ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-365/2019

г. Челябинск

05 апреля 2019 года

Дело № А76-17878/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабиной О.Е., 

судей Карпусенко С.А., Махровой Н.В., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания                    ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЕСК-Проект» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.12.2018 по делу № А76-17878/2018 (судья Бахарева Е.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «ЕСК-Проект» ФИО2 (доверенность №03 от  09.01.2019),

общества с ограниченной ответственностью «Агробурводстрой» - ФИО3 (решение единственного участника ООО «Агробурводстрой» от 28.03.2017). 

Общество с ограниченной ответственностью «ЕСК-Проект» (далее – ООО «ЕСК-Проект», истец, податель апелляционной жалобы) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Агробурводстрой» (далее – ООО «Агробурводстрой», ответчик) о взыскании убытков в размере 2 925 900 руб., неустойки по договору №001/Е-П/01-17 в размере 121 262 руб. 20 коп.

Определениями Арбитражного суда Челябинской области от 24.07.2018, от 13.09.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Агропарк Урал» (далее – ООО «Агропарк Урал»), общество с ограниченной ответственностью Научно-исследовательский институт «Южуралводопроект» (далее – ООО НИИ «Южуралводопроект»), Департамент по недропользованию по Уральскому федеральному округу, ОГРН 

<

***>, (далее – Уралнедра, третьи лица; т.1 л.д. 150, 225).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 07.12.2018 по делу № А76-17878/2018 в удовлетворении исковых требований ООО «ЕСК-Проект» отказано (т.2 л.д. 148-155).

ООО «ЕСК-Проект» не согласившись с вынесенным судебным актом обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в котором удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, ООО «ЕСК-Проект» не согласовывало с ответчиком места бурения скважин, кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что места бурения скважин определялись истцом.

В апелляционной жалобе ООО «ЕСК-Проект» указывает, что решение о приостановке откачки воды из скважин принято ответчиком самостоятельно.

ООО «ЕСК-Проект» ссылается на осуществление изучения недр ответчиком в нарушение проекта  на проведение геологического изучения. Как отмечает истец, выполненные ответчиком работы имеют низкое качество и дальнейшее изучение участка не устранит ранее некачественно выполненные ответчиком работы, поскольку согласно проведенной государственной экспертизы ряд работ имеют существенный и неустранимый характер.

Возражая относительно вывода суда о согласовании истцом порядка и последовательности выполнения проектных и геологических работ, ООО «ЕСК-Проект» указывает о согласовании условий договора сторонами и отсутствия каких-либо дальнейших изменений. По мнению подателя апелляционной жалобы, выполнение работ в отсутствие проекта на изучение недр, лишает ответчика права ссылаться на отсутствие данного проекта в момент бурения скважин. Более того, истец указывает, что ответчик самостоятельно определил готовность инженерно-гидрологических изысканий и подготовил отчет. Однако истцом не давались ответчику какие-либо указания о завершении ответчиком геологических изучений и подготовке отчета.

По мнению подателя апелляционной жалобы, судом не дана надлежащая оценка получения ответчиком лицензии 27.06.2017. Вместе с тем, договор предполагает выполнение работ после получения лицензии.

Выводы суда первой инстанции о выполнении геологического изучения недр с отступлением от проекта, в связи с проведением работ на одном участке, по мнению истца, противоречат материалам дела. 

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2019 апелляционная жалоба ООО «ЕСК-Проект» принята к производству суда, назначена к рассмотрению в судебном заседании 21.02.2019 в 15 часов 00 минут.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.12.2018 и принять по делу новый судебный акт. 

Представитель ответчика по доводам апелляционной жалобы возражал, представил отзыв на апелляционную жалобу. 

ООО НИИ «Южуралводопроект» с доводами апелляционной жалобы также не согласилось, представило отзыв на апелляционную жалобу. Также, в отзыве заявлено ходатайство о рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие представителя ООО НИИ «Южуралводопроект». 

ООО «Агропарк Урал» и Департамент по недропользованию по Уральскому федеральному округу с доводами апелляционной жалобы согласились, представили отзывы на апелляционную жалобу.

Отзывы на апелляционную жалобу приобщены к материалам дела.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2019 судебное заседание отложено на 29.03.2019 на 14 час. 20 мин. Указанным определением сторонам предложено представить письменные пояснения в части действия рассматриваемого договора: является ли он действующим, или недействующим, ввиду его расторжения по инициативе истца, либо прекращения ввиду истечения срока его действия, либо прекращения действия договора по иным основаниям, и с какого момента (конкретную дату) такое обстоятельство возникло. 

Судом в соответствии с определением председателя второго судебного состава Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, исполняющего обязанности председателя коллегии по рассмотрению споров, возникающих из гражданских и иных правоотношений,  произведена замена  судьи Лукьяновой М.В. на судью Карпусенко С.А.

Лица, участвующие в деле, уведомлены о дате, времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», третьи лица представителей в судебное заседание не направили.

Суд апелляционной инстанции, проверив уведомление указанных лиц о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, с учетом положений части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства. 

В соответствии со статьями 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения сторон, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил суд отменить решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.12.2018 и принять по делу новый судебный акт. Представил пояснения от 22.03.2019 (вход. №14037), извещение №11529 от 19.11.2018.

В судебном заседании 29.03.2019 ответчик по доводам апелляционной жалобы возражал, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений от 22.03.2019 (вход. №14050).

