ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357601, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. 8 (87934) 6-09-16, факс: 8 (87934) 6-09-14

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                            Дело № А63-23387/2019

13.12.2021                                                                                               

Резолютивная часть постановления объявлена 06.12.2021

Постановление изготовлено в полном объёме 13.12.2021

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сулейманова З.М., судей: Егорченко И.Н., Марченко О.В., при ведении протокола судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Домострой» и общества с ограниченной ответственностью «Блеск» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 05.11.2020 по делу № А63-23387/2019, при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Блеск» ФИО2 (доверенность от 25.05.2020), представителя общества с ограниченной ответственностью «Домострой» ФИО3 (доверенность от 30.09.2021),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Домострой» (далее - ООО «Домострой», истец) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Блеск» (далее - ООО «Блеск», ответчик) о взыскании основного долга в размере 8 001 854,9 руб., задолженности за материалы в размере 1 039 051,15 руб., неустойки за период с 04.09.2019 по 30.12.2019 в размере 73 207,76 руб., неустойки за период с 23.10.2019 по 11.03.2020 в размере 631 187,13 руб., неустойки с 12.03.2020 до момента фактического исполнения обязательства (уточненные требования). Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по оплате качественно выполненных работ.

ООО «Блеск» обратилось в суд со встречным иском к ООО «Домострой» о взыскании неосновательного обогащения в размере 6 207 010,9 руб., неустойки в размере 591 084,06 руб. и убытков в размере 2 814 945,23 руб. (уточненные требования). Встречные исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением подрядчиком работ по ремонту автомобильной дороги, неправомерным отказом последнего произвести возврат денежных средств, уплаченных за фактически невыполненные работы, и возникновением у заказчика убытков.

Решением суда от 05.11.2020 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречное исковое заявление удовлетворено частично. С ООО «Домострой» в пользу ООО «Блеск» взыскано неосновательное обогащение в размере 6 207 010,9 руб., пени в сумме 591 084,06 руб. В остальной части встречного иска отказано. Судебный акт мотивирован тем, что по результатам судебной экспертизы установлено ООО «Домострой» выполнило работы с учетом НДС 18% на сумму 77 156 971,52 руб., в то время как ООО «Блеск» выплатило ООО «Домострой» 83 363 982,42 руб., в связи с чем, разница между перечисленной суммой и стоимостью качественно выполненными работами в размере 6 207 010,9 руб. является неосновательным обогащением ООО «Домострой». Проверив произведенный расчет неустойки по встречному иску, суд первой инстанции признал его обоснованным, в связи с чем взыскал с ООО «Домострой» в пользу ООО «Блеск» неустойку в сумме 591 084,06 руб. Относительно требования ООО «Блеск» о взыскании убытков в размере 2 814 945,23 руб., суд первой инстанции исходил из того, что совокупность обстоятельств, обязательных для наступления имущественной ответственности ООО «Домострой» по возмещению ООО «Блеск» убытков в виде неустойки, предъявленной ответчику по другому делу, отсутствует. В связи с удовлетворением встречного иска, суд первой инстанции отказал в удовлетворении первоначального иска в части взыскания задолженности и неустойки. Отказывая в удовлетворении требования ООО «Домострой» о взыскании задолженности за материалы в размере 1 039 051,15 руб., суд исходил из их неподтвержденности (отсутствуют акты приемки материалов, счета-фактуры, товарные накладные). 

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Блеск» подана апелляционная жалоба, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска о взыскании убытков в размере 2 814 945,23 руб. отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована тем, что в рамках иного дела с ООО «Блеск» взыскана неустойка за несвоевременное выполнение работ по контракту, а поскольку в рамках настоящего дела установлена вина ООО «Домострой» в несвоевременном и некачественном выполнении работ по договору субподряда, то в силу положений пункта 6.1.12 договора ООО «Домострой» обязано компенсировать ООО «Блеск» взысканную с него сумму неустойки в размере 2 814 945,23 руб.

ООО «Домострой» также подана апелляционная жалоба, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на неверное определение экспертами стоимости работ с учетом применения расценок и коэффициентов, которые не соответствовали проектным решениям, а также необоснованный отказ судом первой инстанции как в вызове экспертов в судебное заседание, так и назначении повторной судебной экспертизы.

В ходе рассмотрения жалоб ООО «Домострой» заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой просило поручить эксперту Автономной некоммерческой организации «Северо-Кавказский институт независимых экспертиз и исследований» ФИО4 В обоснование необоснованности экспертного заключения, проведенного в суде первой инстанции, истцом представлена рецензия ИП ФИО4 на заключение судебной экспертизы от 18.09.2020 № 31/03/20Э.

Определением суда от 05.04.2021 ходатайство ООО «Домострой» удовлетворено, по делу назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Инженерного института СКФУ Научно-исследовательская лаборатория «Центр испытаний материалов, изделий и конструкций» ФИО5, производство по делу приостановлено.

В суд поступило заключение эксперта № 01/07-Э-21 от 26.07.2021, в связи с чем, определением суда от 30.09.2021 производство по делу возобновлено.

