиком были предъявлены работы по устройству металлического козырька и стяжки по монолитным козырькам над входами по секциям 1-4 в сумме 137 802 руб. 91 коп.

В пояснения ответчик считает довод истца о том, что данные работы не выполнялись подрядчиком, опровергается фактом указания на недостатки работам по козырькам в соответствующем перечне, подписанном инженером по техническому надзору заказчика Нефедовым И.С. 09.09.2011.

Кроме того, ответчик считает, что факт выполнения работ по устройству металлического каркаса и стяжки по монолитным козырькам над входами по всем секциям объекта с 1 по 9 подтверждается свидетельскими показаниями Нефедова И.С. (т.д. 111, л. 194), а также перечнями выполненных ответчиком за июль-август 2011 года (том дела 82, листы 4-16), которые свидетельствуют о том, что работы по устройству металлического каркаса и стяжки по монолитным козырькам над входами по секциям 1-4 не были приняты Нефедовым И.С. 09.09.2011 со ссылкой на недостатки (не огрунтован металл).

Вместе с тем ответчик указал, что устранение недостатков по данным работам истец не требовал от ответчика, документов, подтверждающих устранение недостатков самим истцом или третьими лицами, в материалы дела не представлено, отсутствии исполнительной документации, по мнению ответчика, не имеет правового значения, поскольку на отсутствие таковой не указывал инженер по техническому надзору Нефедов И.С. при приемке данных работ, к тому же отсутствие исполнительной документации по указанным работам не препятствовало нормальной эксплуатации объекта в период гарантийного срока

Таким образом, ответчик считает, что работы по устройству металлического каркаса и стяжки по монолитным козырькам над входами по секциям 1 - 4 подлежат оплате в сумме 137 802 руб. 91 коп.

В пункте 54 раздела 3 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 ответчиком были предъявлены работы по пробивке отверстий в вентиляционных блоках в сумме 813 636 руб. 31 коп.

ЗАО «СМУ-837», не соглашаясь с доводом истца о том, что в данной части ЗАО «СК «Темп»   работы   не   заказывало,   подрядчиком   не   представлено   доказательства   выполнения работ	по	пробивке	отверстий	в   вентиляционных блоках, считает, что  данный довод истца опровергается графиком окончания СМР (том дела 121, л.159-160); указанием истца на недостатки данных работ в перечне от 08.08.2011 (т. д. 1, л. 29-30); исполнительными схемами (т. д.19, л. 1-11) и показаниями свидетеля Нехорошева Е.В.

 Вместе с тем ответчик указал, что при проверке работ, предъявленных ответчиком за июль-август 2011 инженер по техническому надзору заказчика Нефедов И.С. не отрицал факт выполнения данных работ.

Ответчик, ссылаясь на положения § Е4-1-14 Сборника Е4 ЕНиР (том дела 111, лист 75), а также положения п. 1.4 Технической части сборника №7 «Бетонные и железобетонные конструкции» ТНР-2001 СПб (том 126), в своих пояснениях указал на то, что работа по пробивке отверстий не входит в состав расценки на монтаж вентиляционных блоков. По мнению ответчика, довод истца, заявленный при новом рассмотрении, что ответчик был обязан заказать вентблоки с уже имеющимися отверстиями, противоречит Г0СТ17079-88.

Таким образом,   ответчик считает, что стоимость работ по пробивке отверстий в вентиляционных блоках в сумме 813 636 руб. 31 коп. подлежит оплате.

В пунктах 15, 34, 35, 37, 52, 59, 60 раздела 3 и пункте 5 раздела 4 акта формы КС-2 от 07.11.2011 №18 ответчиком были предъявлены работы по заделке отверстий в коридоре, стяжки в этажных электрощитах, кирпичных поддонов под поддоны, сверлению отверстий, подмазке электрощитов и пробивке отверстий конструкциях из кирпича в общей сумме 68 292 руб. 95 коп.

Ответчик, ссылаясь на то, что истец не представил мотивированных возражений в порядке, предусмотренном п. 4.8 договора, полагает, что работы истцом считаются принятыми и подлежат оплате в сумме 68 292 руб. 95 коп.

В акте формы КС-2 от 07.11.2011 №18 ответчиком была предъявлена к оплате компенсация стоимости перегородок в сумме 145 900 руб. 81 коп.

В обоснование правомерности требования об оплате данных работ ответчик своих пояснениях ссылался: на письмо ЗАО «СМУ-837» от 28.10.2010 №356, в соответствии с которым подрядчик обратился к заказчику с просьбой об увеличения стоимости устройства перегородок (т.д.11, л. 422); письмо ЗАО «СК «Темп» от 12.11.2010 №1112-4, направленное в адрес ЗАО «СМУ-837» по факсу, копия которого была представлена ответчиком в материалы дела, из которого следует, что заказчик сообщил в ЗАО «СМУ-837» о своем согласовании увеличения стоимости работ по устройству перегородок на 120 руб. за один квадратный метр перегородок (т.д. 5, л.8).

По мнению ответчика, довод истца в том, что письмо от 12.11.2010 №1112-4 не составлялось и не направлялось в адрес ответчика, опровергается следующими обстоятельствами: стороны применяли увеличение стоимости работ по устройству перегородок в подписанных актах формы КС-2 №9 от 25.12.2009, №11 от 17.01.2011, №13 от 28.02.2011, №14 от 31.03.2011, №15 от 30.04.2011, №16 от 31.05.2011 и №17 от 30.06.2011 в точности с письмом от 12.11.2010 №1112-4; во всех указанных актах сумма компенсации за перегородки рассчитывалась путем умножения суммы компенсации 120 руб. за один квадратный метр перегородок на количество квадратных метров выполненных перегородок, учтенных в соответствующем акте формах КС-2; факт направления письма подрядчика от 28.10.2010 №356 и получения письма заказчика от 12.11.2010 №1112-4 был подтвержден свидетелем Баштиным Ю.В. в своих показаниях от 18.04.2017; направление сторонами документов по факсу являлось сложившейся практикой, что подтверждается письмами и счетами на материалы, которые, как свидетельствуют представленные в материалы дела копии, направлялись как ответчиком в адрес истца по факсу (т. д. 66, 67), так и истцом ответчику (т. д.11, л.400, 423; т. д.125, л. 28).

С       учетом       указанных       обстоятельств,      ответчик	считает,      что      стороны       своими конклюдентными     действиями     согласовали     увеличение стоимости     работ     по     устройству перегородок на 120 руб. за один квадратный метр,	то есть согласовали изменение соответствующих условий договора (статья 432 ГК РФ).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции в ходе судебного разбирательства, с учетом возражений истца в письменной позиции от 20.03.2018, ответчик уменьшил количество и стоимость перегородок переходных лоджий в связи с чем уменьшил сумму компенсации за устройство перегородок, указанную в акте формы КС-2 от 07.11.2011 №18 и считает компенсацию стоимости перегородок подлежащей оплате в сумме 133 915 руб. 20 коп.

При этом  Подрядчик пояснил, что компенсация стоимости перегородок, предъявленная по акту формы КС-2 от 07.11.2011 №18, была рассчитана на основании объемов перегородок, не учтенных в актах кс-2 №№1-17 по согласованной истцом цене, составляющей 120 руб. за один квадратный метр.

В ходе судебного заседания, с учетом возражений истца в письменной позиции от 20.03.2018, ответчик уменьшил количество и стоимость перегородок переходных лоджий в связи с чем уменьшил сумму компенсации за устройство перегородок.

В акте формы КС-2 от 07.11.2011 №18 ответчиком было предъявлено к оплате возврат гарантийного удержания  в сумме 8 921 843 руб. 00 коп.

В своих пояснениях ответчик указал, что предъявленный ЗАО «СМУ-837» по акту формы КС-2 от 07.11.2011 №18 размер гарантийного удержания в сумме 8 921 843 руб. 00 коп., подтвержден экспертным заключением, не оспаривается истцом, в связи с чем подлежит оплате.

Вместе с тем ответчик указал на то, что: оформленный ответчиком акт формы КС-2 от 07.11.2011 №18 содержал также снятие сумм гарантийного удержания по договорам №8.2-АР и №8.3-АР, не оплаченных истцом по указанным договорам, при этом учтенным и оплаченным истцом по спорному договору, в размере 2 398 384 руб. 01 коп.; после отказа истца от взыскания с ответчика данных сумм, ответчик уточнил свои требования в данной части, исключив из встречных требований по акту формы КС-2 от 07.11.2011 №18 снятие гарантийного удержания по договорам №8.2-АР и №8.3-АР в общей сумме -2 398 384 руб. 01 коп.; аналогично и от снятия стоимости работ но монтажу 42 вентиляционных блоков в сумме -313 528 руб. 78 кон., которое было учтено ответчиком в акте формы КС-2 от 07.11.201 №18, после отказа истца от взыскания данной суммы с ответчика ответчик отказался.

Таким образом, как указывает ответчик, общая стоимость работ, предъявленных ответчиком по акту формы КС-2 от 07.11.2011 №18, подлежащая оплате со стороны истца, составляет 19 945 440 руб. руб. 52 кои.

Вместе с тем, ответчик считает, что за вычетом указанного ответчиком в акте формы КС-2 от 07.11.2011 №19 завышения стоимости раствора в сумме 535 195 руб. 06 коп., общая стоимость работ, предъявленных ответчиком по акту формы КС-2 от 07.11.2011 №18, подлежащая оплате со стороны истца составляет 19 410 245 руб. 46 коп., и с учетом перечисленной истцом платежным поручением от 03.06.10 №2329 суммы 834 172 руб. 40 коп. в счет оплаты закупки электрооборудования, стоимость которого была предъявлена ответчиком по акту от 07.11.11 №19, переплата стоимости работ, учтенной сторонами в актах КС-2 №№1-17 составляет 72 192 руб. 02 коп (555194798,42-554288434-834172,40).

Таким образом, подлежащая взысканию задолженность истца по оплате выполненных работ и затрат, предъявленных ответчиком по акту формы КС-2 от 07.11.2011 №18, по расчету ответчика, составляет 19 338 053 руб. 44 коп.

В акте по форме КС-2 от 07.11.2011 №19 подрядчик предъявил к оплате 10 070 276 руб. 76 коп. в качестве доплаты до цены работ, исходя из стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки составляет 4 530 (четыре тысячи пятьсот рублей), в т.ч. НДС, согласованной в пункте 2.3 договора.

В своих пояснениях ответчик считает необоснованными возражения истца против требований ответчика в данной части о том, что стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки не использовалась сторонами, стороны руководствовались способом определения стоимости работ, отличным от указанного в договоре, указанная в пунктах 2.3, 2.3.1   и   2.3.2   договора    стоимость   приведенного   кубического   метра   кирпичной    кладки    не отражена в качестве исходного показателя расчета стоимости, как в двухсторонних актах, гак и в односторонних актах заказчика и подрядчика.