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между истцом (Заказчиком) и ответчиком (Исполнителем) подписан договор № 001/Е-П/01-17 (л.д. 10-13, т. 1), в соответствии с п. 1.1.-1.4. договора Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства выполнить следующие работы:

I этап: бурение 6 (шести) разведочных скважин (80-100 м) (включая вспомогательное оборудование, перегон техники, проживание персонала); проведение опытных откачек из 7-ми (6 вновь пробуренных и 1 существующая) скважин с замерами понижения уровня воды, дебета; камеральные, предполевые работы; отбор проб воды из 7 (семи) скважин с получением экспертного заключения в аттестованной лаборатории; разработку проекта на изучение недр;

II этап: сопровождение процедуры государственной экспертизы проекта в ФБУ «Росгеолэкспертнза» г. Екатеринбург и предоставление положительного заключения экспертизы; разработка отчета с оценкой запасов подземных вод;

III этап: сопровождение процедуры государственной геологической экспертизы отчета в ФБУ «Государственная комиссия по запасам полезных ископаемых» («ГКЗ») г. Тюмень и предоставление положительного заключения экспертизы по объекту: «Строительство водозаборного узла для инвестиционных проектов: Тепличный комплекс в г. Усть-Катав с досветкой - «Горный», Логистический центр сельскохозяйственной продукции с переработкой по адресу: Челябинская область, г. Усть-Катав, п. Малый Бердяш», а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить обусловленную настоящим Договором цену. Перечень и объем выполняемых работ определены в Графике производства работ (Приложение № 1), Техническом  задании (Приложение № 2) и Геологическими изысканиями (Приложение №3), которые являются неотъемлемой частью настоящего Договора. Количество разведочных скважин может быть изменено по дополнительному соглашению сторон, как в большую, так и в меньшую сторону в зависимости от достижения заданного Техническим заданием (Приложение № 2) дебета и планируемого потребления воды в размере; I очередь строительства - 2900 м3/сут.; II очередь строительства – 5100 м3/сут. Исполнитель вправе выполнять работы, определенные Договором, как самостоятельно, так и с привлечением других лиц, соответствующих требованиям, установленным для выполнения указанных видов работ Одновременная откачка скважин выполняется Исполнителем по согласованию с Заказчиком на основании дополнительного соглашения.

Общая стоимость выполнения работ по договору определяется Сторонами в акте выполненных работ по соответствующему этапу исходя из стоимости бурения скважин за один погонный метр, которая составляет: 2 150 (Две тысячи сто пятьдесят) рублей 00 копеек (при глубине скважины до 100 м); 2 800 (Две тысячи восемьсот) рублей (при глубине скважины свыше 100 м), и количества фактически пробуренных метров скважин и включает в себя возмещение всех расходов Исполнителя, связанных с выполнением обязательств по Договору.  

Оплата работ по настоящему Договору производится Заказчиком по этапам путем перечисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя в порядке и на условиях, предусмотренных Графиком платежей (Приложение № 5). 

В случае возникновения необходимости выполнения дополнительных работ, не обусловленных настоящим Договором, стороны вправе составить дополнительное соглашение и определить стоимость дополнительных работ. Датой оплаты по настоящему Договору считается дата зачисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя. В случае нарушения Исполнителем сроков выполнения работ (как окончательных, так и промежуточных), сроки оплаты сдвигаются пропорционально допущенной Исполнителем просрочки выполнения работ (п.3.1.-3.6. договора).

Пунктами 4.1.-4.3. договора Срок выполнения работ определен Графиком производства работ (Приложение №1). Исполнитель имеет право сдать результат работ досрочно по соглашению с Заказчиком. По согласованию между сторонами сроки выполнения работ по Договору могут быть изменены путем подписания соответствующего дополнительного соглашения к настоящему договору.

Согласно п.5.1.-5.5. договора в течение периода, определенного Графиком производства работ (Приложение № 1), Исполнитель передает представителю Заказчика по акту приема-передачи на бумажном носителе в 2-х экземплярах, сброшюрованные, с подписями главного инженера проекта и печатью Исполнителя, в электронном виде - графическая и текстовая часть в формате pdf, следующие документы: по 1 этапу выполнения работ по Договору: паспорта на пробуренные скважины; по 2, этапу выполнения работ по договору: проект на изучение недр с положительным заключением ФБУ «Росгеолэкспертиза» г. Екатеринбург; по 3 этапу выполнения работ по договору: отчет с оценкой запасов подземных вод с положительным заключением ФБУ «Государственная комиссия по запасам полезных ископаемых» («ГКЗ») г. Тюмень. 

После выполнения работ по соответствующему этапу, предусмотренных настоящим договором, Исполнитель представляет Заказчику Акт выполненных работ по этапу с приложением документов, указанных в п. 5.1 настоящего Договора. Заказчик в течении 10 (Десяти) рабочих дней должен подписать и направить Исполнителю подписанный со своей стороны Акт выполненных работ по соответствующему этапу или дать мотивированный отказ от приемки Работ с перечнем необходимых доработок и сроков их исполнения. 

После выполнения всех доработок документации Сторонами подписывается Акт выполненных работ в порядке, предусмотренном настоящим разделом. В случае, если по истечении 10 (Десяти) рабочих дней Заказчик не выставляет в письменном виде претензий по выполненным работам, Акт считается подписанным, а обязательства Исполнителя по договору выполненными в полном объеме по соответствующему этапу. Допускается досрочное выполнение Работ и сдача их Заказчику по согласованию с Заказчиком.

В обоснование своих требований истец ссылается на то, что полевые и буровые работы выполнены Исполнителем с недостатками, которые носят существенный характер. При приемке буровых Заказчик не имел возможности обнаружить допущенные Исполнителем отступления от предусмотренных проектов объемов и методики исследований, поскольку указанные недостатки носят скрытый характер и не могли быть установлены Заказчиком при обычном способе приемке.

Вышеуказанные обстоятельства послужили причиной обращения истца в суд с исковым заявлением. 

Оценив представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав.

