Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-6984/2018

27 декабря 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2018 года.Полный текст  постановления изготовлен 27 декабря 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей  Вертопраховой Е.В., Тищенко А.П.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от Открытого акционерного общества «Российские железные дороги»: ФИО2, представителя по доверенности от 18.05.2018;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО3, представителя по доверенности от 23.11.2016; 

от Общества с ограниченной ответственностью «Востокморсервис»: не явились, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Открытого акционерного общества «Российские железные дороги»  

на решение от  17.10.2018 по делу № А73-13130/2018

Арбитражного суда Хабаровского края, принятое судьей Суминым Д.Ю.

по  заявлению Открытого акционерного общества «Российские железные дороги»  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о  признании недействительными решения и  предписания  

третье лицо:  общество с ограниченной ответственностью «Востокморсервис»

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – общество, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее –управление, антимонопольный орган) от 26.04.2018 № 5 и предписания от 26.04.2018 № 4.

К участию в деле  привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Востокморсервис» (далее – ООО «Востокморсервис»).

Решением суда от 17.10.2018 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом ОАО «РЖД» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой указывает на то, что оно подлежит отмене по мотиву неполного выяснения всех обстоятельств спора, а также неправильным применением норм материального права, регулирующих спорные отношения.

В судебном заседании  представитель общества  поддержала доводы жалобы в полном объеме, настаивала на отмене решения суда.

Антимонопольный орган в отзыве на жалобу и его представитель  в заседании суда второй инстанции отклонили  позицию заявителя, считая состоявшийся судебный акт законным и обоснованным.

ООО «Востокморсервис», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, в том числе с учетом опубликования соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку в судебное заседание не обеспечило, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы; отзыв не направило. 

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы с учетом отзыва, заслушав пояснения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, ОАО «РЖД» является субъектом естественной монополии в сфере железнодорожных перевозок по путям общего пользования, в связи с чем управлением установлено его доминирующее положение на товарном рынке услуг по перевозке грузов железнодорожным транспортом общего пользования, что обществом не оспаривается.

ООО «Востокморсервис» является собственником железнодорожных путей необщего пользования, примыкающих к станции Мыс ФИО4.

Между ОАО «РЖД» и ООО «Востокморсервис» заключен договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования от 16.07.2012 № 345 (далее – договор). 

В октябре-декабре 2016 года в ОАО «РЖД» грузоотправителями поданы заявки на перевозку в адрес ООО «Востокморсервис» каменного угля: от 14.10.2016 № 0027614501, № 0027614749, № 0027613091, № 0027612927; от 03.11.2016 № 0027685660; от 14.11.2016 № 0027717452; от 15.12.2016 № 0027829989, № 002783091, в согласовании которых отказано в связи с отсутствием данного вида груза в договоре.

Начальником Дальневосточного территориального центра фирменного транспортного обслуживания (далее – ТЦФТО) – структурного подразделения Центра фирменного транспортного обслуживания – филиала ОАО «РЖД» издано письмо от 07.12.2016 № 12950/ДТЦФТО, адресованное, в том числе  Западно-Сибирскому ТЦФТО и АО «Морцентр-ТЭК», содержащее указание о необходимости исключить согласование заявок на станцию Мыс ФИО4 в адрес ООО «Востокморсервис» груза (каменный уголь) ввиду отсутствия в договоре номенклатурной группы груза - каменный уголь.

Не согласившись с действиями ОАО «РЖД»  по отказу в согласовании заявок  ООО «Востокморсервис» обратилось в антимонопольный орган, что послужило основанием для  возбуждения  дела №3-1/33 по признакам нарушения антимонопольного законодательства. 

По итогам рассмотрения дела управлением  вынесено решение от 26.04.2018 № 5, в соответствии с которым «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ). 