По мнению ответчика, указанные истцом доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела ввиду следующего: переписка сторон подтверждает намерение сторон осуществлять оплату работ по цене за один приведенный кубический метр кирпичной кладки по окончании строительства (т. д.79, л.28, 29, 40, 42, 44-45, 46-47; т. д. 7, л. 21); подписанные по договору сторонами акты формы КС-2 №№ 5,6,7,8,9,10,11,13,14,15,16,17 содержат снятие сумм гарантийного удержания, которые были рассчитаны в соответствии с п. 4.6 договора, на основании цены работ, составляющей 4 530 руб. за приведенный кубический метр кирпичной кладки; Акты формы КС-2 №18 от 07.11.2011 и от 19.12.2011, составленные сторонами в одностороннем порядке содержат в себе возврат гарантийного удержания, рассчитанный в соответствии с п. 4.6 договора, на основании цены работ составляющей 4 530 руб. за приведенный кубический метр кирпичной кладки; односторонний акт формы КС-2 от 07.11.2011 №19, составленный ответчиком, содержит в себе компенсацию стоимости приведенного кубического метра кирпичной кладки, рассчитанную в соответствии с положениям пунктов 2.3, 2.3.1, 2.3.2 договора; вывод экспертов в заключении №3351/12-3 от 15.04.2016 о невозможности установления стоимости работ с учетом цены по п. 2.3 договора опровергается материалами дела и расчетами, выполненными сторонами договора; расчет представленный ответчиком при новом рассмотрении дела подтверждает несоответствие цены работ, учтенной сторонами в актах КС-2 №№1-17 договорной цене; контррасчет истца, приведенный последним в своих возражениях от 28.02.2018, является ненадлежащим. в связи с тем, что истец. ссылаясь на необоснованность включения ответчиком в расчет общего объема кладку перегородок из камня СКЦ, не учитывает, что условиями п. 2.1 и 2.3.2 договора общий объем выполненных работ, рассчитываемый по окончанию строительства на основании фактически выполненных работ, включает в себя кладку всех видов перегородок, в том числе и перегородок из СКЦ., кроме того в своей справке об общем количестве кубических метров кладки и в своем первоначальном исковом заявлении также учитывал кладку перегородок из камня СКЦ (том дела 1, листы 3, 57).

Вместе с тем ответчик считает неправомерным расчет количества кубических метров кладки путем деления общей суммы гарантийного резерва (8921843 руб.) на сумму резерва за один кубический метр кладки (226 руб.), выполненный истцом в своих возражениях от 28.02.2018, поскольку удержания в сумме 226 руб. за один куб.м. кладки по объемам кладки, учтенной сторонами в акте формы КС-2 от 30.06.2011 №17, а также в актах формы КС-2 №18, не производилось.

Доводы истца о том, что затраты по монтажу башенного крана не являются дополнительными, по мнению ответчика, опровергаются актами формы КС-2 №№1,2, в которых указанные затраты учтены в разделах 2 «Прочие» (т. д.7, листы 485-486, 491-492). Вместе с тем, «прочие» затраты согласно пункту 2.3.1 договора не входят в цену работ, согласованную в п.2.3 договора.

Довод истца в том, что работы по обкладке вентблоков кирпичом не являются дополнительными,  также опровергаются актом формы КС-2 №9, в котором данные работы учтены в разделе №2 «Дополнительные работы» (т. д. 7, л. 368-369). Согласно п.2.3.2 договора работы по обкладке вентблоков также не входят в цену работ, согласованную в п. 2.3 договора.

Аналогичным образом, по мнению ответчика, опровергается заявленный истцом довод о том, что работы по подноске материалов не являются дополнительными, поскольку данные затраты учтены в разделе 3 акта формы КС-2 №9 с наименованием «Прочие затраты» (т. д. 7, л. 368-369).

Таким образом ответчик считает, что сумма доплаты до цены работ, предусмотренной договором, в размере 11 031 832 руб. 97 коп. подлежит оплате.

В акте КС-2 от 07.11.2011 №19 ответчиком была предъявлена компенсация по кирпичу в связи с несоответствием количества и стоимости кирпича, учтенных в актах КС-2, нормам расхода, согласованным сторонами по акту от     01.03.2010        (том   дела  5,  лист 14), и фактической стоимости приобретения кирпича согласно товарных накладных.

В своих пояснениях ответчик считает, что нормы расхода материалов были согласованы сторонами в актах КС-2 №№1-17 и подтверждаются совокупностью представленных ответчиком доказательств: актом от 01.03.2016, согласно которого комиссия в составе представителей подрядчика Сабецкого Л.М., Нехорошева Е.В. и Майорова В.Ю., а также представителей заказчика Казанцевой И.В. и Нефедова И.С. произвела замеры кирпичной кладки и установила нормы расхода раствора и кирпича для наружных и внутренних стен толщиной 770 мм, письмом от 01.06.2011 №152 – т. д. 79, л. 39; электронная переписка - т. д.11, л. 415-420; акты формы КС-2 №№16 и 17 –т.д. 7, л.144-213), участие указанных в акте от 01.03.2010 представителей заказчика в замерах кирпичной кладки и установлении норм расхода подтверждается показаниями свидетеля Нехорошева Е.В. (т. д. 122, л. 141-142 протоколом допроса свидетеля Казанцевой И.В. в ходе судебного заседания по делу №1-130/2015от 02.02.2015 (т. д. 118, л. 83-293).

При этом ответчик считает необоснованным довод истца о том, что акт от 01.03.2010 был составлен по другому объекту, поскольку акты КС-2 №№16 и №17 с компенсацией по раствору, рассчитанной самим истцом в соответствии с нормами расхода, учтенными в акте от 01.03.2010, были подписаны руководителем Заказчика без каких-либо замечаний.

Вместе с тем ответчик полагает, что выводы экспертов в заключениях №3351/12-3 от 15.04.2016 и №15-А-13А-1-130/2015 от 27.04.2016 о том, что в отсутствии дополнительного соглашения нормы расхода должны соответствовать нормам, учтенным в государственных элементных сметных нормах, не могут быть положены в основу решения суда, поскольку вопросы права и правовых последствий оценки доказательств в соответствии с п.8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" не могут разрешаться экспертом.

Таким образом ответчик считает, что сумма компенсации по кирпичу в размере 3 560 627 руб. 19 коп. подлежит оплате.

По акту формы КС-2 от 07.11.2011 №19 подрядчиком была предъявлена к оплате компенсация стоимости затрат по башенным кранам, в связи с увеличением стоимости машино-часа.

В своих пояснениях ответчик указал, что: согласование компенсации указанных затрат было осуществлено заказчиком в письме от 25.01.2011 №26 (т. д. 5, л. 65); размер дополнительных затрат подрядчика в связи с увеличением стоимости машино-часа башенных кранов в сумме 464 872,80 руб. подтвержден экспертами в заключении эксперта №3351/12-3 от 15.04.2016 (т. д. 118, л.65).

Вместе с тем ответчик указал на то, что заказчик в ответном письме от 11.11.2011 на акт КС-2 от 07.11.2011 №19 не предоставил мотивированных возражений по вопросу приемки и оплаты данной компенсации, в связи с чем, по мнению ответчика, компенсация стоимости затрат по башенным кранам, в связи с увеличением стоимости машино-часа в сумме 464 872 руб. 80 коп. истцом принята и подлежит оплате.

По акту формы КС-2 от 07.11.2011 №19 подрядчиком была предъявлена к оплате компенсация стоимости электрооборудования в соответствии с условиями п. 6.1.8 договора.

В своих пояснениях ответчик считает необоснованными возражения истца о том, что оборудование не передавалось заказчику, поскольку факт установки электрооборудования на объекте и принятия его со стороны заказчика в сумме 834 172,40 руб. подтверждается, по мнению ответчика, соответствующими актами, подписанными представителями сторон (т.д.11, л.424-432), факт использования электрооборудования после окончания работ субподрядными организациям заказчика подтвержден, по мнению ответчика, показаниями свидетеля   Нехорошева   Е.В.   (т.   д.   122,   л.141-142),      истец   со   своей   стороны   не   представил доказательства        демонтажа,        вывозки        или     возврата	ответчику установленного подрядчиком на объекте заказчика электрооборудования

Таким образом, ответчик полагает, что стоимость электрооборудования в сумме 834 172,40 руб. подлежит оплате по акту формы КС-2 от 07.11.2011 №19.

Как следует из пояснений ответчика, стоимость затрат, правомерно включенных ответчиком в акт КС-2 от 07.11.2011 №19 с учетом уточнений, составляет 15 891 505 руб. 36 коп. и в связи с оплатой истцом компенсации стоимости электрооборудования, учтенная в акте КС-2 №19 от 07.11.2011 в сумме 834 172,40 руб. по платежному поручению №2329 от 03.06.2010, по расчету ответчика, по акту КС-2 №19 от 07.11.2011 подлежит взысканию задолженность в сумме 15 057 332 руб. 96 коп.

По акту формы КС-2 от 07.11.2011 №1 подрядчиком была предъявлена к оплате стоимость работ по вывозу мусора в соответствии с дополнительным соглашением №1 к договору в размере 1180000 руб.

В своих пояснениях ответчик полагает, что доказательствами того, что весь строительный мусор был убран с территории строительного объекта подрядчиком являются: акт о приемки объекта от 08.08.2011 (т. д. 72 л. 22-27); Заключение УГСН №08-11/021 от 12.08.2011 (т. д. 4, л.35) и письмо СГСНиЭ от 12.02.2013 №07-05-1039/13-011 (т.д. 16, л. 119-120), согласно которым строительство объекта было выполнено в полном объеме в соответствии с требованиями технических регламентов; показаниями свидетеля Нехорошева Е.В. (т. д.122, л. 141-142); транспортные накладные в количестве 13 шт., датированные за период с июля по август 20111, в которых проставлены штампы истца (т. д. 13, л. 6-297); письмо истца от 28.11.2011, направленное в адрес ответчика в ответ на акт формы от 11.11.2011 КС-2 №1, не содержит мотивированных возражений в части стоимости предъявленных ответчиком работ по дополнительному соглашению №1.

При указанных обстоятельствах ответчик полагает, что работы по вывозу мусора заказчиком     считаются     принятыми     и     подлежат     оплате     в     согласованном     сторонами	в дополнительном соглашении №1 размере 1180 000 руб. 00 коп.

В акте формы КС-2 от 11.11.2011 №20 ответчик предъявил к оплате выполненные подрядчиком работы по монтажу 9 систем мусороудаления на объекте по дополнительному соглашению №2 к договору в сумме 241 003 руб. 00 коп., в ходе нового рассмотрения настоящего дела ответчик увеличил свои встречные требования в данной части до суммы 625 093 руб. 20 коп.