Согласно части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Арбитражный суд в соответствии с требованиями части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании имеющихся в деле доказательств устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

Как правильно установлено судом первой инстанции, 10.01.2017 между ООО «ЕСК-Проект» (заказчик) и ООО «Агробурводстрой» (исполнитель) заключен договор на выполнение проектных и инженерно-гидрогеологических изысканий №001/Е-П/01-17 от 10.01.2017 (далее – договор). Возникшие между сторонами правоотношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Условия договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ должны соответствовать законам и иным правовым актам об исключительных правах (интеллектуальной собственности). 

Частью 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В силу части 2 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность как за нарушение начального и конечного срока выполнения работ, так и за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

Согласно статьям 711, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Из положений статей 702, 711, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

В силу правил пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Согласно пункту 1 статьи 760 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором.

Из материалов дела следует, и лицами, участвующими в деле не оспаривается, что до начала работ истцом на расчетный счет ответчика перечислены денежные средства в размере 2 925 900 руб. 00 коп. по платежным поручениям №1 от 13.01.2017, №120 от 20.03.2017, №170 от 05.04.2017, №173 от 05.04.2017, №555 от 20.10.2017, №625 от 16.11.2017 (т.1 л.д. 22-27).

Как указано в пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Факт выполнения ответчиком работ подтверждается актами приема-передачи выполненных работ от 07.02.2017 №1, от 17.05.2017 №6, от 03.07.2017 №7, от 07.12.2017 №14 (т.1 л.д. 87, 91,92, 98-99), подписанными сторонами без замечаний по объему и качеству. 

Как указано в статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1). 

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями (пункт 2).

Следовательно, по общему правилу, работы, выполненные с отступлением от требований обязательных норм и правил, не могут признаваться выполненными с надлежащим качеством и подлежащими оплате. 

Частью 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии с частью 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. 

В обязанности заказчика входит приемка работ с их обязательной проверкой на предмет недостатков. При этом, закон обязывает заказчика заявить о выявленных недостатках и возлагает на него негативные последствия непринятия мер к установлению явных недостатков работ, лишая права ссылаться после приемки на их наличие.

Частью 1 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное (часть 2 статьи 761 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Аналогичное правило предусмотрено частью 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (часть 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Арбитражный суд в соответствии с требованиями части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании имеющихся в деле доказательств устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

Требования истца подлежат рассмотрению арбитражным судом исходя из предмета и основания заявленного иска.

Как следует из материалов дела, исковые требования обусловлены возмещением убытков, вызванные существенными недостатками произведенных ООО «Агробурводстрой» полевых и буровых работ.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с приведенными нормами, а также положениями пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае ненадлежащего исполнения обязательства лицо, которому причинены убытки, вправе требовать их возмещения от контрагента в обязательстве в случае наличия в действиях последнего: факта неправомерного поведения причинителя убытков (неисполнения им своих обязанностей в обязательстве), наличия ущерба и наличия непосредственной причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением обязательства и возникшими убытками, и вины, если это предусмотрено законом или договором.

Частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность каждого лица, участвующего в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Объективная сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи не должна снижать уровень правовой защищенности участников гражданских правоотношений при необоснованном посягательстве на их права (постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.09.2011 № 2929/11).

В соответствии с пунктами 4, 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», согласно пункту 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оценив в совокупности в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации фактические обстоятельства дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обоснованность заявленного иска, с учетом конкретных обстоятельств спорных правоотношений не доказана, установленная договором подряда процедура заявления о недостатках истцом не соблюдена, в связи с чем, требования истца о взыскании убытков не обоснованы.

В п. 7.10 договора указано, что исполнитель несет ответственность за ненадлежащее составление документов, разработанных по настоящему договору, и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в течение 5 лет в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе документов, разработанных по настоящему договору, и данных изыскательских работ. При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах Исполнитель по требованию Заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Таким образом, договором в отношении производимых работ установлены гарантийные обязательства, которые на момент рассмотрения настоящего дела не истекли.

Следовательно, при доказанности факта наличия недостатков выполненных работ истец вправе реализовать одно из прав, предоставленных ему частью 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, и с учетом течения срока гарантийных обязательств ответчик принял на себя обеспечить качество результата работ согласованным требованиям.

Настоящие исковые требования сформированы из суммы перечисленной истцом ответчику оплаты за выполненные работы.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что об устранении недостатков работ истец к ответчику не обращался. 

Доказательств таких обращений в дело не представлено, ответчик получение таких обращений оспаривает.

Отсутствие обращения о выявленных недостатках, совместного установления заказчиком и подрядчиком их характера, объема, существенности, устранимости, либо неустранимости, объективно лишает подрядчика права согласиться с выявленными недостатками либо заявить по ним возражения, исполнить обязанность по устранению допущенных недостатков, поскольку заказчик своё волеизъявление на такое устранение не выражает, не заявляет своему контрагенту.

Само по себе получение заказчиком каких-либо заключений, экспертиз о наличии недостатков в выполненных работах не формирует достаточных оснований для взыскания с подрядчика убытков в виде стоимости выполненных им некачественных работ, так как без уведомления подрядчика заказчиком о том, что на основании соответствующих заключений, экспертиз заказчик установил недостатки в результате работ и хочет их устранить, о чем заявляет подрядчику, на стороне подрядчика не возникает виновного бездействия по не устранению недостатков работ, не возникает виновных действий по уклонению или отказу в устранении недостатков, а на стороне заказчика не возникает оснований для констатации факта нарушения его прав подрядчиком и заявления требований из такого нарушения при обращения в суд, либо обращения к третьему лицу за устранением недостатков и взыскания стоимости его работ со своего подрядчика, поскольку не обладая сведениями о наличии претензий к качеству выполненных работ подрядчик лишен возможности реализовать свои права и обязанности, принятые по договору.