Определением суда от 26.10.2021 судебное заседание отложено, суд обязал стороны представить дополнительные письменные пояснения с учетом результатов судебной экспертизы № 01/07-Э-21 от 26.07.2021. Также суд указал эксперту ФИО5 на необходимость представления письменных пояснений относительно того, входят ли в стоимость выполненных ООО «Домострой» работ в сумме 93 047 019 руб. объемы некачественных работ, указанные в экспертном заключении № 01/07-Э-21 и определенные при ответе на третий вопрос.

В пояснениях эксперт указал, что при определении стоимости выполненных ООО «Домострой» работ  эксперт учитывал только качественно выполненные работы (расчет представлен в приложении к заключению), объемы работ не отвечающие требованиям проектно-сметной документации, разработанной ООО «КБ «ГСН «ДОН» не учитывались при ответе на первый вопрос – определении  фактических объемов выполненных ООО «Домострой» стоимостью в сумме 93 047 019 руб.

От ООО «Блеск» поступила рецензия на заключение эксперта № 01/07-Э-21 от 26.07.2021.

От ООО «Домострой» поступили возражения на рецензию. 

В судебном заседании представитель ООО «Домострой» поддержал доводы поданной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований с учетом результатов повторной судебной экспертизы.

Представитель ООО «Блеск» также поддержал доводы поданной апелляционной жалобы, просил решение суда в обжалуемой части отменить, а также выразил несогласие с проведенной по делу повторной судебной экспертизой и просил исключить ее из числа доказательств по делу.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в связи с чем, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалоб, отзыва, и проверив законность обжалуемого судебного акта  в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 05.11.2020 по делу № А63-23387/2019 подлежит отмене, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 03.09.2018 между ООО «Домострой» (субподрядчик) и ООО «Блеск» (генподрядчик) заключен договор субподряда № МДХ/18/кр-29/2, в соответствии с пунктом 1.1 которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту автомобильной дороги Ставрополь-Изобильный-Новоалександровск-Красногвардейское, км. 104+00-км 109+170 в соответствии с проектно-сметной документацией, а генподрядчик принял на себя обязательства обеспечить приемку выполненных работ и оплатить работы.

Субподрядчик обязался выполнить работы в соответствии с проектом, условиями договора, требованиями ГОСТов, СНиПов, ВСН, других нормативных документов и сдать объект, годный к эксплуатации. Государственным заказчиком по выполнению работ является Министерство дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края (пункты 1.2, 1.3 договора).

Согласно пунктам 3.1, 3.2 договора цена договора составила 117 759 562,76 руб. и включает в себя стоимость работ, материалов, компенсацию издержек субподрядчика. Платежи в рамках договора осуществляются генподрядчиком на основании предъявленных субподрядчиком и принятых лицом, осуществляющим строительный контроль, объемов выполненных работ.

Начало выполнения работ - с момента заключения договора, окончание - 14.08.2019 (пункт 7.1 договора).

Во исполнение принятых на себя обязательств, ООО «Домострой» в период с 03.09.2018 по 25.07.2019 выполнило работы на сумму 58 700 373,25 руб., из которых ответчиком произведена оплата 56 523 993,54 руб. Задолженность по выполненным работам за указанный период составила 2 176 379,71 руб.

Как указал истец, им были также выполнены работы на сумму 35 490 174,91 руб., которые приняты без замечаний техническим надзором (ГКУ СК «Дирекция автомобильных дорог»), однако необоснованно не приняты и не оплачены ООО «Блеск».

В связи с чем, 01.11.2019 истец вручил ответчику претензию № 122 с требованием произвести оставшуюся часть оплаты выполненных работ на сумму 35 490 174,91 руб. и приложением актов о приемке выполненных работ за период с 26.07.2019 по 25.09.2019, которую ответчик письмом от 06.11.2019 оставил без удовлетворения.

Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «Домострой» с первоначальным иском.

После подачи иска ООО «Блеск» по платежному поручению от 30.12.2019 произведена частичная оплата задолженности на сумму 28 600 000 руб., из которых погашена задолженность прошлого периода - 2 176 379,71 руб., погашена задолженность по спорным работам (26 423 620,29 руб.), в связи с чем, ООО «Домострой» уточнило исковые требования и просило взыскать основной долг в размере 8 001 854,9 руб., задолженность за материалы в размере 1 039 051,15 руб., неустойку за период с 04.09.2019 по 30.12.2019 в размере 73 207,76 руб., неустойку за период с 23.10.2019 по 11.03.2020 в размере 631 187,13 руб., неустойку с 12.03.2020 до момента фактического исполнения обязательства. 

ООО «Блеск» обратилось в суд со встречным иском, мотивированным ненадлежащим исполнением ООО «Домострой» работ по ремонту автомобильной дороги, неправомерным отказом последнего произвести возврат денежных средств, уплаченных за фактически невыполненные работы, и возникновением у ООО «Блеск» убытков.