В своих пояснениях в обоснование правомерности своих требований ответчик указал, что работы по дополнительному соглашению №2 к договору были выполнены ответчиком в полном объеме на сумму 2 323 966 руб., при этом в актах формы КС-2 №№1-17 была учтена стоимость данных работ в сумме 1 703 872 руб. 80 к Таким образом, ответчик считает, что за работы, выполненные подрядчиком по дополнительному соглашению №2 к договору, с истца подлежит взысканию задолженность по оплате данных работ с учетом оплаты истцом 1 703 872 руб. 80 коп по данному соглашению в сумме 625 093 руб. 20 коп. (2323966,00-1703872,80).

В подтверждение данного обстоятельства ответчик сослался на подписанные истцом справки о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации (т. д. 4, л. 33-34), акт приемки объекта капитального строительства от 08.08.2011 (т. д. 72, л. 22-26), заключение СГСНиЭ от 12.08.2011 №08-11/2012 (т. д. 4, л. 35), которые подтверждают выполнение работ по устройству систем мусороудаления, предусмотренных листом 55И проектной документации шифра 03/04/09-АР-1 (т. д. 93 л. 55), в   полном объеме,  но состоянию на 08.08.2011.

Дополнительно ответчик указал, что факт выполнения работ по дополнительному соглашению №2 к договору следует из подписанных между ответчиком и привлеченным для выполнения работ по устройству систем мусороудаления субподрядчиком ООО «Интервент-СтройСервис» справки формы КС-2 от 31.08.2011 №6 (т. д. 118, л. 143) по договору №0121-ПМ от 21.01.2011, гарантийного письма ООО «Интервент-СтройСервис» от 31.08.2011, в котором указано на то, что работы по системам мусороудаления выполнены в полном объеме, а также подтверждается свидетельскими показаниями свидетеля Иванова В.И.

Ответчик	также	указал,	что     представленный   в   материалы   дела   перечень исполнительной документации по системам  мусороудаления (т. д. 118, л. 170) подтверждает передачу заказчику 11.08.2011 полного комплекта исполнительной документации на выполненные по дополнительному соглашению №2 к договору работы.

При этом ответчик считает необоснованными возражения истца о том, что по состоянию на 08.08.2011 в соответствии с перечнем недостатков имелись претензии в связи с незаконченными работами (т. д.2, л. 83).

По мнению ответчика, представленные истцом в материалы дела договор строительного подряда от 30.08.2011 №19А-8.1, заключенный между истцом и ООО «Интервент-СтройСервис» (т. д. 6, л.72-88; т. д.11, л. 131-145) на выполнение работ по изготовлению и монтажу 9 систем прочистки мусоропровода и 9 дефлекторов, изготовление и монтаж которых были предусмотрены в дополнительном соглашении №2 к договору между истцом и ответчиком, не могут являться допустимыми доказательствами, поскольку истцом не представлены какие-либо документы, свидетельствующие о фактическом выполнении силами ООО «Интервент-СтройСервис» работ, поименованных в приложении №2 к указанному договору (письменные уведомления о назначении представителей, исполнительная документация и документы, свидетельствующие о ее передаче со стороны ООО «Интервент-СтройСервис» в ЗАО «СК «Темп», акт приема-передачи фронта работ, документы о качестве примененных материалов. Журнал работ и пр.).

Из Сравнительной таблицы, представленной Компанией к дополнительной позиции по расшифровке от 24.08.2018  Подрядчика общей стоимости работ  (приложение № 4 к Сравнительной таблицы,   видно, что не преданное Обществом Компании оборудование было получено   Компанией именно от   ООО «Интервент-СтройСервис», стоимость такого  оборудования и работ по его  установке составила  625 093, 20 руб. и была выплачена Компанией в пользу ООО «Интервент-СтройСервис», тогда как акты формы Кс-2   о приемке оборудования и работ по его установке между Обществом и Компанией были подписаны на сумму 1 703 842, 80 руб. (том 19, л.д. 222, 241, 281, 314.).

В судебном заседании  Обществом  поддержано    письменное заявление от 14.08.2018 о фальсификации доказательств, а именно  договор строительного подряда от 30.08.2011 №19А-8.1, заключенный между истцом и ООО «Интервент-СтройСервис» (т. д. 6, л.72-88; т. д.11, л. 131-145), акта о приемке выполненных работ от 31.10.2011 № 1 ( том 11, л.д. 143), справки   о стоимости выполненных работ и затрат от  31.10.2011 № 1 )том 11, л.д. 142), платежных поручений от 23.11.20111 № 3095 и от 25.01.202 №171 (том 11, л.д. 144, 145). счета – фактуры от 30.10.2011 № 6 (л.д. 6, том 84), а также об истребовании   от истца  письменных уведомлений о назначении представителей по  договору строительного подряда от 30.08.2011 №19А-8.1, исполнительной документации на выполненные работы, документов о качестве  примененных по  договору строительного подряда от 30.08.2011 №19А-8.1 материалов, паспортов качества на изделия и оборудование, изготовленные по указанному договору,  акта  приема – передачи фронта работ и Журнала работ по указанному договору.

С учетом фактичного оспаривания  выполнения ООО «Интервент-СтройСервис»  работ   для истца по договору строительного подряда от 30.08.2011 №19А-8.1 при фактическом  выполнении   большей части работ по договору №0121-ПМ от 21. 01. 2011, Общество согласилось, что речь идет о мнимом характере договора строительного подряда от 30.08.2011 №19А-8.1, заключенный между истцом и ООО «Интервент-СтройСервис»,  и  обстоятельства     мнимого характера должно доказываться либо опровергаться   сторонами,  отказался  от письменного  заявления от 14.08.2018 о фальсификации доказательств, что зафиксировано в протоколе судебного заседания от 04.10.2018.

Суд апелляционной  инстанции не установил оснований для выводов о мнимом характере договору строительного подряда от 30.08.2011 №19А-8.1.

Договор субподряда ответчика с ООО "Интервент-СтройСервис" заключен   21.01.2011 г. (т.118, л.д.132), что ранее даты заключения Дополнительного соглашения №2 о 24.01.2011 г. между ЗАО "СК "Темп" и ЗАО "СМУ-837".

Получив в работу проектную документацию в апреле 2010 года, ЗАО "СМУ-837" первоначально приступило к выполнению данных работ без заключения какого-либо соглашения на данные работы, которые впоследствии стало представлять суду как дополнительные.

	Ответчиком не опровергнуты сведения в  письме  исх.№57 от 23.09.2011 г. ООО "Интервент-СтройСервис", которым последнее   сообщило ЗАО "СМУ-837" о том, что,  несмотря на то, что все работы полностью "закрыты»  актами КС-2 в 2011 г. на сумму 2 328 966 руб.,  еще не установлено 6 шт. систем прочистки из 9. (т.2. л.д.118).

 Письмом от ЗАО "СМУ-837"  исх.№283 от 25.08.2011 ответчик   указал на   Список замечаний Технического надзора ЗАО "СК "Темп" Нефедова И.С. и на  от 08.08.2011 г. (т.1. л.д.29) в п.8 указано, что монтаж прочистных устройств не выполнен (т.1л.д.53).

	Заключение УГСН №08-11/2012 от 12.08.2011 г. не доказывает факт полного выполнения работ при наличии иных очевидных и достоверных доказательств невыполнения в полном объеме работ по монтажу систем прочистки.

	Гарантийное письмо ООО "Интервент-СтройСервис" от 31.08.2011 г. и Письмо исх.№57 от 23.09.2011 г. ООО "Интервент-СтройСервис" опровергает выполнение работ по состоянию на 31.08.2011 г..

	Ссылка ответчика на   Перечень исполнительной документации по изделиям 9 систем мусороудаления,  изготовленным и смонтированным,  по мнению ЗАО "СМУ-837", является несостоятельной. поскольку   по состоянию на дату его составления ( передан в ЗАО "СК "Темп" 11.08.2011 г.) речь в Перечне  о монтаже систем не идет. Данный перечень отражает лишь передачу в ЗАО "СК "Темп" паспортов, лицензий, сертификатов.

Показания свидетеля Иванова В.И. от 16.06.2016 г. (том 118) подтверждают то, что по состоянию на 30.08.2011 г. работы по Договору субподряда №0121-ПМ не были выполнены.

	Показания свидетеля Нехорошева Е.В. свидетельствуют о том, что оборудование после пусконаладки было демонтировано ООО "Интервент-СтройСервис", следовательно, ЗАО "СК "Темп" не передавалось.

Поскольку Заказчик заинтересован в  получении  результата работ в полном объеме и без недоделок, суд апелляционной инстанции считает  доводы Подрядчика  необоснованными.       

По акту КС-2 от 19.12.2011 №21 ответчик предъявил к оплате заготовительно-складские расходы в сумме 6 887 886 руб., в ходе нового рассмотрения настоящего дела ответчик увеличил свои встречные требования в данной части и просит взыскать 7 200 139 руб. 79 коп.

В своих пояснениях ответчик считает необоснованными возражения истца со ссылкой на пояснения экспертов по заключению №3351/12-3 от 15.04.2016 (т. д. 122, л.112) о том, что оплата заготовительно-складских расходов не предусмотрена условиями договора (т. д. 126).

В обоснование правомерности своих требований ответчик указал на то, что: условиями договора заготовительно-складские расходы не учтены в цене работ по п. 2.3 договора; в соответствии с условиями п.2., 2.1.1 договора цена договора являлась приблизительной и на момент подписания составляла 631 800 000 руб. и подлежала определению по фактически выполненному объему работ по окончании     их  выполнения; согласно пункту 4.24 методических указаний в строительстве (далее - МДС) 81-35.2004  при определении стоимости материальных ресурсов в текущем уровне цен (по фактической стоимости) должна быть учтена стоимость заготовительно-складских расходов

Таким образом, ответчик считает, что стоимость заготовительно-складских расходов входит в цену договора и должна была быть определена сторонами при окончательных расчетах по окончанию строительства на основании стоимости материалов, закупленных и израсходованных ответчиком в соответствии с МДС 81-2.99 «Методические указания по разработке сборников (каталогов) сметных цен на материалы, изделия, конструкции и сборников цен на перевозку грузов для строительства и капитального ремонта», утвержденных Постановлением Госстроя России от 17.12.1999 №80 и по расчету ответчика, стоимость заготовительно-складских расходов составляет 7 200 139 руб. 79 коп.