Как указывалось выше, в отношении недостатков работ и об их устранении истец к истцу не обращался.

Напротив, получение требование ответчика об оплате оставшейся части работ, истец оформил встречную претензию от 28.02.2018 (т. 1, л. д. 8-9) в которой заявил о недостатках в выполненных работах, их существенности неустранимости, в связи с чем истцом заключен договор с ООО «Экомстройпроект» на повторное выполнение тех же работ, в связи с чем истец заявил отказ от договора с ответчиком.

Требований об устранении недостатков, заявленных истцом к ответчику, претензия от 28.02.2018 не содержит.

Исковых требований о взыскании стоимости работ, выполненных третьим лицом, в рамках настоящего дела не заявлено.

Доказательств обращения к ответчику об устранении недостатков ранее оформления рассмотренной претензии от 28.02.2018 истцом в материалы дела не представлено.

Таким образом, в отсутствие доказательств уведомления ответчика о выявлении недостатков и необходимости устранения недостатков, в отсутствие доказательств предоставления ответчику времени для устранения недостатков, истец одномоментно сообщил о том, что поручил повторное выполнение работ иному лицу и о расторжении договора, чем также лишил возможности ответчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, в том числе, при необходимости, повторно безвозмездно выполнить работы, чтобы обеспечить устранение недостатков.

Указанное дополнительно подтверждается согласованными положениями пункта 7.10 договора подряда от 10.01.2017, согласно которому, при обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах исполнитель по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда не выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Иное спорным договором не предусмотрено.

Таким образом, согласно пункту 7.10 договора подряда, заказчик при выявлении недостатков обязан оформить требование к подрядчику о безвозмездном устранении недостатков, а подрядчик обязан такое требование исполнить, в том числе, с учетом безвозмездного выполнения дополнительных изыскательских работ.

То есть сторонами согласован выбор заказчиком в порядке 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации безвозмездного устранения подрядчиком недостатков в разумный срок.

В спорной ситуации соответствующие обязанности истцом, как заказчиком, не исполнены, требование об устранении недостатков не оформлялось, не направлялось, не вручалось подрядчику. В отсутствие такого требования встречные обязательства подрядчика по устранению недостатков не возникли.

Поскольку, с учетом пункта 7.10 договора, разумные ожидания ответчика при выявленном факте наличия недостатков в выполненных работах были связаны с осуществлением им соответствующих действий после получения требования от заказчика, а такое требование им не получено, следует признать, что обязанности подрядчика по своевременному устранению недостатков, его право незамедлительно к такому устранению приступить, объективно не наступили, ввиду неисполнения заказчиком принятых обязанностей по уведомлению подрядчика о недостатках.

Также разумные ожидания заказчика, подрядчика по смыслу пункта 7.10. договора о необходимости устранения подрядчиком недостатков посредством их безвозмездного устранения, заказчиком нарушены, так как, не предоставляя подрядчику право рассмотреть претензию заказчика, принять решение о её удовлетворении или об отказе в её удовлетворении, заказчик лишил подрядчика соответствующего права, так как ещё до уведомления ответчика о наличии разногласий по качеству работ, о наличии требований по их устранению, без предоставления времени на устранение недостатков, истец, согласно его встречной претензии от 28.02.2018 уже заключил договор с ООО «Экомстройпроект» на повторное выполнение тех же работ и заявляет отказ от договора, заключенного с ответчиком.

Такое поведение заказчика свидетельствует о том, что в спорной ситуации подрядчиком в отношении возникших недостатков в результате работ права заказчика в части его права требовать устранения недостатков, не нарушены, вина ответчика в неустранении таких недостатков отсутствует.

Дополнительно суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно заявленным истцом пояснениям и представленным самим истцом доказательствам, а именно, протоколу № 92 от 01.12.2017 (т. 1, л. д. 28-44), оформленному Территориальной комиссией  Департамент по недропользованию по Уральскому федеральному округу (ТКЗ-Челябинскнедра), о наличии существенных, неустранимых недостатков в выполненных работах истец узнал из указанного протокола.

Согласно протоколу № 92 от 01.12.2017, в качестве приглашенных лиц присутствовал ведущий инженер ООО «ЕСК-Проект» ФИО4

То есть на момент оформления протокола № 92 от 01.12.2017 истцу объективно было известно, могло и должно было быть известно о тех недостатках, которые данным протоколом установлены и положены в основу требований по настоящему иску о взыскании убытков.

Вместе с тем, с 01.12.2017 с требованием об устранении недостатков истец к ответчику не обращался, в разумный срок после 01.12.2017 таких требований истцом также не реализовано, и до заявления ответчиком претензии о взыскании оставшейся задолженности, истец ответчику о наличии недостатков в работах не заявлял, а изложив в претензии от 28.02.2018 доводы о наличии недостатков, уведомил, что отказывается от договора, заключенного с ответчиком, поскольку заключил договор на повторное выполнение работ с иным лицом, и не заявил требований об устранении недостатков.

Период времени с 01.12.2017 по 28.02.2018 являлся объективно достаточным для того, чтобы истец мог изложить свои требования ответчику, однако, таких действий истцом не осуществлено.

Таким образом, действуя исключительно по собственному волеизъявлению, не связанному с виновными действиями (бездействием) подрядчика, в нарушение согласованных условий договора, в том числе, условий пункта 7.10 договора, истец принял решение о поручении работ иному лицу, не предоставив ответчику права безвозмездно устранить допущенные недостатки в выполненных работах, не уведомил ответчика о наличии к нему, как подрядчику, требования об устранении недостатков, чем лишил подрядчика возможности надлежащим образом исполнить принятые обязательства.