26.04.2018 выдано предписание  № 4,   которым обществу указано на необходимость  отмены действия письма от 07.12.2016 № 12950/ДТЦФТО, а также при наличии схожих  обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения дела № 3-1/33,  не допускать действий по изданию документов, запрещающих согласование заявок на перевозку грузов в адрес конкретных грузополучателей, действий по отказу в согласовании заявок на перевозку грузов в адрес конкретных грузополучателей по основаниям и причинам, признанным Комиссией антимонопольного органа в рассматриваемой ситуации необоснованными.

Не согласившись с решением и предписанием, ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве оснований для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии совокупности таких условий.

Возражения заявителя апелляционной жалобы направлены на несогласие с данным выводом.

Согласно части 1 статьи 10 Закон № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Частью 5 статьи 5 этого Закона определено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» к сфере деятельности субъекта естественной монополии относятся услуги по осуществлению железнодорожных перевозок.

Приказом ФАС России от 14.06.2005 № 121 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов» ОАО «РЖД» внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%. При этом на рынке предоставления услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования общество имеет долю более 65%.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 № 435-т «О включении (исключении) организаций в (из) Реестр(а) субъектов естественных монополий на транспорте», общество включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Из оспариваемого решения управления следует, что издание ОАО «РЖД», как субъектом естественной монополии,  письма от 07.12.2016 за № 12950/ДТЦФТО, содержащего указание о необходимости исключить согласование заявок на станцию Мыс ФИО4 в адрес ООО «Востокморсервис» груза (каменный уголь) ввиду отсутствия в договоре номенклатурной группы груза каменный уголь признано незаконным.

В рамках дела № А73-839/2017 удовлетворен иск ООО «Востокморсервис» к ОАО «РЖД» о признании незаконными отказов в согласовании спорных  заявок на перевозку груза. 

Судебное решение от 04.04.2017, вступившее в законную силу, мотивировано тем, что спорные отказы не соответствуют Федеральному закону от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» и подзаконным актам, регулирующим перевозку грузов. При этом судом установлено, что сторонами договора  от 16.07.2012 №345 согласована возможность выгрузки на путях ООО «Востокморсервис» такого вида груза, как уголь, следовательно,  спорными действиями ОАО «РЖД»  нарушило права ООО «Востокморсервис», как грузополучателя.

Таким образом,  выводы арбитражного суда по настоящему делу, что в данном случае отказ в согласовании названных заявок и    издание спорного письма представляет собой нарушение  прав грузополучателя и подпадает под квалификацию   по части  1 статьи  10 Закона № 135-ФЗ,  признаются обоснованными.

Довод заявителя жалобы, что при рассмотрении антимонопольного дела  управлением не исследовался вопрос  факте возникновения убытков на стороне ООО «Востокморсервис» и  их размере, подлежит отклонению.

Из пояснений антимонопольного органа  и материалов настоящего дела следует, что   рассмотрение дела проведено в соответствии с полномочиями управления, определенными  главой 6 Закона №135-ФЗ и в согласии  с Административным  регламентом  Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345.

При этом вопрос о конкретном размере убытков, в  связи с отказом в согласовании заявок от 14.10.2016 №№ 0027614501, 0027614749, 0027613091, 0027612927; от 03.11.2016 № 0027685660; от 14.11.2016 № 0027717452; от 15.12.2016 №  0027829989, 002783091, перед уполномоченным органом не ставился.

Более того,  как указывалось выше, вывод о нарушении прав со стороны ОАО «РЖД»  при отказе в согласовании  спорных  заявок  также исследовался и подтвержден в рамках дела № №73-839/2017.

Рассмотрев довод заявителя жалобы относительно нарушения процедуры рассмотрения антимонопольного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

В целях обеспечения гарантий лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательств, и всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела в главе 9 Закона №135-ФЗ установлены правила рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (или процедура - порядок, последовательность совершения антимонопольным органом действий, необходимых для принятия соответствующего акта).

В соответствии с частью 1 статьи 40, части 2 статьи 41, части 1 статьи 50 Закона решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства принимается уполномоченной комиссией антимонопольного органа по окончании рассмотрения дела. По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

При этом рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. Лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте его рассмотрения. В случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии (часть 2 статьи 45 Закона №135-ФЗ).