Проверив доводы истца и ответчика, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, относимость, допустимость, достоверность   каждого   доказательства   в   отдельности,   а   также   достаточность   и   взаимную связь доказательств в их совокупности, в т.ч.:   договор №8.1-АР от 25.12.2009,

- акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.04.10 № 1, от 31.05.2010 № 2, от 15.06.2010 № 3, от 30.06.2010 № 4, от 31.07.2010 № 5, от 23.08.2010 № 6, от 30.09.2010 № 7, от 31.10.2010 № 8, от 30.11.2010 №9, от 23.12.2010 № 10, от 17.01.2011 № 11, от 31.01.2011 № 12, от 28.02.2011 № 13, от 31.03.2011 № 14, от 31.03.2011 № 14.1, от 30.04.2011 №15, от 30.04.2011 № 15.1, от 31.05.2011 № 16, от 31.05.2011 № 16.1, от 31.05.2011 № 1.1, от30.06.2011 № 11, от 30.06.2011 № 17.1, подписанные сторонами без возражений по объему и качеству результата работ, справки формы КС-3, подтверждающие стоимость выполненных работ,

- акты формы КС-2 №18, №19 от 07.11.2011, № 20, № 1 от 11.11.2011, № 21 от 19.12.2011, подписанные ответчиком в одностороннем порядке,

- акт от 19.12.2011 №18, подписанный истцом в одностороннем порядке,

- заключения эксперта №78-12/21-ЭС от 08.06.2012, №12-552-Г-А56-65269/11 от 16.06.2012, №3351/12-3 от 15.04.2016, №1692/12-3 от 04.08.2017 пояснения к Заключениям эксперта №3351/12-3 от 15.04.2016, №1692/12-3 от 04.08.2017,

- акт сверки от 29.04.2013,  пояснения   сторон,

 суд апелляционной инстанции  признает работы по договору выполненными ЗАО «СМУ-837»   на общую сумму 568 102 395,79  руб.,.

 В пунктах 3-27 расшифровки  ЗАО "СМУ-837" ссылается на то, что сумма 4 120 091,82 ответчиком не оспаривается. 

Как следует из пунктов  3-27 корректирующеего  Акта Заказчика  №18 от 19.12.2011 г., на сумму  4 102 092, 07 руб. и экспертного заключения, часть работ (27 позиция) была учтена экспертами  как выполненная, в остальной части отказано ввиду отсутствия исполнительной документации.

- В корректирующем акте истца формы КС-2 №18 от 19.12.2011 г. содержатся работы по демонтажу и вывозу башенного крана на сумму 409 151 руб. 49 коп. (т.8, л.д.100);

- в корректирующем акте истца формы КС-2 №18 от 19.12.2011 г. содержатся работы по кирпичной кладке стен (включая кирпич и раствор) на сумму 1 347 795 руб. 70 коп.;

- в корректирующем акте истца формы КС-2 №18 от 19.12.2011 г. содержатся работы по монтажу ЖБИ на сумму 134 726 руб. 84 коп.;

Итого, 1 891 674,03 рубля.

При этом  оснований для  дополнительной оплаты Заказчиком  указанной Подрядчиком стоимости      работ  по демонтажу и вывозу башенного крана на сумму 409 151 руб. 49 коп. в свой односторонний акт, не имеется,   поскольку сам Заказчик указал данные работы в своем одностороннем Акте от 18.12.2011 № 18, то есть признал данные работы   по демонтажу и вывозу башенного крана на сумму 409 151 руб. 49 коп. (т.8, л.д.100), и экспертом включена  данная сумма в стоимость выполненных работ.

Сумма 409 151, 49 руб. подлежит исключению из расчета встречных исковых требований.

Судом апелляционной инстанции  определена стоимость выполненных ответчиком  и подлежащих оплате истцом работ на сумму 568 102 395, 79 руб., в связи с чем, с учетом авансирования  средств на   сумму 555 194 798, 42 руб., оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований о взыскании  неотработанного аванса    не имеется, а  имеется неисполненная обязанность Компании по оплате Обществу 12 907 597, 79 руб.  

При этом суд  апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, работы приняты истцом без каких-либо замечаний на общую сумму 554 288 434 руб., о чем свидетельствуют двусторонние акты и справки по формам КС-2, КС-3.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Кодекса.

Цена работы может быть определена путем составления сметы (пункт 3 статьи 709 ГК РФ).

Как усматривается из материалов дела, смета к договору не составлялась.

Из материалов дела также следует, что указанная в п.2.3, 2.3.1 и 2.3.2 договора стоимость приведенного кубического метра кирпичной кладки (4 530 руб.) не отражена в качестве исходного показателя расчета стоимости работ,  как в двухсторонних актах, так и в односторонних актах заказчика и подрядчика.

Согласно экспертным заключениям в связи с отсутствием методики определения стоимости работ в приведенных кубических метрах, оценить объем кубических метров кирпичной кладки и соответственно стоимость выполненных подрядчиком работ, использованных материалов, указанных в спорных актах КС-2, с учетом положений п.2.3, 2.3.1 и 2.3.2 договора не представляется возможным.

Согласно Заключению эксперта стоимость выполненных подрядчиком работ по договору №8.1-АР от 25.12.2009 в целом составляет 540 737 988 руб. 80 коп.

Суд апелляционной инстанции. учитывая  относимость,    допустимость   и  достоверность   каждого   доказательства   в   отдельности,   а   также   достаточность   и   взаимную   	связь доказательств в их совокупности,  считает несоответствующим материалам  дела    выводы  экспертов в отношении  работ, включенных в подписанные акты: 

 - о неправомерном включении в акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1-17 стоимости объемов раствора готового кладочного на сумму 16 645 210 руб. 83 коп., учтенного сверх нормативных показателей расхода кирпича,

 - а также необоснованное включение Подрядчиком в эти акты следующих сумм:

- 1 199 192 руб. 00 коп. суммы гарантийного резервирования по договору №8.2-АР;

 - 1 199 192 руб. 00 коп. суммы гарантийного резервирования по договору строительного подряда №8.3- АР;

 - 1 497 036 руб. 00 коп. суммы компенсации "стоимости приведенного кубического метра кирпичной кладки";

 - 1 398 705 руб. 40 коп. - стоимости раствора готового кладочного М-75 (здания 2, 3); - 4 112 513 руб. 00 коп. компенсации за устройство перегородок; 313 839 руб. 20 коп. СМР по установке 42 вентиляционных блоков по договору строительного подряда №8.2.

Вместе с тем экспертами в результате проведенного анализа и сопоставления проектной документации, представленной исполнительной документации, двусторонних и спорных односторонних актов выполненных работ в указанном заключении установлено, что в стоимость выполненных работ по данному договору №8.1-АР по двухсторонним актам КС-2,КС-3, Подрядчиком не включено, а  соответственно экспертами в сумму 540 737 988 руб. 80 коп.   включено:

 -  1   833   996   руб.   00   коп.   -   увеличение   стоимости   работ   по   кладке   стен и перегородок из кирпича керамического,

- 615 857 руб. 19 коп. - увеличение стоимости работ по монтажу ЖБИ ,

- 1 034 396 руб. 64 коп. - стоимость работ по монтажу шести мусоропроводов,

- 409 151 руб. - стоимость работ по демонтажу и вывозу со строительной площадки башенного крана,

-  8 921 843 руб. - сумма гарантийного резервирования по договору №8.1-АР.

Принимая во внимание, что при исполнении договора стороны руководствовались способом определения стоимости работ, отличным от указанного в договоре, сторонами не подписаны предъявленные в материалы дела односторонние акты КС-2, корректирующие расценки и стоимость выполненных подрядчиком работ, использованных материалов по отношению к ранее подписанным двусторонним акта КС-2, а также учитывая выводы экспертов о невозможности применения расценок и установления стоимости, выполненных ответчиком работ, в соответствии с условиями п.2.3, 2.3.1 и 2.3.2 договора, суд апелляционной инстанции  признает принятыми истцом работы по договору по расценкам и стоимости соответствующих спорных работ, материалов, в т.ч. в отношении стоимости объемов раствора готового кладочного, в указанных в двухсторонних актах КС-2 размерах.

При этом суд не принимает выводы эксперта о неправомерном включении в акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1-17 стоимости объемов раствора готового кладочного на сумму 16 645 210 руб. 83 коп, поскольку стоимость таковых была установлена в двухсторонних актах КС-2 и подтверждена   истцом.

Ссылка истца на отсутствие исполнительной и иной документации на выполненные подрядчиком работы, указанные в двухсторонних актах КС-2, судом не принимается во внимание, так как, подписав акты выполненных работ, Заказчик согласился с тем, что работы выполнены в соответствии с условиями договора и их результат передан подрядчиком в полном объеме.

Согласно пункту 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно пункту 3 статьи 720 ГК РФ заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Доказательств того, что работы, указанные в двухсторонних актах КС-2 на общую сумму 4 123 773,54 руб., о невыполнении которых заявляет истец, носили скрытый характер, истцом не представлено, следовательно, исковые требования о взыскании с ответчика включенных подрядчиком в двусторонние акты КС-2 №№1-17 стоимость работ подрядчика, указанных в Приложении №3 к пояснениям ответчика от 12.02.2018 в строках 50, 71, 95-97, которые не предусмотрены проектом и не относятся к договору №8.1.-АР от 25.12.2009 на общую сумму 4 123 773,54 руб. судом  апелляционной инстанции отклоняются.

Кроме того, суд признает обоснованным заявление ответчика о пропуске истцом срока исковой давности в отношении истребования денежных средств в размере 4 123 773,54 руб.

Согласно статье 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В силу пункта 1 статьи 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

В данном случае истец заявил о возврате неосновательно по данному договору в 2011 году  принятых   и	оплаченных   истцом   работ   на  общую   сумму  4 123 773,54   руб. лишь в феврале 2018, т.е.   за пределами срока исковой давности.

Кроме того, с учетом выводов экспертов, суд апелляционной инстанции признает подлежащим оплате сумму 12 907 597, 79 руб. , не включённую в двухсторонние акты КС-2 стоимость работ по договору, а именно: 1 034 396 руб. 64 коп. - стоимость работ по монтажу шести мусоропроводов,   409   151   руб.   -   стоимость   работ   по  демонтажу  и   вывозу   со   строительной  площадки башенного крана, а также 1 833 996 руб. 00 коп. - увеличение стоимости работ по кладке стен и перегородок из кирпича керамического, 615 857 руб. 19 коп. - увеличение стоимости работ по монтажу ЖБИ, 8 921 843 руб. - сумма гарантийного резервирования по договору.

Оснований для включения  409 151,49 руб. - стоимости   работ   по  демонтажу  и   вывозу со строительной  площадки башенного крана, не имеется с учетом следующего.

Как следует из пунктов  3-27 корректирующеего  Акта Заказчика  №18 от 19.12.2011 г., на сумму  4 102 092, 07 руб. и экспертного заключения, часть работ (27 позиция) была учтена экспертами  как выполненная, в остальной части отказано ввиду отсутствия исполнительной документации.