При таких обстоятельствах, доводы истца о причинении ему убытков в результате виновного поведения ответчика, выразившегося в неустранении в безвозмездном порядке допущенных недостатков, в необходимости обращения к третьему лицу о повторном проведении работ противоречат условиям договора, опровергаются представленными по делу доказательствами и не подтверждаются поведением сторон в спорной ситуации, поскольку такое поведение свидетельствует о том, что именно поведение истца (его бездействие) лишило ответчика права принять меры по имеющимся недостаткам. 

Обращение истца к третьему лицу при таких обстоятельствах не является также принятием разумных мер к сокращению возможных убытков, но волеизъявлением истца на выполнение работ иным лицом в отсутствие отказа ответчика от добровольного устранения недостатков своими силами.

Согласно п. 9.3 договора Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего договора и потребовать возмещения убытков в случае, если отступления в работе от условий настоящего договора или иные недостатки результата работы являются существенными и неустранимыми. Договор считается расторгнутым/прекращенным, по основаниям, указанным в пп. 9.3, 9.4 настоящего Договора, с момента получения Исполнителем соответствующего уведомления о расторжении договора (п. 9.5 Договора).

Как указывалось выше адрес ответчика истцом направлено уведомление от 28.02.2018 об отказе заказчика в одностороннем порядке от исполнения договора от 10.01.2017 № 001 /Е-П/01-17 с требованием возместить убытки в размере произведенной оплаты по договору в размере 2 925 900 руб. (т. 1, л.д.8).

Поскольку такое право предусмотрено с учетом выявления существенных и неустранимых недостатков, судебная коллегия исследует указанное обстоятельство на предмет обоснованности расторжения договора истцом в одностороннем порядке.

По доводам истца и представленным им доказательствам наличие существенных и неустранимых недостатков в результате выполненных ответчиком работ не подтверждено по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом следующего.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции исполнителю на III этапе предстояло выполнить следующие работы: сопровождение процедуры государственной геологической экспертизы отчета в ФБУ «Государственная комиссия по запасам полезных ископаемых» («ГКЗ») г. Тюмень и предоставление положительного заключения экспертизы.

Отчет о результатах геологического изучения прошел государственную геологическую экспертизу в ФБУ «Государственная комиссия по запасам полезных ископаемых» («ГКЗ») г. Тюмень. Балансовые запасы подземных вод утверждены в количестве 1,2 тыс.куб.м/сут по категории С2 (протокол ТКЗ от 01.12.2018 №92; т.1 л.д. 28-29), участку недр присвоен статус месторождения подземных вод Малобердяшское. Величина утвержденных запасов соответствует дебиту скважины №1рэ.

По сложности геологического строения и гидрогеологических условий месторождение Малобердяшское отнесено к 3-ей группе, по степени изученности - к группе оцененных.

В соответствии с «Классификацией запасов и прогнозных ресурсов питьевых, технических и минеральных подземных вод» (утв. Приказом МПР России от 30.07.2007 №195) на поисково-оценочной стадии при 3-ей группе сложности месторождений требуемая категория запасов определяется С2. Категория запасов С1 при 3-ей группе сложности определяется на стадии изучения - разведка.

Таким образом, выполненные работы поисково-оценочной стадии (Лицензия на пользование недрами ЧЕЛ 02934 ВП для геологического изучения включающего поиски и оценку месторождений подземных вод) в соответствии с Приказом МПР России от 30.07.2007 №195 определяются категорией С2.

В соответствии с п. 2.2. протокола № 92 от 01.12.2017 ТКЗ-Челябинскнедра, «по заключению государственной экспертизы реальные эксплуатационные возможности участка Малобердяшский можно оценить только по достоверным результатам опытно-фильтрационных работ...», т.е. необходимо выполнить опытную откачку воды из скважин с дебитом, равным заявленной потребности в подземной воде для водоснабжения предприятия ООО «Агропарк-Урал», в количестве 2,9 тыс.куб.м/сут. 

ТКЗ-Челябинскнедра рекомендовало недропользователю - ООО «Агропарк-Урал» продолжить геологическое изучение участка Малобердяшский в соответствии с требованиями действующих методических документов (пункт 3.6. протокола №92 от 01.12.2017). 

Согласно действующих  методических документов геологическое изучение недр выполняется по проектной документации на проведение работ по геологическому изучению недр. Такой проект ответчиком выполнен согласно договору на первом этапе. На проект получено положительное заключение ФБУ «Росгеолэкспертиза» г. Екатеринбург (т.1 л.д. 196-202). 

Указывая на наличие существенных нарушений произведенных ответчиком работ, податель апелляционной жалобы ссылается на решение Территориальной комиссии по запасам Департамента по недропользованию по Уральскому федеральному округу (Протокол № 92 от 01.12.2017) в соответствии с которым полевые работы выполнены Исполнителем с низким качеством, а также некачественно выполнен отчет.

В заключении государственной экспертизы №612-зак установлены следующие обстоятельства.

Участок Малобердяшский расположен на территории Усть-Катавского округа Челябинской области, в 1,0 км западнее пос. Малый Бердяш, в. 3,2 км западнее г. Усть-Катав. В номенклатуре топографических планшетов район расположен на листе №-40-XL масштаба 1:200000 и на листе №-40-045-А масштаба 1:50000. Расчетная потребность в питьевой воде составляет 3300 куб.м/сут. Из общего количества 93,8 куб.м/сут предназначены для питьевых и хозяйственно-бытовых нужд, 202 куб.м/сут – для нужд котельной, 2455 куб.м/сут – на сельскохозяйственные нужды (полив растений) и 549,2 куб.м/сут предусмотрено в качестве резерва (п.п. 2.1, 2.3). Гидрогеологические поисковые и оценочные работы на участке выполнены раньше установленных условиями недропользования лицензии ЧЕЛ 02934 ВП сроков и с существенными отклонениями от предусмотренных проектом объемов и методики исследований.