В обоснование требований ООО «Блеск» указало, что 29.07.2019 ГКУ СК «Дирекция автомобильных дорог» (ранее ГУП СК «Дирекция строящихся автомобильных дорог») вынесло предписания об устранении выявленных нарушений путем фрезерования и укладки асфальтобетонной смеси соответствующей проекту, относящейся к зоне ответственности ООО «Домострой», а именно:

с ПК 12+00 по ПК 14+50 устройство нижнего слоя покрытия выполнено мелкозернистой асфальтобетонной смесью, что не соответствует проекту;

с ПК 19+00 по ПК 22+00 крупнозернистый асфальтобетон не соответствует ГОСТ 91282013 и проекту в части зернового состава.

12.09.2019 ООО «Блеск» направило ООО «Домострой» посредством электронной почты претензию с уведомлением об отказе от исполнения договора с 13.09.2019.

25.09.2019 ООО «Блеск» заключило другой договор субподряда с третьим лицом с целью завершения выполнения работ, невыполненных ООО «Домострой» в установленный срок с надлежащим качеством, для исполнения государственного контракта № МДХ/148/кр-29.

Относительно первоначального иска суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Согласно пункту 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, предусматривающая составление акта и справки, позволяющих установить конкретный перечень работ, фактически выполненных подрядчиком, их объем и стоимость.

В связи с наличием между сторонами спора относительно качества, а также фактических объемов и стоимости выполненных истцом работ, а также учитывая, что определение факта выполнения работ, их объем и стоимость имеют важное значение для настоящего дела, судом первой инстанции по ходатайству ООО «Блеск» назначена судебная экспертиза, порученная экспертам автономной некоммерческой организации «Экспертно-консультационное бюро» ФИО6, ФИО7, ФИО8 На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы: 

1. Каковы фактические объемы качественно выполненных ООО «Домострой» работ по договору субподряда № МДХ/18/кр-29/2 от 03.09.2018 на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Ставрополь-Изобильный-Новоалександровск-Красногвардейское, км 104+000 км 109+170 для обеспечения нужд Ставропольского края и их стоимость? 

2. Соответствует ли качество работ требованиям договора субподряда № МДХ/18/кр-29/2 от 03.09.2018, выполненных ООО «Домострой»? 

3. Соответствуют ли выполненные ООО «Домострой» работы по капитальному ремонту автомобильной дороги Ставрополь-Изобильный-Новоалександровск-Красногвардейское, км 104+000 км 109+170 для обеспечения нужд Ставропольского края проектно-сметной документации? 

4. Имеются ли работы, которые выполнены ООО «Домострой» по договору субподряда № МДХ/18/кр-29/2 от 03.09.2018 некачественно, какие работы необходимо выполнить для устранения некачественно выполненных работ и какова стоимость этих работ? 

5. Имелась ли необходимость в исправлении, устранении недостатков работ, выполненных ООО «Домострой» по договору субподряда № МДХ/18/кр-29/2 от 03.09.2018?

В заключении судебной экспертизы от 18.09.2020 № 31/03/20Э эксперты АНО «ЭКБ» пришли к следующим выводам: 

Стоимость фактически качественно выполненных субподрядной организацией ООО «Домострой» дорожно-ремонтных работ по договору субподряда № МДХ/18/кр-29/2 от 03.09.2018 на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Ставрополь-Изобильный-Новоалександровск Красногвардейское, км 104+000 км 109+170 для обеспечения нужд Ставропольского края, без учета НДС составляет 65 387 264 руб.; 

Дорожно-ремонтные работы на участке с П0+00 до ПК 16+60, выполненные субподрядной организацией ООО «Домострой», соответствуют требованиям по качеству работ, которые отражены в условиях договора субподряда; 

Дорожно-ремонтные работы на участке с П0+00 до ПК 16+60, выполненные ООО «Домострой» соответствуют требованиям по качеству работ, которые отражены в проектно-сметной документации шифр 0024-ТКР.АД; 

На момент проведения экспертного осмотра дефектов и повреждений не обнаружено и дорожно-ремонтные работы на участке с П0+00 до ПК 16+60, выполнены в соответствии с условиями договора субподряда и проектно-сметной документацией шифр 0024-ТКР.АД; 

На момент проведения осмотра 27.05.2020 имелась или нет необходимость в исправлении, устранении недостатков работ, выполненных ООО «Домострой» по договору субподряда № МДХ/18/кр-29/2, установить не представляется возможным, так как работы полностью на участке с ПК 16+60 по ПК 21++47 были переделаны. Данные недостатки были исправлены в соответствии с предписаниями ГУП СК «Дирекция строящихся автомобильных дорог».

В суде первой и апелляционной инстанции ООО «Домострой» указало, что пятый вопрос, поставленный по их инициативе, оставлен фактически без ответа, т.е. экспертами не исследована необходимость исправления выполненных работ и не дана оценка требованиям, указанным в предписаниях ГУП СК «Дирекция строящихся автомобильных дорог».

ООО «Домострой» также указало, что отвечая на первый вопрос относительно стоимости работ, экспертами была определена фактическая стоимость работ с учетом применения фактических расценок и коэффициентов, которые не соответствуют проектным решениям, а также без применения сезонного коэффициента.