- В корректирующем акте истца формы КС-2 №18 от 19.12.2011 г. содержатся работы по демонтажу и вывозу башенного крана на сумму 409 151 руб. 49 коп. (т.8, л.д.100);	

 При этом  оснований для  дополнительной оплаты Заказчиком  указанной Подрядчиком стоимости  работ  по демонтажу и вывозу башенного крана на сумму 409 151 руб. 49 коп. в свой односторонний акт, не имеется,   поскольку сам Заказчик указал данные работы в своем одностороннем Акте от 18.12.2011 № 18, то есть признал данные работы   по демонтажу и вывозу башенного крана на сумму 409 151 руб. 49 коп. (т.8, л.д.100), и экспертом включена  данная сумма в стоимость выполненных работ.

Сумма   409 151, 49 руб. подлежит исключению из расчета встречных исковых требований.

Суд апелляционной инстанции также считает подтвержденными выполненные ответчиком работы, указанные в пунктах 4, 3, 6, 5, 5, 1, 1 перечней выполненных в июле-августе работ по секциям с 1 по 9 соответственно.

 С учетом выводов экспертов о неосновательном включении подрядчиком в двухсторонние акты КС-2 суммы гарантийного резервирования по договору №8.2-АР в размере 1 199 192 руб. 00 коп., суммы гарантийного резервирования по договору строительного подряда №8.3-АР в размере 1 199 192 руб. 00 коп., 313 839 руб. 20 коп. СМР по установке 42 вентиляционных блоков по договору строительного подряда №8.2, суд считает подлежащими исключению указанных сумм в общем размере 2 712 223 руб. 20 коп. из стоимости работ по данным актам.

Вместе с тем утверждения ответчика о том, что работы, поименованные ответчиком в односторонних актах КС-2, считаются принятыми истцом и подлежат оплате, в связи с тем, что истец в установленный п.4.8 договора срок не представил мотивированные замечания, судом апелляционной инстанции  отклоняются, поскольку ответчик в ходе рассмотрения настоящего дела неоднократно вносил исправления в данные акты по объему и стоимости выполненных работ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции   считает, что представленные ответчиком односторонние акты КС-2 не могут являться основанием для определения стоимости работ, затрат подрядчика, не учтенных сторонами в двухсторонних актах КС-2, и соответственно суммы исковых требований.

Подрядчиком в  обоснование правомерного включения в стоимость выполненных работ  по актам формы КС- 2 № 1-17, подписанных обеими  сторонами, одностороннего акта  Подрядчика  от 07.11.2011 № 18 на сумму 4 120 091, 52 руб. представлена  расшифровка в виде таблицы (том 136, л.д. 49 – 65), отражающая суммы и категории работ, принятые и не принятые экспертами.

Аналогичная  таблица  с пояснениями Подрядчика, исходя из которой стоимость выполненных работ  по данным Подрядчика  составила  596 383 951, 84 руб.,   была представлена в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции  считает обоснованными  невключение экспертами  в стоимость выполненных работ    в полном объеме, работ, указанных в односторонних  актах от 07.11.2011 № 18 и от 07.11.2011 № 19 , от 11.11.02011 № 20 , от 11.11.2011 № 1. 

Обосновывая требования о взыскании сумм, указанных в Расшифровке, ЗАО "СМУ-837"  указывало на  выполнение всех перечисленных работ   в соответствии с проектом, подтверждением данных обстоятельств   вводом   дома    в эксплуатацию, свидетельскими показаниями  Нехорошева Е.В. , подтвердившего  выполнение перечисленных работ,  отсутствием со стороны ЗАО "СК "Темп"  мотивированных возражений при  получении  актов возражений, а также непредставлением  Компанией  доказательств выполнения данных работ третьими лицами.

Однако  Подрядчиком не учитывается переписка сторон.

В частности, в  Письме от 27.10.2011 г. (том 126, л.д.44) ЗАО "СК "Темп" просило предоставить подробную расшифровку приведенных данных в отношении перечня дополнительно предъявляемых работ, а именно: помесячно с указанием секции, этажа, оси и пр., а также с указанием статей (пунктов) проектной документации в обоснование объема, стоимости таких работ.

Письмами ЗАО "СК "Темп" в адрес ЗАО "СМУ-837",  ( т.11 л.д.358, абз.З, л.д.361, т.13 л.д.60)  ЗАО "СК "Темп" повторно просило предоставить подробную расшифровку приведенных в сводных расчетах и односторонних актах данных по работам, предъявленным ЗАО "СМУ-837" уже после ввода объекта в эксплуатацию,  тогда как  в соответствии с пунктом 4.7. Договора о своевременном предъявлении работ до 25 числа текущего месяца, если считать данные работы выполненными в июле-августе 2011 года.

Несмотря на приведенные требования, сведения о времени и месте выполнения работ, предъявленных Заказчику после расторжения Договора, не предоставлены. Исполнительная документация, записи в Общем журнале работ, подтверждающие факт их выполнения, место и время выполнения,  отсутствуют. Часть предъявленных работ не предусмотрена проектом. 

При составлении Заключения от 12.08.2011 г. УГСН фактическое выполнение работ по оштукатуриванию монтажных петель в лифтовых шахтах и устройству стяжки под подоконники и т.п. скрытых работ не проверяло.

Из данных Общего журнала работ,  представленного  ЗАО "СМУ-837",  следует, что никакие работы после 30.06.2011 года не велись. Более того, 20.06.2011 г. был демонтирован последний башенный кран, в связи с чем не  представляется возможным установить,  каким образом производился подъем на объект строительных материалов, которые могли быть использованы для выполнения работ.

ЗАО "СМУ-837" ссылается на то, что Заказчик не предоставляет доказательств выполнения силами третьих лиц работ, на выполнение которых претендует ЗАО "СМУ-837".

 Вместе с тем, истец ссылается на то, что  изначально такие доказательства были представлены в томе 23, однако, с учетом того, что в удовлетворении требований о взыскании с ЗАО "СМУ-837" убытков в связи с некачественным выполнением работ и недоделками было отказано по причине недоказанности конкретных мест некачественно выполненных работ и недоделок, а также во избежание затягивания рассмотрения дела, документация по работам, выполненным ООО "СК-4",  была исключена из перечня доказательств.

После 30.06.2011     актов  освидетельствования скрытых работ оформлено не было.

Свидетель ЗАО "СМУ-837" Нехорошее Е.В. показал следующее: «по окончании работ и до августа делали дополнительные  работы  убирали мусор, что-то надо было переделать, что-то доложить, подложить, недостатки тоже бывало, прочищали штробы, то есть общестрой уже на выходе, все было закончено, доделывали» Приведенные показания подтверждают, что по окончании выполнения работ 30.06.2011 г. и до августа ЗАО "СМУ-837" доделывало уже законченные работы.

Подписание Акта приемки объекта капитального строительства от 08.08.2011 г. при наличии перечня замечаний (том 2, л.д.83) истец объясняет     необходимостью ввода объекта в эксплуатацию, скорейшего оформления прав собственности и начала реализации квартир, с учетом того, что    объект строился с привлечением кредитных денежных средств (том 1, л.д.62-92).

Замечания и недостатки зафиксированы и Перечнем от 08.08.2011 г., переданным в ЗАО "СМУ-837" 19.08.2011 г. (том 2 л.д.83) и Претензией от 17.08.2011 г. (том 2, л.д.81). 22.09.2011 г. ЗАО "СК "Темп" также передавало в ЗАО "СМУ-837" перечень недостатков и  недоделанных работ (том 2, л.д.91), об оплате которых в настоящее время заявлены встречные исковые требования.

В пунктах 3-27 расшифровки  ЗАО "СМУ-837" ссылается на то, что сумма 4 120 091,82 ответчиком не оспаривается. 

Как следует из пунктов  3-27 корректирующеего  Акта Заказчика  №18 от 19.12.2011 г., на сумму  4 102 092, 07 руб. и экспертного заключения, часть работ (27 позиция) была учтена экспертами  как выполненная, в остальной части отказано ввиду отсутствия исполнительной документации.

Аналогично, стоимость работ, указанных ЗАО "СМУ-837" в пунктах 3, 4, 5, 25, 25, 27 Расшифровки от 24.08.2018 г. (1 525 588,89 рублей) также уже учтена в Заключении №3351/12-3 от 15.04.2016 г.

 Данные работы являются работами по устройству кирпичной кладки, объемы и стоимость которой определены экспертами, и стоимостью работ по уменьшению стрелы, демонтажу и вывозу башенного крана (409 150,49 рублей), также включенных экспертами в стоимость результата работ. Итого, как следует из Расшифровки от 24.08.2018 г., сумма два раза учтенной судом стоимости работ составила: 1 525 588,89 + 409 150,49 = 1 934 739,38 рублей.

В пунктах 30-36 обосновывается необходимость взыскания задолженности по оплате стоимости работ по монтажу элементов сборного железобетона в сумме 1 880 744,22 рублей.

 Экспертами по исполнительной документации, отражающей фактически  использованные железобетонные изделия, определен весь объем смонтированных ЖБИ, к доплате в пользу ЗАО "СМУ-837",  экспертами указано 615 857,19 рублей. 

Данная сумма, определенная экспертами, а в этой части ЗАО "СМУ-837" заключение экспертизы не оспаривало,  подлежат включению   в стоимость результата работ.

В пункте 37 указано на выполнение работ по монтажу металлического уголка в сумме 131 605,06 рублей.

Данный вид работ является монтажом "ответственных конструкций"; однако, документации, подтверждающей выполнения данных работ, актов на скрытые работы, актов испытания ответственных конструкций, записей в общем журнале работ  не имеется. В перечнях работ, подписанных Нехорошевым Е.В., выполнение данных работ не подтверждено.

  Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы экспертов, и доводы Заказчика о том, что в   п.11 Раздела 1 Акта КС-2 №18 от 07.11.2011 г. (т.13 л.д.8) ЗАО "СМУ-837" указывает на то, что уголок использован в качестве балок под лестничные марши, аналогично в Приложении №2 к встречному исковому заявлению (уточненному) от 08.02.2018 г.

 Во    встречном исковом заявлении (уточненном) указывается, что данные работы выполнены над чердаком согласно листу 74 проекта 03/04/09-1-АР-1 (т.94, л.д.34). Данный лист проекта в действительности предусматривает использование уголка L 125x8 при устройстве кирпичной кладки парапета над кровлей. Таким образом, суд апелляционной инстанции считает обоснованными возражения ЗАО "СК "Темп",   что   ЗАО "СМУ-837" произвольно меняет место выполнения работы, оплаты которой требует на основании своего одностороннего Акта КС-2 №18.