Бурение поисковых скважин на участке начато в августе 2016 году до получения лицензии на право пользования недрами (27.06.2017) при отсутствии заключения органов Роспотребнадзора о возможности создания зоны санитарно-защитной зоны питьевого водозабора и до согласования проектной документации на проведение работ.

Не обосновано местоположение поисковых скважин и их число (пп. 2.9.1, 2.9.2).

Вместе с тем, в протоколе №92 от 01.12.2017 отсутствует информации о том, что произведенные ответчиком работы выполнены с существенными, неустранимыми нарушениями, так как указан конкретный способ их устранения посредством продолжения геологического изучения недр, а не повторного проведения уже выполненных работ. 

Выполненные ответчиком работы уже подтвердили физический ресурс рассматриваемого участка изысканий в объеме балансовых запасов подземных вод, они утверждены в количестве 1,2 тыс.куб.м/сут по категории С2, но поскольку работы по геологическому изучению необходимо продолжить, и в результате их выполнения могут быть установленные физические ресурсы рассматриваемого участка изысканий в объеме, необходимом заказчику в соответствии с геологическим заданием, соответствующий отчет не был утвержден.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что физические ресурсы конкретного участка подземных вод не зависят от желания заказчика, и количества пробуренных подрядчиком скважин, а являются изначально существующими. 

То есть, даже при выполнении подрядчиком всего объема работ и в полном соответствии со всеми условиями договора в границах заданных координат участка, заявленные потребности заказчика 2 900 куб. м./сут могут быть не удовлетворены только по тому основанию, что фактически имеющиеся объемы подземных на вод на данном участке не обеспечивают требуемых для заказчика параметров. 

Установление этих параметров выявляется по результатам работ, но не означает ненадлежащего качества работ ответчика, если заявленные истцом потребности не обеспечиваются фактически имеющимся ресурсом подземных вод на конкретном участке, так как такой ресурс не зависит ни от воли истца, ни от воли ответчика.

То есть ответчик объективно не может при заключении договора гарантировать объем подземных вод, требуемых истцу.

Изложенное свидетельствует о том, что ответчику необходимо провести изыскательские работ в объеме и качестве, обеспечивающем надлежащее подтверждение фактического объема имеющихся ресурсов подземных вод на участке изысканий.

В соответствии с первым этапом работ необходимое количество скважин ответчиком пробурено,  акты и справки по форме КС-2, КС-3 подписаны в двустороннем порядке, о наличии недостатков в выполненных работах и их устранении истцом ответчику не заявлено.

Как указывалось выше, произведенные истцом работы уже выявили определенный ресурс подземных вод, вместе с тем, в п.3.1 заключения государственной экспертизы №612-зак. (приложение №1 к протоколу №92 от 01.12.2017), рекомендовано ТКЗ Челябинскнедра воздержаться об утверждении запасов подземных вод участка Малобердяшский из-за недостаточной степени их обоснованности и низкого качества полевых работ. При этом в. п. 3.2.1. вышеназванного заключения, экспертная комиссия указывает способ устранения допущенного недостатка: рекомендует продолжить геологическое изучение недр по действующей лицензии ЧЕЛ 02934 ВП и представить отчет на повторную государственную экспертизу.

Таким образом, доводы истца о неустранимости недостатков из представленных им доказательств не следует.

Низкое качество выполненных полевых работ по мнению ТКЗ Челябинскнедра в свою очередь не свидетельствует о существенном недостатке в выполненном ответчиком результате работ по договору, так как тот же орган указывает на возможность продолжения изыскательских работ и не указывает на необходимость повторного, нового осуществления работ уже проведенных ответчиком.

Принимая во внимание изложенные итоговые рекомендации экспертной комиссии, ссылка истца, что протоколом ТКЗ №92 от 01.12.2017 подтверждается наличие существенных, неустранимых нарушений со стороны ответчика является несостоятельной и основана на неверном толковании заключения эксперта.

Государственная экспертиза рекомендует не только продолжить геологическое изучение недр, но и представить отчет после его доработки, что исключает доводы жалобы о наличии существенных нарушений, поскольку в иной ситуации, предлагалась бы составить новый отчет, а не скорректировать существующий.

 В экспертных заключениях внештатныхэкспертов Западносибирского филиала ФБУ «ГКЗ» (г. Тюмень) ФИО5 и ФИО6, на основании протокола ТКЗ №92 от 01.12.2017 и заключение №612-зак (прил.1 к протоколу № 92), указано о соответствии отчетных материалов «Требованиям к составу и правилам оформления представленных на государственную экспертизу материалов по подсчету запасов питьевых, технических и минеральных подземных вод» (Приказ Минприроды РФ от 31.12.2010 №569) (см. прил. 3 к протоколу №92-ТКЗ от 01.12.2017, п. 2.2., стр.16 и прил. 4 к протоколу №92-ТКЗ от 01.12.2017, п. 2.2., стр. 28). Также, экспертами рекомендовано продолжить геологическое изучение недр и вернуть отчет на доработку.

В заключении внештатногоэксперта Западносибирского филиала ФБУ «ГКЗ» (г. Тюмень) ФИО7 (приложение №2 к протоколу ТКЗ – Челябинскнедра от 01.12.2017 №92) отмечено: Качество выполнения полевых географических исследований хорошее: геофизическая часть отчета составлена удовлетворительно и может, с учетом предварительного устранения перечисленных недостатков, использована для подсчета запасов подземных вод объектов ООО «Агропарк Урал».