В обоснование доводов относительно сомнений в проведенном экспертном исследовании ООО «Домострой» представлена рецензия ИП ФИО4 на заключение судебной экспертизы от 18.09.2020 № 31/03/20Э, в которой указано следующее.

Рецензируемое заключение не содержит исследования на предмет качества выполненных работ. Например, с учетом готовности объекта эксперты могли проверить, основываясь на пункт 4.11 СП 78.133302.2012, на который они ссылаются, высотные отметки по оси дороги; ширину; поперечный уклон; ровность (просвет под рейкой длиной 3 м на расстоянии 0,75 – 1 м от каждой кромки покрытия (основания) в пяти контрольных точках, расположенных на расстоянии 0,5 м от концов рейки и друг от друга). Таких замеров и последующего исследования сделано не было. Единственное, что сделали эксперты, это отобрали 4 керна, далее в лаборатории они установили толщины слоев каждого керна, плотность и водонасыщение.

Кроме того, из сметной документации к договору следует, что общая площадь покрытия (без примыканий) составляет 8750+10926=19676 кв. м, на такую площадь для установления качества всех слоев асфальтобетона требуется не менее 9 мест отбора проб. При этом, количество мест и количество кернов - это не одно и тоже.

В заключении отсутствуют сведения о диаметре отобранных кернов. Используемое оборудование позволяло определить еще множество физико-механических характеристик отобранных кернов.

Из план-схем заключения следует, что керны отбирались на участке ПК 16+60 - ПК 22+00. Экспертами принято, что этот участок переделывался другой организацией и он даже не учтен в актах КС-2, предъявленных к оплате, что ставит под сомнение объективность проведенного исследования.

Ответы на второй и третий вопрос являются не полными, содержат сведения только об участке с ПК0+00 до ПК 16+60. Сведений о качестве выполненных работ на участке ПК 16+60-ПК 22+00 не имеется.

В рецензии также указано, что исследование в отношении оснований признания работ некачественными сводится к наличию у генподрядчика претензий к качеству выполненных работ из-за применения вместо крупнозернистой смеси мелкозернистую. Приведены подробные причины отличия данных смесей. Однако, в заключении выводы относительно обоснованности (необоснованности) замены асфальтобетонной смеси отсутствуют.

Значительную часть рецензируемого заключения занимает таблица с ведомостью объемов работ, без обоснования откуда взяты указанные в ней объемы. При этом, сведения в таблице имеют ряд противоречий. 

Объемы работ в заключении по устройству нижнего слоя оснований из ПГС (третий слой) и средний слой основания из гранулята занижены по сравнению с фактически выполненными. Каких-либо оснований или обоснований отнесения этих работ к некачественным ни в материалах дела, ни в заключении экспертов нет.

В заключении при расчете стоимости фактически выполненных работ во всех сметах применен аукционный коэффициент, отличающийся от условий договора в меньшую сторону -0,91999999988. Никаких обоснований замене аукционного коэффициента нет. Такая замена привела к необоснованному занижению стоимости работ. Разница за счет применения неправильного коэффициента составляет более 5 млн. рублей.

В силу статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 73-ФЗ) эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Согласно части 2 статьи 8 Закона № 73-ФЗ заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

При таких обстоятельствах, ввиду неполного ответа экспертами на поставленные вопросы и с учетом представленной рецензии на экспертное заключение, определением апелляционного суда от 05.04.2021 по делу назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Инженерного института СКФУ Научно-исследовательская лаборатория «Центр испытаний материалов, изделий и конструкций» ФИО5

На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы: 

1. Каковы фактические объемы качественно выполненных ООО «Домострой» работ по договору субподряда № МДХ/18/кр-29/2 от 03.09.2018 на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Ставрополь-Изобильный-Новоалександровск-Красногвардейское, км 104+000 км 109+170 для обеспечения нужд Ставропольского края и их стоимость? 

2. Соответствует ли качество работ требованиям договора субподряда № МДХ/18/кр-29/2 от 03.09.2018, выполненных ООО «Домострой»? 

3. Соответствуют ли выполненные ООО «Домострой» работы по капитальному ремонту автомобильной дороги Ставрополь-Изобильный-Новоалександровск-Красногвардейское, км 104+000 км 109+170 для обеспечения нужд Ставропольского края проектно-сметной документации? 

4. Имеются ли работы, которые выполнены ООО «Домострой» по договору субподряда № МДХ/18/кр-29/2 от 03.09.2018 некачественно, какие работы необходимо выполнить для устранения некачественно выполненных работ и какова стоимость этих работ? 

5. Имелась ли необходимость в исправлении, устранении недостатков работ, выполненных ООО «Домострой» по договору субподряда № МДХ/18/кр-29/2 от 03.09.2018?