Для сдачи-приемки работ подрядчик должен представить исполнительную документацию, в которой указана локализация выполненной работы. Подписанные сторонами Акты КС-2 №№1-17 содержит сведения о том, на какой секции и на каком этаже (отметке) выполнена та или иная работа.

Односторонний же  Акт КС-2 №18 ЗАО "СМУ-837" подобных указаний не содержит, обосновывающая исполнительная документация на скрытые работы к такому акту не представлена, что позволяет ЗАО "СМУ-837" периодически менять  указание на место выполнения работы.

Как следует из материалов дела, Договор был расторгнут 29.08.2011 г. ЗАО "СМУ-837", указывающее на то, что все работы были выполнены к 08.08.2011 г., когда в ЗАО "СК "Темп" была передана вся исполнительная документация, не было лишено возможности предъявить выполненные, по его мнению, работы в срок до 25.08.2011 г. (п. 4.7. Договора). 

Однако объемы работ по односторонним Актам формы КС-2 были предъявлены ЗАО "СМУ-837" только в ноябре 2011 года за рамками действия подрядного договора, ввиду чего ссылка на правила принятия работ, предусмотренные ст.753 ГК РФ, несостоятельна.

Надлежащим подтверждением выполнения работ, в силу прямого указания нормативных документов, служит исполнительная документация, акт сдачи-приемки выполненных работ.

Заключение УГСН №08-11/021 от 12.08.2011 г., на которое ссылается ЗАО "СМУ-837", не содержит указания на то, кем выполнены те или иные работы. 

В пункте 38 ЗАО "СМУ-837" указывает на необходимость взыскания стоимости работ по устройству ограждения переходных лоджий в сумме 991 560,42 (ранее 2 805 425,11) рублей.

Кирпичные перегородки ограждений переходных лоджий выполняются из кирпича с применением металлических крепежных элементов.

 Для  демонстрации   несостоятельности  требований ЗАО "СМУ-837",  истцом  был выполнен примерный расчет количества материалов, которые могли использоваться для выполнения данных работ, в котором  было наглядно показано, как ЗАО "СМУ-837" завысило объемы материалов, включенные в односторонний Акт формы КС-2 №18, сумма несуществующих затрат составила 1 813 864,69 рублей.

Таким образом,   возражения ответчика    о необоснованности  выводов  экспертов, не    исследовавших  данный объем работ,   при отсутствии исполнительной документации, не подтверждении  затрат в сумме 2 805 425,11 рублей, являются неосновательными.

В пункте 39 ЗАО "СМУ-837" указывает на необходимость взыскания стоимости работ по оштукатуриванию монтажных петель в лифтовых шахтах после монтажа в сумме 62 766,51 рублей.

Проектная документация, на которую ссылается ЗАО "СМУ-837", не предусматривает оштукатуривания монтажных петель.

Наличие данных работ, принятых Заказчиком в Акте КС-2 №15 от 30.04.2011 г., но не исключенных экспертами из стоимости результата работ, не свидетельствует о том, что Заказчик поручал выполнение данных работ Подрядчику, а говорит о том, что такие работы принимались Заказчиком ранее.

Согласно положениям СП 70.13330.2012, пункт 3.5., данные о производстве строительно-монтажных работ следует ежедневно вносить в журналы работ по замоноличивания монтажных стыков и узлов (Приложение Г), а также фиксировать по ходу монтажа конструкций их положение на геодезических исполнительных схемах. Качество строительно-монтажных работ должно быть обеспечено текущим контролем технологических процессов подготовительных и основных работ, а также при приемке работ. По результатам текущего контроля технологических процессов составляются акты освидетельствования скрытых работ.

Согласно пункту 6.8.6. завершение работ по устройству монтажных швов оформляют актом скрытых работ и актом сдачи-приемки.

Акты освидетельствования скрытых работ на данные работы не представлены.

Кроме того, пунктом 1.4. Технической части Сборника №7 ТЕР-2001-07 СПб предусмотрено, что в расценке на работы по установке ЖБ конструкций сборных уже  учтены все другие сопутствующие вспомогательные работы, необходимые при производстве работ, в том числе, по замоноличиванию стыков.

В пункте 40 ЗАО "СМУ-837" указывает на необходимость взыскания стоимости работ по закладке отверстий в коридоре 140*140*120 в сумме 44 183,96 рублей.

Проектная документация, на которую ссылается ЗАО "СМУ-837", не предусматривает выполнения данных работ.

Место закладки    отверстий    ЗАО "СМУ-837" неизвестно. Указаний о выполнении данных работ ЗАО "СК "Темп" не давало, какая-либо документация на данные работы отсутствует.

В пункте 41 ЗАО "СМУ-837" указывает на необходимость взыскания стоимости работ по устройству стяжки из раствора под подоконники и балконные двери в сумме 307 851,53 рубль.

Проектная документация, на которую ссылается ЗАО "СМУ-837", не предусматривает выполнения данных работ.

Согласно положениям Свода правил. Полы. Технические требования и правила проектирования, устройства, приемки, эксплуатации и ремонта" (в развитие СНиП 2.03.13-88 "Полы" и СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия"), пункт 11.5., при приемке основания, подстилающего слоя, гидроизоляции, теплозвукоизоляционного слоя, стяжки, исполнитель составляет акты на скрытые работы.

Акты освидетельствования скрытых работ на данные работы не представлены.

Ссылка Согласно статье 67 АПК Российской Федерации, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. В соответствии со статьей 68 АПК Российской Федерации обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Факт выполнения работ, объем выполненных работ по договору подряда подтверждаются в арбитражном суде не свидетельскими показаниями; надлежащими доказательствами являются предусмотренные законом (пункт 4 статьи 753 ГК РФ) акт, подписанный обеими сторонами, и предусмотренные договором документы: формы КС-2 и КС-3, а также исполнительная документация, обязательное оформление которой без каких-либо исключений осуществляется согласно строительным нормам и правилам.

В пункте 42 ЗАО "СМУ-837" указывает на необходимость взыскания стоимости работ по замоноличиванию рустов перекрытий снизу в сумме 1 435 167,92 рублей.

ЗАО "СМУ-837" ссылается на отсутствие в проектной документации указания на необходимость отделки поверхности потолка подвала, включая стыки плит перекрытий, но обосновывает необходимость выполнения данных работ СНиП 21-01-97.

 "СНиП 21-01-97 "Пожарная безопасность зданий и сооружений" и другие" предусматривают степень огнестойкости перекрытий с пределом не менее 0,75 часа, однако это не означает необходимости выполнения работ по замоноличиванию рустов перекрытий снизу.

 ЗАО "СК "Темп" данные работы ЗАО "СМУ-837" не поручало, указанные работы  не предусмотрены ни проектом, ни технологией монтажа плит перекрытий.

Требования нормативных документов о необходимости выполнения таких работ отсутствуют, а огнестойкость перекрытий обеспечивается укладываемыми плитами перекрытий и заделкой швов между ними (данная работа по заделке швов между плитами перекрытий, как следует из расценки на монтаж плит, входит в состав работ по монтажу плит). Замоноличивание рустов перекрытий снизу огнестойкость перекрытий не обеспечивает, не  предусмотрено технологией укладки плит.

Заделка швов между плитами перекрытий, которая предусмотрена проектной документацией и обеспечивает соблюдение противопожарных норм, входит в состав работ по монтажу плит перекрытий и не является замоноличиванием рустов перекрытий снизу.

Дополнительно позиция ЗАО "СК "Темп" подтверждается представленным в  суд апелляционной инстанции ответом УГСН.

 В пункте 43 ЗАО "СМУ-837" указывает на необходимость взыскания стоимости работ по устройству стяжки из раствора в этажных электрических  щитах в сумме 11 651,75 рубль.

Проектная документация, на которую ссылается ЗАО "СМУ-837", не предусматривает выполнения данных работ.

Согласно положениям Свода правил. Полы. Технические требования и правила проектирования, устройства, приемки, эксплуатации и ремонта" (в развитие СНиП 2.03.13-88 "Полы" и СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия"), пункт 11.5., при приемке основания, подстилающего слоя, гидроизоляции, теплозвукоизоляционного слоя, стяжки, исполнитель составляет акты на скрытые работы.

Акты освидетельствования скрытых работ на данные работы не представлены.

В пункте 44 ЗАО "СМУ-837" указывает на необходимость взыскания стоимости работ по устройству кирпичных столбов под поддоны в сумме 8 341,31 рубль. 

Вместе    с   тем,    выполнение    данных    работ    не    предусмотрено    проектной документацией.

В пункте 45 ЗАО "СМУ-837" указывает на необходимость взыскания стоимости работ по устройству металлического каркаса и стяжки по монолитным козырькам над входами секций 1-4 в сумме 137 802,91 рубля.

При этом Подрядчик ссылается на   свидетельские показания, однако свидетельские показания  не заменяют надлежащим образом оформленную исполнительную документацию, в отсутствие которой, а также подписанного акта о приемке, работы не могут считаться выполненными и принятыми.

Кроме того, Компания ссылается на График окончания СМР (том 126,  л. д.175), подписанный непосредственно представителем ЗАО "СМУ-837" Баштиным А.Ю., в котором указано, что данные работы будут выполнены только после заключения Дополнительного соглашения на них. Такое соглашение подписано не было.

Работы по сверлению отверстий в помещениях неких офисов, указанные в пункте 46, не имеют отношения к спорному договору.

Выступление в судебном заседании 04.04.2017 г. представителя ЗАО "СМУ-837" Баштина А.Ю. подтверждает, что работы на   соседнем объекте - "в офисе", не относятся к спорному договору.

В пункте 47 ЗАО "СМУ-837" указывает на необходимость взыскания стоимости работ по пробивке отверстий в вентиляционных блоках в сумме 813 636,31 рублей.

Отдельно работы по пробивке отверстий в вентиляционных блоках ЗАО "СМУ-837" не поручались.

Согласно выданной ЗАО "СМУ-837" проектной документации, подрядчику были поручены работы по установке вентиляционных блоков с уже имеющимися отверстиями. 

Подрядчиком не опровергнуты доводы Заказчика, что  с тоимость соответствующих работ вошла в стоимость результата работ по спорному Договору при приемке данных работ Заказчиком.

ЗАО "СМУ-837" указывает, что в целях работы системы вентиляции в вентиляционных блоках должны быть устроены отверстия и полагает, что такие отверстия были выполнены ЗАО "СМУ-837". Вместе с тем, доказательств выполнения ЗАО "СМУ-837" данных работ не представлено. Отдельно указаний о пробивке отверстий в вентиляционных блоках ЗАО "СК "Темп" в адрес ЗАО "СМУ-837" не выдавало. Согласно проектной документации (т.93, л.д.22-29 и т.94, л.д.39-48) на объекте предусмотрена установка вентиляционных блоков ОАО "Паркон" 800x400 (т.93 л.д.1 "Общие указания" (БВ 30-1 и БВ 33-1 ГОСТ 17079-88 серии ИИ01-00.) 