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, учитывая отсутствия заявленного истцом ходатайства о проведении экспертизы, в целях определения фактического объема и качества выполненных работ, у суда первой инстанции отсутствовали основания для принятия иного решения.

В соответствии с п. 1.2 договора, перечень и объем выполняемых работ определяется в Графике производства работ (Приложение №1), Техническом задании (Приложении №2) и Геологическими изысканиями (Приложения №3), которые являются неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно п. 2.2 заказчик обязан:

2.2.1. До начала выполнения работ Заказчик направляет Исполнителю приказ о назначении Куратора выполнения работ, который наделен полномочиями принимать незамедлительные решения по ходу выполнения работ, а также правом подписания исполнительной документации от имени Заказчика.

2.2.2.  До начала выполнения работ предоставить Исполнителю территориальную схему земельного участка, чертежи, копии правоустанавливающих документов на земельный участок.

2.2.3. До начала выполнения работ согласовать на местности точки бурения разведочных скважин и место размещения станков и оборудования Исполнителя.

2.2.4. До начала бурения скважин предоставить Исполнителю Разрешение на производство земляных работ, схему имеющихся на участке всех подземных коммуникаций, систем и т.д. (в случае их наличия на участке выполнения работ).

2.2.5. Заказчик обязан обеспечить Исполнителю подъездные пути и строительную площадку для производства работ в соответствии с техникой безопасности, отсутствием материального ущерба для персонала, техники и оборудования исполнителя.

2.2.6. При необходимости, по дополнительному запросу Исполнителя предоставлять документацию, испрашиваемую для качественного исполнения договорных обязательств.

2.2.7. Оказывать содействие Исполнителю в выполнении работ в объеме и на условиях, предусмотренных в Договоре.

2.2.8. Своевременно осуществлять приемку результатов работ по акту приема-передачи выполненных работ, либо, в случае неудовлетворительного качества работ дать мотивированный отказ от приемки работ.

2.2.9. Оплатить выполненные работы в размере, в сроки и в порядке, предусмотренные настоящим Договором.

2.2.10. Выполнить в полном объеме все свои обязательства, предусмотренные настоящим Договором.

С учетом вышеизложенного, возражения истца относительно того, что места бурения скважин определяются самим ООО «ЕСК-Проект», противоречат пп.2.2.3 договора, так как обязанность согласовать но начала выполнения работ на местности точки бурения разведочных скважин и место размещения станков и оборудования исполнителя является обязанностью заказчика, а не подрядчика.

Следовательно, именно истец, а не ответчик согласовывает до производства работ места бурения скважин. 

Неисполнение истцом этой обязанности является нарушением согласованных условий договора. 

Вместе с тем, поскольку акты выполненных работ истцом подписаны без возражений, следует признать, что истец, действуя с разумной степенью осторожности и осмотрительности, которые требовались от него по характеру обязательства, при приемке работ мог и должен был осуществить убедиться в том, что скважины пробурены именно в тех точках, которые согласованы истцом.

Доказательства того, что скважины пробурены ответчиком в иных точках, чем согласовано истцом, в деле отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы, что истцом не определялся порядок и последовательность действия исполнителя, а также об отсутствии у ответчика права ссылаться на бурение скважин без проекта изучения недр, отклоняются апелляционной коллегией, поскольку указанные обстоятельства противоречат условиям п. 1.2. и пп. 2.2.1. договора.

Кроме того, в представленном в материалы дела графике производства работ в качестве сроков бурения указано с 13.01.2017 по 14.02.2017, в то время как окончательной датой разработки и принятия проекта на изучения недр указано 07.03.2017 (т.1 л.д. 14). График производства работ является приложением №1 к договору, согласован и подписан сторонами без возражений. 

То есть, согласовывая такой график работ, истец был осведомлен о возможности бурения скважин до оформления проекта на изучение недр, однако, такой график согласовал, то есть по собственному волеизъявлению принял на себя неблагоприятные риски отсутствия проекта.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии согласия истца в проведении ответчиком работ без получения лицензии, и необходимости приостановления указанной деятельности до получения лицензии отклоняются апелляционной коллегией, так как соответствующие положения договором не предусмотрены, а ответственность за нарушение графика производства работ установлена пунктом 7.4. договора.

В п. 2 геологического задания (приложение №3 к договору от 10.01.2017 №001/Е-П/01-17) действительно указано, что основанием проведении работ является лицензия для геологического изучения. Вместе с тем, одновременно в этом же пункте разъяснено, что лицензия будет получена и представлена исполнителю после заключения договора на выполнение проектных работ и инженерно-гидрогеологических взысканий от 10.01.2017 №001/Е-П/01-17.

Получение указанной лицензии осуществлялось не заказчиком, не подрядчиком, а третьим лицом – ООО «Агропарк Урал» и выдана указанная лицензия именно ООО «Агропарк Урал» (т.1, л. д. 184). 

Датой регистрации лицензии является 27.06.2017, в то время как, бурение должно быть завершено ответчиком в соответствии с графиком производства работ 28.02.2017.

Кроме того, из приложения № 1 к протоколу № 92 от 01.12.2017 ТКЗ-Челябинскнедра следует, что до получения лицензии и до согласования проектной документации на рассматриваемом участке бурение скважин начато в августе 2016 года, то есть еще до заключения договора между истцом и ответчиком, следовательно, такие нарушения допускались ранее иными лицами, не ответчиком.