В суд поступило заключение эксперта № 01/07-Э-21 от 26.07.2021, согласно которому экспертом по поставленным вопросам сделаны следующие выводы:

Стоимость качественно выполненных работ составляет 93 047 019 руб. (объемы указаны на л. 10-72 заключения, а расчет стоимости представлен в приложении к заключению в виде смет);

ООО «Домострой» выполнило только часть работ по капитальному ремонту по договору субподряда. Качество работ, выполненных ООО «Домострой» на сумму 93 047 019 руб., соответствует требованиям договора субподряда;

Учитывая установленные факты при ответе на первый, второй и пятый вопрос настоящего заключения, эксперт пришел к выводу, что работы по капитальному ремонту дороги отвечают требованиям проектно-сметной документации, разработанной ООО «КБ «ГСН «Дон», за исключением:

- устройства нижнего слоя покрытия на ПК 12+00 по ПК 14+50 в части соответствия применяемого материала;

- не соответствие качества (трещины, просадка) на ПК 16+50 по ПК 17+50 и части работ нижнего слоя покрытия на остановочной полосе на ПК 16+50 по ПК 20+00;

- толщины основания на остановочной полосе на ПК 16+50 по ПК 20+00;

4. На момент проведения экспертного осмотра дефектов и повреждений на автомобильной дороге не обнаружено. На основании предписания представителя строительного контроля имелись работы, которые признали некачественными, стоимость устранения некачественного выполненных работ определить не имеется возможность;

5. Проанализировав предписания ГУП СК «Дирекция строящихся дорог» и ООО «Блеск» об устранении нарушений строительного контроля экспертом сделан вывод, что предписания строительного контроля были выданы на устранение не всего объема работ, а только отдельных участков. Из имеющихся в деле предписаний часть нельзя признать обоснованными. На основании обоснованных предписаний необходимость исправления была только в нижнем слое покрытия на ПК 12+00 по ПК 14+50 и ПК 16+50 по ПК 17+50, части работ нижнего слоя покрытия на остановочной полосе ПК 16+50 по ПК 20+00 и основания на остановочной полосе ПК 16+50 по ПК 20+00. Указанные недостатки учтены при расчете стоимости качественного выполненных работ.

В качестве несогласия с результатами повторной судебной экспертизы ООО «Блеск» представлен отзыв с ходатайством о приобщении к материалам дела рецензии (заключения специалиста) № 0011/2021 от 24.092021, выполненной специалистом-экспертом ООО «НИКЕ» ФИО9, а также исключении заключения эксперта № 01/07-Э-21 от 26.07.2021 из числа доказательств по делу.

Оценив экспертное заключение № 01/07-Э-21 от 26.07.2021 и представленную ООО «Блеск» рецензию № 0011/2021 от 24.092021, апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

Так, рецензент указывает, что в экспертном заключении отсутствует методика, на основании которой выполнено исследование; выполненные материалы, иллюстрирующие заключение эксперта (фотографии, схемы, графики и чертежи) не приложены к заключению эксперта, которые опровергали или доказывали факт выполнения/невыполнения по капитальному ремонту автомобильной дороги.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что на стр. 12 заключения эксперта № 01/07-3-21 от 26.07.2021 содержится целый раздел описанию этапов исследования с указанием примененных методов, в том числе методом сопоставления данных, содержащихся в представленной  для  исследования  документации  (техническая  документация), а  также, полученных при проведении экспертного осмотра. Исследование проводилось органолептическим и измерительным методами. При этом, в заключении эксперта имеются все необходимые иллюстрирующие материалы для ответа на поставленный вопрос. 

В рецензии также указано, что в соответствии с действующим законодательством били отобраны подписки экспертов, согласно фотофиксации мест извлечения кернов, на объекте экспертизы эксперт производил работы не самостоятельно, в том числе работы по выполнению лабораторных исследований, таким образом, сведений подтверждающих квалификацию специалистов в том числе отобранных подписок по данной экспертизе отсутствуют в заключении № 01/07-Э-21 от 26.07.2021, что является грубым нарушением действующего законодательства.

Данное замечание отклоняется судом поскольку, на 2 листе заключения эксперта имеется подпись эксперта ФИО5, подтверждающая, что эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Все измерения на объекте исследования и в лаборатории выполнялись экспертом ФИО5 Из содержания фотографий (стр. 94-96 заключения) следует, что иные лица только оказывали содействие в извлечении кернов, поскольку данное действие представляет собой сложный процесс и не могло быть осуществлено единолично экспертом ФИО5 Каких-либо доказательств того, что посторонние лица принимали участие в исследовании, в материалах дела не имеется.

Доводы рецензента о том, что значительную часть рецензируемого заключения занимает таблица с ведомостью объемов работ, без обоснования откуда взяты указанные в ней объемы; отсутствие схемы и расчетов о подтверждении выполнения/невыполнения работ по капитальному ремонту дороги; проведение экспертом только анализа правильности составления актов о приемке выполненных работ и не выполнение самостоятельного исследования, не принимаются апелляционным судом ввиду следующего.

Из содержания повторной судебной экспертизы следует, что при определении объемов все работы разбиты на отдельные разделы по группам работ. Перед каждым разделом дается описание: каким образом и какими материалами из дела руководствовался эксперт при определении объемов. При определении объемов эксперт руководствовался осмотром исследуемого объекта, проведенными замерами, лабораторными исследованиями, исполнительной документацией (акты о приемке выполненных работ КС-2, акты скрытых работ, исполнительные схемы), подготовленные ООО «Домострой» и работы, по которым отчитывается ПК «Асфальт» - компания, закончившая остаток работ, не выполненных ООО «Домострой». 