ЗАО "СМУ-837" приобрело и установило изделия "ПО "Баррикада" серии ИИ02-04, не предусмотренные проектом следовательно, возложение   на ЗАО "СК "Темп"   бремени  ответственности за непроектное решение  необоснованно.

Также ЗАО "СМУ-837" в обоснование требований ссылается на то, что пробивало отверстия до 500 см2 в бетонных стенах толщиной 100 мм (примененная ЗАО "СМУ-837" расценка 46-03-010-03, п.54 раздела 3 Акта кс-2 №18). При этом само указывает, что фактически пробивались отверстия 100мм*200мм (200 см2), что предусматривает применение другой расценки 46-03-010-01 на менее сложную работу; кроме того, установленные вент .блоки "ПО "Баррикада" серии ИИ02-04 имеют толщину стенки в местах возможного открытия каналов вентиляционных блоков 20, а не 100 мм.

Таким образом, Подрядчиком  не   представлено доказательств выполнения данных работ ЗАО "СМУ-837" по проекту и по поручению ЗАО "СК "Темп",   расчет ЗАО "СМУ-837" не соответствует фактическим работам, о выполнении которых им заявлено.

Как следует   Акта  от 26.09.2011 г. проверки замечаний заказчика (том 2  л.д.115), замечания  датированы 22.09.2011 г. (том 2, л.д.93).

 Пункт 9 Замечаний Заказчика  о том, что отсутствуют отверстия в вент, блоках, не признан Подрядчиком, поскольку ему  не были переданы чертежи на устройство отверстий (т.1, л.д.53).

Таким образом,   в октябре 2011 года ЗАО "СМУ-837" признавало, что отверстия не выполнены, но по вине ЗАО "СК "Темп".

Согласно же позиции  Подрядчика  далее отверстия указываются в одностороннем  акте как   выполненные.

В пункте 48 ЗАО "СМУ-837" указывает на необходимость взыскания стоимости работ по подмазке этажных электрощитов в сумме 1159,69 рублей.

По мнению ЗАО "СМУ-837", выполнение работ свидетельскими показаниями   Нехорошева  Е.В. выполнение работ  и отсутствием возражений  ЗАО "СК "Темп". 

Однако свидетельские показания не заменяют надлежащим образом оформленную исполнительную документацию, в отсутствие которой, а также подписанного акта о приемке, работы не могут считаться выполненными и принятыми.

В пункте 49 ЗАО "СМУ-837" указывает на необходимость взыскания стоимости работ по пробивке проемов в конструкциях из кирпича 140*250*400 в сумме 1 750,27 рублей.

Том 123 л.д.85, строка 48 содержит указание самого ЗАО "СМУ-837" о том, что данная работа не имеет отношения к спорному Договору.

В пункте 52 ЗАО "СМУ-837" указывает на необходимость взыскания компенсации за устройство перегородок в сумме 123 644,75 рублей.

Данная компенсация не подтверждена, поскольку не представлен оригинал документа, которым ЗАО "СМУ-837" обосновывает свою позицию.

В пункте 59 ЗАО "СМУ-837" указывает на необходимость взыскания компенсации за выполненный комплекс СМР по п.2.3.2. Договора в сумме 11 031 832,97 рублей.

Вместе с тем, согласно проведенным в рамках настоящего дела экспертным исследованиям, понятие приведенного кубического метра кирпичной кладки сторонами не определено, в нормативных документах отсутствует, следовательно, компенсация за приведенный кубический метр кирпичной кладки взысканию не подлежит.

Заявленные требования не соответствуют первичным документам ЗАО "СМУ-837".

В судебное заседание 13.02.2018 г. ЗАО "СМУ-837" представило Пояснения по расчету суммы доплаты до цены работ, согласованной в п.2.3. Договора. Исходя из Пояснений, компенсация на основании Акта КС-2 №19 составляет 10 669 548,52 рублей, тогда как, согласно строке 59 Приложения №2 к встречному исковому заявлению (уточненному) от 08.02.2018 г. и п.5.1.1. самого иска, компенсация составляет 10 070 276,76 рублей. Приведенный в Пояснениях расчет не соответствует ранее сделанному, а результат на 599 271,76 рублей превышает сумму, заявленную ко взысканию в КС-2 №19 от 07.11.2011 г. Расчеты, представленные в Пояснениях от 12.02.2018 г., не соответствуют расчетам данной компенсации (приложение №2 к Акту КС-2 №19 от 07.11.2011, т.13 л.д.40-41), которые обосновывают сумму по Акту КС-2 №19 от 07.11.2011 г.

При составлении Расчетов компенсации в 2011 году и 2018 году, ЗАО "СМУ-837" использует разный состав и суммы стоимости работ, входящих в стоимость "приведенного метра" и получает, соответственно, разные результаты расчета.

В пункте 61 ЗАО "СМУ-837" указывает на необходимость взыскания доплаты до фактической стоимости кирпича в сумме 3 560 627,19 рублей.

Вместе с тем, экспертами по исполнительной документации, отражающей фактически выполненные работы по кирпичной кладке, определен весь объем использованного кирпича, к доплате в пользу ЗАО "СМУ-837" экспертами указано 1 833 996,00 рублей.

Акт от 01.03.2010 г. был в одностороннем порядке составлен на другом объекте, к спорному договору отношения не имеет, а электронная переписка, на которую ссылается ЗАО "СМУ-837" представлена в виде, исключающем возможность проверки ее достоверности.

Указанная в пункте 63 компенсация по увеличению стоимости машино-часа башенных кранов отсутствует в Договоре и не согласовывалась ЗАО "СК "Темп".

Более того, затраты по работе башенных кранов уже учтены ЗАО "СМУ-837" в составе применяемых им расценок.

В пункте 64 указывается на необходимость взыскания компенсации за электрооборудование  в сумме 834  172,40 рубля,  вместе с тем,  следует учесть, что, помимо монтажа электрооборудования, таковое должно было быть передано ЗАО "СК "Темп" согласно условиям Договора (п.6.1.8.}. Не переданное заказчику электрооборудования является собственностью Подрядчика и не входит в состав затрат по Договору.

Свидетельские  показания  Нехорошева Е.В. ЗАО  не могут  заменить документы о передаче электрооборудования Заказчику.

В пункте 67 ЗАО "СМУ-837" ссылается на то, что полное выполнение им работ по Дополнительному соглашению №2 к Договору подтверждается Справками (т.4, л. д. ЗЗ, 34). Вместе с   тем, на указанных документах отсутствуют даты.

По пункту 64, связанному с системами прочистки мусоропровода  позиция суда приведена выше при оценке доводов подрядчика о мнимом характере договора  истца с  ООО «Интервент – СтройСервис».

В пункте 67 ЗАО "СМУ-837" ссылается на факт выполнения работ по уборке строительного мусора на сумму 1180 000,00 рублей.

По мнению ЗАО "СМУ-837", выполнение работ по уборке мусора подтверждается показаниями свидетелей, Актом приемки объекта капитального строительства от 08.08.2011 г., Заключением УГСН от 12.08.2011 г. и неким Письмом УГСН от 12.03.2013 г. об устранении непоименованных замечаний.

 Однако  Заключение УГСН от 12.08.2011 г. ежемесячно выполняемые работы по уборке мусора подтвердить не может.

Отказываясь от оплаты    работ по уборке мусора, ЗАО "СК "Темп" ранее ссылалось на отсутствие подтверждающей документации, поскольку штампики на накладных выполнения соответствующих работ не подтверждают.

Оценивая предъявленные по Акту КС-2 №1 работы, эксперты указали, что вопреки условиям спорного Договора, отсутствует предусмотренная п.4.7. документация, определить стоимость фактически выполненных работ по Дополнительному соглашению №1 не представляется возможным.

В силу указаний статьи 751 ГК РФ, подрядчик обязан при осуществлении строительства и связанных с ним работ соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ.

Доказательства соблюдения таких требований ЗАО "СМУ-837" отсутствуют.

Условиями Дополнительного соглашения №1 предусматривалась ежемесячная уборка строительного мусора.

В пункте 71 ЗАО "СМУ-837" обосновывает необходимость взыскания компенсации заготовительно-складских расходов в сумме 6 887 886,00 рублей.

В обоснование приводятся ссылки на то, что действие МДС 81-35.2004 в обязательном порядке распространяется на все предприятия строительного комплекса РФ. При этом, поручение Правительства не является нормативно-правовым актом, а из абз.1 Раздела I. Общие положения к МДС 81-35.2004, следует, что положения, приведенные в Методике, рекомендуются для использования организациями. МДС 81-2.99 отменены в 2008 году, рекомендация их использовать не является обязательной для сторон.

Таким образом, суд признает стоимость выполненных работ по договору в общем размере 568  102 396, 21  (554 288 434 руб. - 2 712 223 руб. 20 коп. +8 921 843 руб. +1 833 996 руб. 00 коп. +615 857 руб. 19 коп. + 1 034 396 руб. 64 коп. + 4 120 091 руб.92 коп. + 4 120 092 руб.07 коп.).

Поскольку истцом оплачены работы по договору на общую сумму 555 194 798 руб. 42 коп. (сторонами не оспаривается данный размер), по расчету суда, оплате подлежат выполненные ответчиком работы на сумму 12 907 597, 79 руб. (568 511 546,70 руб. -555 194 798 руб.42 коп.), в т.ч. гарантийные удержания стоимости работ в размере 8 921 843 руб., поскольку основания для их удержания истцом отсутствуют.

При указанных обстоятельствах суд считает встречные исковые требования о взыскании задолженности    по    оплате    работ    подлежащими    частичному    удовлетворению	в    размере 12 907 597, 79 руб.

Истец в обоснование правомерности своих доводов о правомерности удержания неустойки сослался на Постановление АС СЗО от 27.08.2018 по делу №А56-92001/2016.

 Суд апелляционной инстанции  полагает, что выводы судов апелляционной и кассационной инстанций по указанному делу не применимы в настоящем деле в связи со следующим:

В третьем абзаце на листе 4 Постановления 13 ААС от 27.04.2018 по делу №А56-92001/2016 (Приложение №1) указано: "пунктом 8.3 Договора установлено, что пени и штрафы, предусмотренные его условиями, в случае их начисления, могут быть удержаны заказчиком при оплате работ за отчетный календарный месяц."

Учитывая вышеизложенное, право Заказчика на удержание начисленной неустойки в условиях договора, являющегося предметом рассмотрения по делу №А56-92001/2016, не было ограничено каким-либо дополнительным условием.