Спорный договор подписан сторонами 10.01.2017, согласно графику производства работ (приложение №2 к договору от 10.01.2017 №001/Е-П/01-17) все вспомогательные, исследовательские работы должны производиться в срок с 13.01.2017 по 28.02.2017. Таким образом, в момент подписания договора, согласования графика производства работ и геологического задания истец фактически согласовал выполнение работ в отсутствие лицензии на геологическое изучение. Данные обстоятельства не воспрепятствовали к подписанию договора 10.01.2017, что позволяет сделать вывод о приоритетном значении для заказчика результата работ. Таким образом, в случае достижения желаемых результатов изыскательских работ вопрос о их принятии и оплате у истца не ставился бы в зависимости от момента получения лицензии.

Осуществление деятельности в отсутствие лицензии является административным правонарушением и предусматривает ответственность, установленную кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, но никак не может служить для признания выполненных работ с существенными, неустранимыми недостатками.

Дополнительно апелляционная коллегия считает необходимым отметить.

Материалами дела подтверждено, что письмом № 30 от 03 мая 2017 года ответчик сообщил истцу о том, что кустовую откачку необходимо проводить в зимнюю межень (феврале-марте месяце). Однако решение о проведении кустовой откачке было принято ООО «ЕСК-Проект» в апреле 2017. ООО «Агробурводстрой» опытную кустовую откачку начало выполнять 02.05.2017, но было установлено, что откачку проводить невозможно из-за проходящего весеннего половодья, что не может достоверно характеризовать гидрогеологические параметры водоносного горизонта.

Заказчик проинформирован, что для прохождения государственной экспертизы проекта по недрам и получения положительного заключения требуется проведение кустовой откачки в зимнюю или крайнем случае, летнюю межень. Следовательно, выполнение опытной кустовой откачки следует перенести на конец июня 2017 года или на февраль-март 2018 года. В связи с чем, ответчик просил согласовать изменения в графике производств по 2 этапу на 14.09.2018.

ООО «ЕСК-Проект», в ответ на указанное письмо сообщило об остановке откачки разведочно-эксплуатационной скважины с 03.05.2017 (письмо от 03.05.2017 № И-ЕСКП-17/387).

Письмами от 03.06.2017 Исх. № И-ЕСКП-1 7/526 и от 15.06.2017 № И-ЕСКП-17/509 ООО «ЕСК-Проект» просило подрядчика приступить к откачке разведочно-эксплуатационной скважины 26.06.2017.

ООО «Агробурводстрой» 29.06.2017 письмом № 46 уведомило ООО «ЕСК-Проект» об откачке с 28.06.2017 в 14:00 от 3-х до 15 дней.

Контрольные замеры по откачке за период с 28.06.2017 по 05 июля 2017 года предоставлены Заказчику письмом ООО «Агробурводстрой» № 52 от 05.07.2017.

ООО «Агробурводстрой» 10.07.2017 указало о необходимости проведения кустовой откачки из 8-ми пробуренных скважин (письмо № 53) и предложило остановить откачку по разведочно-эксплуатационной скважине № 1рэ (Письмо от 10.07.2017 № 54). Вместе с тем, в ответ на указанное предложение истец сообщил об остановке откачки с 10.07.2017.

При указанных выше обстоятельствах, у ответчика отсутствовала возможность использования при составлении отчета иных результатов, что привело к выводу экспертной комиссии о низком качестве выполненных полевых работ. 

То есть снижения качества выполненных работ обусловлено не только действиями ответчика, но и поведением заказчика работ.

Доводы апелляционной жалобы о несогласии, с утверждением в обжалуемом судебном акте об отступлениях от проекта, в связи с изучением недр на одном участке вместо двух не влекут критической оценки выводов суда первой инстанции.

Как ранее указывалось судебной коллегией, по результатам заседания территориальной комиссии по запасам Департамента по недропользованию по Уральскому Федеральному округу, рекомендовано продолжить геологическое изучение недр. Кроме того, ответчик 10.07.2017 письмом № 53 указал о необходимости дальнейшего проведения кустовой откачки, однако, истец принял решение о приостановлении работ.

Кроме того, изыскательные работы содержат риск, поскольку носят вероятностный характер и не могут гарантировать точных результатов.

При имеющихся фактических обстоятельствах, присвоенная по результатам государственной экспертизы месторождению Малобердяшское категория С2, не является основанием для признания наличия в работах ответчика существенных и неустранимых недостатков.

Учитывая изложенное, у истца отсутствовали основания ссылаться на наличие существенных и неустранимых недостатков, а также требовать возврата оплаченных денежных средств, поскольку при наличии недостатков в работах, указанное не является основанием для возврата произведенной оплаты, но для устранения таких недостатков, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ. Истцом соответствующих доказательств предъявления требований об устранении недостатков по договору, либо о соразмерном уменьшении стоимости работ не заявлено, стоимость устранения недостатков не определялась.

В отношении взыскания неустойки судом первой инстанции дана правильная оценка, изложенная на страницах 13-14 решения и судом апелляционной инстанции не установлено оснований для иных выводов, так как выполнение работ в установленные сроки подтверждено. В апелляционной жалобе доводов относительно несогласия с выводами суда в части неустойки не содержится.

Таким образом, принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы истца в нарушение статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждены достоверными доказательствами по делу.

В отсутствие доказанности факта причинения вреда истцу в результате незаконных действий ответчика, основания для удовлетворения заявленного иска отсутствуют.

С учетом распределения бремени доказывания по части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принятия судом первой инстанции предусмотренных законодательством мер для использования сторонами процессуальных прав и реализации процессуальных обязанностей апелляционный суд, исходя из положений части 2 статьи 9, части 2 статьи 65, части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не усматривает оснований для принятия иного решения по существу требования.

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении заявления и имели бы юридическое значение для вынесения решения, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с тем, что в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, судебные расходы остаются на её подателе.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.12.2018 по делу № А76-17878/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЕСК-Проект» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                                 

О.Е. Бабина

Судьи:                                                                                

С.А. Карпусенко

Н.В. Махрова