Утверждение, что выполнен только анализ составления актов КС-2 является неверным, т.к. такого анализа вообще не проводилось, т.к. такая задача (вопрос) перед экспертом не ставились.

По данным натурного обследования, лабораторных испытаний и предоставленной на исследование документации были определены объемы фактически выполненных работ, на основании которых в дальнейшем рассчитана стоимость фактически выполненных работ субподрядчиком.

Ссылка на то, что в заключении эксперта отсутствуют математические, геометрические параметры выполненных измерений, по которым экспертом был произведен расчет фактически выполненных работ, также является несостоятельной.

Осмотром, контрольными промерами, в том числе вскрытиями конструкций, установлено, что объект соответствует проекту, о чем указано в заключении. Учитывая, что исследуемый объект построен полностью в соответствии с проектом (где указаны все необходимые объемы работ) и строительство дороги осуществлялось разными субподрядчиками (ООО «Домострой» и ООО «Асфальт»), необходимости в пересчетах нет. Установление работ выполненных именно ООО «Домострой» возможно только на основании предоставленной на исследование документации, что и осуществлено экспертом. Поскольку работы выполнены в полном объеме по договору субподряда, то на момент проведения исследования на объекте невозможно на основании каких-то визуальных признаков установить кто из субподрядчиков выполнял те или иные работы, подобная методика отсутствует.

Довод о том, что при исследовании экспертом дана финансовая оценка правильности составления актов о приемке выполненных работ, но не строительно-техническая в отношении объемов, видов и затраченных материалов при выполнении работ по капитальному ремонту, также не соответствует действительности, поскольку экспертом расчет стоимости работ осуществлен в соответствии с условиями договора субподряда, в связи с чем, объемы фактически выполненных работ ООО «Домострой» и их стоимость определены в соответствии с условиями договора субподряда.

Указание рецензента о том, что согласно договору субподряда применяется договорной коэффициент 0,96499999988 и коэффициент дефлятора 1,044, а в сметных расчетах, по мнению эксперта, а не согласно договорным отношениям между сторонами, должен применяться коэффициент дефлятора 1,045, что повлекло за собой увеличения стоимости работ, также отклоняется апелляционным судом.

Согласно условиям договора стоимость работ в 2018 году рассчитывается с учётом коэффициента дефлятора 1,045, а к работам 2019 года дополнительно принимается коэффициент 1,044. Далее применяется договорной коэффициент 0,96499999988. Данное утверждение подтверждается сметой, согласованной сторонами:

Коэффициент 1,044 не заменяет 1,045, а наоборот дополняет его, т.е. по условиям договора субподряда стоимость расценок в 2019 году увеличивается по сравнению с 2018 годом.

При определении стоимости фактически выполненных работ в приложении использовался только коэффициент дефлятор 1,045, Далее на стр. 81-82 заключения эксперта подробно описан  порядок расчета стоимости  фактически  выполненных  в соответствии с условиями договора субподряда (с учетом коэф. дефлятора 1,045 для работ 2018 года и 1,044 для работ 2019 года).

Таким образом, стоимость качественных работ в ценах 2018 года составляет 93 047 019 руб., (сведений о том, почему не применялся коэф. дефлятор на 2019 год, хотя он предусмотрен условиями договора, в материалах дела отсутствует).

Эксперт в исследовательской части (стр. 31) также отметил, что стоимость качественных работ с учетом увеличения расценок на 1,044 на работы 2019 года составляет 95 211 209 руб. (т.е. в соответствии с условиями договора).

В рецензии также указано, что экспертом не направлено дополнительное ходатайство для разъяснения применения данных несоответствий, а принято решение в расчетах обоснованно поставить 0,96499999988, что так же привело к увеличению стоимости выполнения работ. В том числе, экспертом не выполнен анализ по какой причине произведена замена аукционного понижающего коэффициента -0,91999999988 на увеличивающий договорной 0,96499999988.

Из экспертного заключения следует, что расчет стоимости фактически выполненных работ произведен в соответствии с условиями договорного коэффициента 0,96499999988.

Более того, в заключении обращено внимание на несоответствие договорных коэффициентов в актах КС-2 и договоре и сделаны соответствующие расчеты (стр. 21).

Представленных эксперту документов было достаточно для проведения полного и всестороннего исследования, в связи с чем, у эксперта отсутствовала необходимость в запросе у суда иных дополнительных документов. 

Следовательно, доводы рецензента о завышении стоимости работ, являются не соответствующими действительности и опровергаются исследовательской частью заключения.

Довод о том, что рецензируемое заключение не содержит исследования на предмет качества выполненных работ, также отклоняется судом, поскольку при составлении заключения, экспертом проведено лабораторное исследование качества асфальтобетона.

Учитывая, что на момент обследования объект эксплуатируется более года, определение ровности, высотных отметок по оси дороги и др. достоверно установить не представляется возможным, т.к. эти параметры в процессе эксплуатации изменяются.