При этом, исходя из буквального толкования пункта 8.7 Договора, являющегося предметом рассмотрения по настоящему делу, право Заказчика на удержание начисленной неустойки ограничено условием отсутствия претензий к нему со стороны Подрядчика.

Как следует из пункта  8.7 Договора, в  случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ при условии отсутствия претензии к Заказчику. Заказчик имеет право при окончательном расчете с Подрядчиком, в одностороннем порядке, удержать из очередного платежа по Договору штрафные санкции, предъявляемые к Подрядчику, о чем уведомляет Подрядчика письменно.

Таким образом, в отличие от дела №А56-92001/2016, в данном случае стороны, в соответствии с правом, предоставленным им законодательством, не только предусмотрели право Заказчика на соответствующее удержание неустойки, но и одновременно ограничили возможность удержания неустойки случаем наличия встречных претензий у подрядчика к заказчику.

При этом, как следует из материалов настоящего дела, ЗАО «СМУ-837» имело   претензии к Заказчику,  следовательно, при принятии судебного акта по настоящему делу удержание взысканной в пользу истца неустойки из суммы денежных средств, подлежащих взысканию в пользу ответчика за выполненные работы, не может быть произведено судом в силу прямо предусмотренного Договором ограничения.

Первоначальные и встречные  исковые требования  в част взыскания неустойки подлежат частичному удовлетворению.

Ссылаясь на нарушение ответчиком сроков выполнения работ по договору, истец начислил ответчику 72979533,27 руб. неустойки за период с 15.04.2011 по 29.08.2011, исходя из расчета: 536614215,26 руб. х 0,1% х 136 дн.), в уточненных исковых требованиях истец просил  взыскать с ответчика   64618523,48 руб. неустойки.

Ответчик ссылался на    неисполнение  истцом обязанности по своевременному предоставлению необходимой проектной документации и фронта работ, задержку авансирования,   необходимость применения норм статей 404 и 333 ГК РФ.

Также Подрядчик указал в возражениях от 20. 08. 2018  на неправильный расчет  суммы неустойки, исходя из суммы 536614215,26 руб., тогда как пунктом 8.3 Договора установлено, что    за невыполнение Работ в соответствии с Договором в указанные сроки, по письменному требованию Заказчика Подрядчик выплачивает Заказчику пени в размере 0.1 % от общей    Цены Договора.

Цену же работ Подрядчик считает согласованной сторонами,   исходя из указания в пункте   2.3 Договора – 4530 руб.  за кубический  метр кирпичной кладки.

Таким образом, включение стоимости материалов и  дополнительных работ и прочих затрат, поименованных в пунктах 2.3.1 и 2.3.2  в Цену Договора Подрядчик считает необоснованным.

По расчетам Подрядчика,  неустойка  может быть начислена из общей Цены Работ по Договору – 185 218 110 руб.  

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с  данными доводами, считая,  что  согласовывая  условия пункта  8.3 Договора, стороны  имели  в виду Цену договора, а не начисление неустойки на Цену Работ (без стоимости  материалов), в соответствии с  нормами статьи 709 ГК РФ,  согласно которой  цена работ включает стоимость  материалов, указанное вытекает из пункта 6 данной статьи, предусматривающей увеличение цены работы с связи с ростом стоимости материалов и оборудования.  

Истец, возражая против доводов ответчика, представил доказательства, свидетельствующие  о том, что работы на объекте были начаты Подрядчиком даже ранее установленного графиком начального срока их выполнения.

Как следует из общего журнала работ, работы по кирпичной кладке начаты подрядчиком 29.03.2010 (том дела 20, лист 213) и продолжались без простоев.

В отношении   задержки передачи исполнительной  документации истец пояснил, что    внесение  незначительных изменений в  отдельные листы  проектной  документации не могло повлечь задержку сроков строительства на 4 месяца.

Также  истец возражал против применения норм статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Оценив доводы ответчика о неисполнении истцом обязанностей  по своевременному предоставлению необходимой проектной документации и фронта работ, а также  по авансированию работ,  суд  апелляционной инстанции установил, что   ЗАО "СМУ-837" до истечения срока выполнения работ по договору не заявляло о невозможности выполнить их в срок, уведомление о приостановлении работ, как это обусловлено пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, не направляло, в нарушение пункта 6.2.13 договора не информировало заказчика о возникших препятствиях.

В силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 названной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Кроме того, судом  признаны обоснованными  вышеуказанные возражения истца в  части  отсутствия  оснований  для применения норм статьи 404 ГК РФ.

При указанных обстоятельствах, учитывая, что Подрядчик допустил просрочку сдачи работ Заказчику, истец обоснованно на основании ст.330 ГК РФ, п.8.3. договора начислил неустойку в заявленном истцом размере   64 618 523,48 руб.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции  считает, что период просрочки истцом определен неправильно, поскольку фактически работы ответчиком по договору в полном объеме были сданы Заказчику по акту 08.08.2011, следовательно, период просрочки с 15.04.2011 по 08.08.2011 составляет 115 дней.

При этом учитывая, что цена работ по договору составляет 568 511 54670 руб. 70 коп., по расчету суда, размер неустойки, исходя из данной цены и количества дней просрочки, равным  115,  размер составляет 65378827 руб. 87 коп.

Поскольку заявленный истцом размер неустойки не превышает, рассчитанного судом размера неустойки 65 378 827 руб. 87 коп.,  оснований для уменьшения   неустойки  в  связи с уменьшением периода просрочки не имеется.

Вместе с тем  суд апелляционной инстанции считает возможным применит нормы статьи 333 ГК  и снизить размер неустойки с  65 378 827 руб. 87 коп. до 20 907 597, 79 коп, с учетом  несоответствии размера неустойки последствиям  неисполнения договорных обязательств.

Доводы истца о возможном размере убытков в связи с ростом цен на квартиры суд апелляционной инстанции считает недоказанными при непредставлении  доказательств    реального заключения договоров с дольщиками ранее планируемого срока сдачи Объекта – 4 квартал 2011, при сдаче дома 23.08.2011,  начале продаж квартир только 01.11.2011.

Также недоказанными являются доводы истца о наступлении для него негативных последний  в виде   процентных выплат  по договору кредитной  линии, поскольку в Постановлении ФАС СЗО от 29.05.2013 по делу А56-4980/2012 (том 16, л.д. 23) содержатся выводы об отсутствии причинно – следственной связи между несвоевременным выполнением Подрядчиком работ  по Договору и уплатой    Заказчиком   процентов за пользование кредитом.

Частичному удовлетворению подлежат и встречные исковые требования Подрядчика о взыскании неустойки за   нарушение сроков выполнения работ, которые определены Подрядчиком на 26.03.2018 и составили 97 093 884, 02 руб.

 Согласно п.8.1 договора за задержку оплаты выполненных подрядчиком работ заказчик в случае получения письменного требования подрядчика выплачивает подрядчику пени в размере 0,1% от суммы задержанного платежа за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Ответчик, ссылаясь на ненадлежащее исполнение истцом обязательств по договору по оплате выполненных работ, на основании ст.330 ГК РФ, п.8.1 договора заявил о взыскании с истца   97 093 884 руб. 02 коп. неустойки за период с     07.12.2011 по 26.03.2018 года. 

Исходя из подтвержденного размера задолженности  12 907 597, 79 руб.    расчет неустойки судом  апелляционной инстанции проверен и признан неправильным.

По расчету суда апелляционной инстанции, размер неустойки исходя из общего размера задолженности 12 907 597, 79 руб., периода просрочки составляет 29  584 214  руб. 14 коп. (12 907 597, 79  х 0,1% х 2292дн 

Компания.   ссылаясь на несоразмерность неустойки по первоначальному иску последствиям нарушенного обязательства, заявило  ходатайство о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции   считает возможным с учетом длительного периода рассмотрении  дела, за время которого  Подрядчиком увеличивался период  взыскания, несоразмерности размера пени последствиям неисполнения денежных обязательств, размера  признанной обоснованной суммы задолженности в сумме   12 907 597, 79 руб., уменьшить размер неустойки до 8 000 000 руб.

 Расходы , понесенные сторонами  при обращении с  исковыми требованиями, оплате услуг экспертов, подлежат распределению меду сторонами с учетом удовлетворения требований, при этом   в части неустойки суммы пошлины распределены, исходя из сумм, без учета применения ном статьи 333 ГК РФ.

При этом оснований для отнесения на истца в полном объеме всех расходов, понесенных ответчиком, ввиду злоупотребления ЗАО "СК "Темп" своими процессуальными правами судом апелляционной инстанции не   усматривается.

Как следует из материалов дела, истцом уплачено по иску  200 000 руб.  ( том 1 , л.д. 8), понесены расходы по уплате экспертиз в сумме 153 750 руб. платежным поручением от 16.03.2012 № 21, и в сумме 166 845 руб. ( том 15, л.д. 18), также суд обязал истца оплатить 395 000 руб. за проведение повторной экспертизы ( том 8, л.д. 135) , том 116, л.д. 4, платежное поручение от 20.10.2015 № 1414 а ответчику была предоставлена отсрочка уплаты  госпошлины по встречному иску  и им была уплачена сумма 40 000 руб. за  производство экспертизы платежным поручением от 15.03.2012 № 197, судом апелляционной инстанции   распределены   расходы  с учетом частичного удовлетворения встречных исковых требований по взысканию задолженности, что составило 29, 74 % от заявленных уточненных  встречных исковых требований – 43 400 619, 39 руб.

Расходы по апелляционным и кассационным жалобам, понесенные сторонами, оставлены за  сторонами, поскольку  ни одна из жалоб не удовлетворена в полном объеме.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.05.2018 по делу № А56-65269/2011 отменить, принять новый судебный акт.

Требования по первоначальному иску удовлетворить частично.

Взыскать с закрытого акционерного общества «СМУ-837» в пользу закрытого акционерного общества «Строительная Компания «Темп» 20 907 597 руб. 79 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, 160 569 руб. расходов по госпошлине.

В остальной части в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Требования по встречному иску удовлетворить частично.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Строительная Компания «Темп» в пользу закрытого акционерного общества «СМУ-837» 12 907 597 руб. 79 коп. задолженности за выполненные работы, 8 000 000 руб. неустойки за просрочку оплаты работ, всего  20 907 597 руб. 79 коп., а также 47 842 руб. 14 коп. расходов на оплату услуг экспертов. 

В остальной части встречных исковых требований отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества «СМУ-837» в доход федерального бюджета 43 408 руб. государственной пошлины.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Строительная Компания «Темп» в доход федерального бюджета 156 592 руб. государственной пошлины по встречному иску.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.Б. Слобожанина

 

Судьи

Т.А. Кашина

 В.В. Черемошкина