Исходя из положений части 4 статьи 200 АПК РФ одним из требований законности, предъявляемых к решениям органов, осуществляющих публичные полномочия, является принятие данных актов в соответствии с установленной процедурой.

При этом следует иметь в виду, что не каждое нарушение порядка принятия оспариваемого акта должно влечь его отмену. Как неоднократно указывали высшие судебные инстанции, лишь существенное нарушение процедуры органом, осуществляющим публичные полномочия, является самостоятельным основанием для признания незаконным вынесенного по результатам такой процедуры акта (пункты 4 и 18 постановления Пленума ВС РФ  от 24.03.2005 № 5, пункт 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, пункт 73 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57).

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела в суде.

Из анализа положений частей 3 и 4 статьи 45 Закона №135-ФЗ следует, что протокол заседания комиссии является процессуальным документом и фиксирует весь ход рассмотрения дела, в том числе оглашение состава комиссии и присутствующих лиц, разъяснение прав участникам дела, заявление и разрешение заявленных ходатайств, исследование доказательств, заслушивание мнений и пояснений лиц, участвующих в деле, экспертов и др.

При этом из действующего законодательства не следует, что неведение данного протокола при любых обстоятельствах имеет характер существенного нарушения и влияет на законность вынесенного по делу решения.

Данный правовой подход изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.10.2018 № 306-КГ18-10294 по делу № А65-2262/2017.

Управлением в материалы дела представлены как аудиозаписи заседаний комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и протоколы заседаний Комиссии, подписанные председателем Комиссии, с отметками об использовании технических средств записи, которые позволяют достоверно установить ход рассмотрения дела..

Исследовав данные доказательства в порядке  главы 7 АПК РФ, апелляционный суд  приходит к тому, что в рассматриваемом случае заявитель  не был лишен возможности воспользоваться предоставленными им гарантиями соблюдения прав, рассмотрение дела  проведено полно, всесторонне  и объективно, и не привело к принятию антимонопольным органом неправомерного решения. 

Ссылка общества  на неисполнимость оспариваемого предписания также не принимается во внимание второй инстанции.

В соответствии с подпунктами   «б» и «д» пункта  2 части  1 статьи  23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции и о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

В силу статей 49, 50 этого Закона при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства комиссия разрешает вопрос о выдаче предписания и выдает предписание ответчику.

Как разъяснено в пункту  16 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом ВС РФ 16.03.2016, предписание, вынесенное антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, может содержать требования, направленные на недопущение в будущем действий, аналогичных выявленному нарушению.

Из оспариваемого предписания  видно, что пунктом 2 обществу предписано не допускать действий, которые могут привести к  ограничению конкуренции, ущемлению интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности и нарушению антимонопольного законодательства. 

Таким образом, формулировка данного пункта предписания соответствует требованиям  Закона № 135-ФЗ.

При этом в пункте 4 предписания  указано,  что с целью выполнения пункта 2  ОАО «РЖД» следует при наличии обстоятельств, схожих с обстоятельствами, установленными в ходе рассмотрения дела № 3-1/33, не допускать действий по изданию писем и/или иных документов, запрещающих согласование заявок на перевозку грузов в адрес конкретных грузополучателей, а также действий по отказу согласования заявок на перевозку грузов в адрес конкретных грузополучателей по основаниям и причинам, признанным комиссией управления по рассмотрению дела № 3-1/33 о нарушении антимонопольного законодательства необоснованными (за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством). 

Таким образом, апелляционная коллегия полагает, что довод апеллянта в данной части ошибочен.

Учитывая выше установленное, суд второй инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству. Оснований для переоценки выводов первой инстанции по доводам жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 17.10.2018  по делу № А73-13130/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному  обществу «Российские железные дороги»   из федерального  бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1500 рублей, перечисленную по платежному поручению от 03.05.2017 № 1866084, за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Е.В. Вертопрахова

А.П. Тищенко