Ссылка на то, что в заключении отсутствуют сведения о диаметре отобранных кернов, а используемое оборудование позволяло определить еще множество физико-механических характеристик отобранных кернов, не принимается апелляционным судом.

В таблицах 15 и 16 (стр. 93 заключения) приведены фактические физико-механические показатели асфальтобетона - толщина, средняя толщина, водонасыщение набухание, коэффициент уплотнения и предел прочности переформованных образцов. Нормативных требований к определению других показателей нет.

При этом, апелляционный суд отмечает, что рецензентом в своем заключении использованы неприменимые к обстоятельствам дела нормы законодательства, в частности ГОСТ 31937-2011 «Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния», в то время как объектом исследования является автомобильная дорога.

Апелляционная коллегия полагает, что заключение специалиста (рецензия) № 0011/2021 от 24.09.2021 является необоснованным, так как в нем искажены толкования эксперта.

В силу положений части 2 статьи 8 Закона № 73-ФЗ заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Эксперт обязан: провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленными перед ним вопросами (статья 16 Закона № 73-ФЗ).

Исследовав заключение эксперта № 01/07-Э-21 от 26.07.2021, апелляционный суд установил, что оно соответствует требованиям законодательства об экспертной деятельности, а также положениям Кодекса. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В экспертном заключении отражены все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 86 Кодекса. При проведении экспертизы эксперт руководствовался нормативными документами, справочной и методической литературой, которые относятся к объектам обследования. Выводы, содержащиеся в экспертном заключении, даны специалистом, обладающим специальными познаниями в области строительства (диплом ГОУ ВПО «Северо-Кавказский государственный технический университет» по специальности 270102 «Промышленное и гражданское строительство» - квалификация инженер; диплом кандидата наук ДКН № 159750 от 29.05.20212, тема кандидатской работы «Повышение сдвигоустойчивости и износостойкости дорожных покрытий при использовании высокодисперсных отсевов дробления керамзита в асфальтобетонных смесях», защита в 2011 году ВГАСУ (г. Воронеж); доцент кафедры «Строительство», руководитель магистерской программы 08.04.01 Строительство, профиль «Проектирование, строительство и эксплуатация автомобильных дорог»). Эти выводы полны, мотивированы, обоснованы, в том числе в части применения конкретных строительных норм и правил, на которые ссылается ответчик не содержат неясностей либо противоречий.

Экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», ввиду чего у суда апелляционной инстанции отсутствуют сомнения в ее обоснованности и достоверности, квалификации экспертов и использованных ими методиках, а также сторонами не доказано наличие противоречий в содержащихся в ней выводах.

Более того, о том факте, что выводы первоначальной экспертизы являются недостоверными свидетельствует то обстоятельство, что общая стоимость работ по договору субподряда определена в сумме 117 759 562,76 руб., все работы выполнены, автомобильная дорога сдана в эксплуатацию. Однако, с учетом стоимости работ ООО «Домострой» в размере 77 156 971,52 руб. и стоимости работ, выполненных ООО ПК «Асфальт» 23 404 979,99 руб. (чьи объемы работ и их стоимость не оспаривается сторонами), общая стоимость выполненных работ по договору составляет 100 561 951,51 руб., что свидетельствует о занижении при проведении первоначальной экспертизы стоимости работ, выполненных ООО «Домострой».

В то время как, с учетом результатов повторной экспертизы общая стоимость работ составляет 116 451 998,99 руб.(93 047 019 руб. – ООО «Домострой», 23 404 979,99 – ПК «Асфальт»), что соотносится с ценой договора субподряда в размере 117 759 562,76 руб. и свидетельствует о верности выводов, изложенных в заключении эксперта № 01/07-Э-21 от 26.07.2021.

При таких обстоятельствах, оснований для исключения заключения эксперта № 01/07-Э-21 от 26.07.2021 из числа доказательств по делу не имеется.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что ООО «Домострой» по спорному договору субподряда выполнило работы на общую сумму 93 047 019 руб., из которых подлежат вычету генподрядные проценты в сумме 2 791 410,57 руб., в связи с чем, сумма подлежащих оплате заказчиком работ составляет 90 255 608,43 руб. В свою очередь, ООО «Блеск» в пользу ООО «Домострой» оплачено 83 362 982,35 руб.

Следовательно, задолженность ООО «Блеск» перед ООО «Домострой» по договору субподряда составляет 6 892 626,01 руб., в связи с чем, требования ООО «Домострой» по сумме основного долга в указанной части являются обоснованными и подлежат удовлетворению, а в удовлетворении требований о взыскании основного долга в размере 1 109 228,82 руб. (8 001 854,9 руб. – 6 892 626,08 руб. = 1 109 228,82 руб.) следует отказать.

ООО «Домострой» также заявлены требования о взыскании неустойки за период с 04.09.2019 по 30.12.2019 в размере 73 207,76 руб., начисленной по акту выполненных работ от 25.07.2019 на сумму 9 834 753,77 руб.

Из представленных в материалы дела актов формы КС-2 и платежных поручений следует, что 25.07.2019 истцом сданы ответчику работы на сумму 9 834 753,77 руб., а общая сумма задолженности составила 12 048 019,71 руб. (уже за вычетом генподрядных процентов). В последующем ООО «Блеск» произведена оплата задолженности на сумму 2 500 000 руб. по платежному поручению № 1763 от 29.08.2019, в результате чего задолженность составила 9 548 019,71 руб., из которой истцом и производится начисление неустойки с 04.09.2019.  В дальнейшем ответчиком также произведена оплата задолженности на сумму 7 731 640 руб. по платежному поручению № 2131 от 12.09.2019 и на сумму 2 176 379,71 руб. по платежному поручению № 2864 от 30.12.2019.

В пункте 3.3 договора предусмотрено, что оплата выполненных субподрядчиком работ производится в безналичной форме в течение 40 дней с даты подписания актов о приемке выполненных работ (КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), предъявления счета и счета-фактуры (при наличии) путем перечисления денежных средств со счета генподрядчика  на расчетный счет субподрядчика, но не позднее 5 календарных дней с даты поступления денежных средств от государственного заказчика в случае получения оплаты генподрядчиком от заказчика до истечения установленного настоящим пунктом срока (40 дней).

Проверив расчет неустойки за период с 04.09.2019 по 30.12.2019 суд признает его арифметически верным, произведенным с учетом положений пункта 3.3 договора субподряда, в связи с чем, требования истца о взыскании неустойки за период с 04.09.2019 по 30.12.2019 в размере 73 207,76 руб. являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Также истец просит взыскать с ответчика неустойку за период с 23.10.2019 по 11.03.2020 в размере 631 187,13 руб., начисленную на сумму задолженности 34 425 475,19 руб.

Согласно платежному поручению № 1608 от 16.10.2019 (т. 1, л.д. 16) заказчиком произведена оплата ООО «Блеск» в сумме 36 997 147,57 рублей. Следовательно, оплата работ должна была быть произведена не позднее 21.10.2019, а расчет неустойки по данным работ следует производить с 22.10.2019.

Однако, суд апелляционной инстанции не вправе выходить за рамки заявленных требований, в связи с чем, расчет неустойки должен определяется судом с 23.10.2019 по 11.03.2020, как указано в уточненном исковом заявлении.

Вместе с тем, с учетом результатов судебной экспертизы и определения реальной суммы задолженности по договору субподряда, расчет неустойки следует производить исходя из суммы 33 316 246,37 руб., с учетом произведенной 30.12.2019 ответчиком оплатой долга в сумме 26 423 620,29 руб. и исходя из ставки рефинансирования, действующей на дату вынесения решения суда (05.11.2020).

Согласно расчету апелляционного суда размер неустойки за период с 23.10.2019 по 11.03.2020 составляет 395 971,10 руб.

 

Задолженность

Период просрочки

Ставка

Формула

Неустойка

 

с

по

дней

 

33 316 246,37

23.10.2019

Новая задолженность на 33 316 246,37 руб.

33 316 246,37

23.10.2019

30.12.2019

69

4.25

33 316 246,37 × 69 × 1/300 × 4.25%

325 666,31 р.

6 892 626,08

30.12.2019

Оплата задолженности на 26 423 620,29 руб.

6 892 626,08

31.12.2019

11.03.2020

72

4.25

6 892 626,08 × 72 × 1/300 × 4.25%

70 304,79 р.

Сумма основного долга: 6 892 626,08 руб.

Сумма неустойки: 395 971,10 руб.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки (пени), начисленной на сумму основного долга, исходя из 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, за каждый день просрочки уплаты основного долга за период с 12.03.2020 по день фактической уплаты долга включительно.

Согласно пункту 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума № 7) истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). 

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства. 

Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). 

При этом, день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки. 

На основании изложенных правовых норм, требование истца о начислении неустойки с 12.03.2020 по день фактического погашения задолженности (6 892 626,08 руб.) является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Требование ООО «Домострой» о взыскании задолженности за материалы в размере 1 039 051,15 руб. документально не подтверждено, акты приемки материалов, счета-фактуры, товарные накладные на указанную сумму отсутствуют. ООО «Блеск» также отрицает факт получения от ООО «Домострой» каких-либо материалов для производства работ.

В связи с чем, оснований для удовлетворения требований ООО «Домострой» в указанной части у суда не имеется.

Относительно встречного искового заявления апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

Поскольку с учетом повторной судебной экспертизой апелляционным судом установлено наличие у ООО «Блеск» задолженности по договору субподряда, то требования ООО «Блеск» о взыскании с ООО «Домострой» неосновательного обогащения в размере 6 207 010,9 руб. не подлежат удовлетворению.

ООО «Блеск» просило суд взыскать с ответчика убытки в сумме 2 814 945,23, руб., которые определены как требования государственного заказчика к генеральному подрядчику о взыскании неустойки за просрочки выполнения работ. 

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Таким образом, в случае ненадлежащего исполнения обязательства лицо, которому причинены убытки, вправе требовать их возмещения от контрагента в обязательстве в случае наличия в действиях последнего: факта неправомерного поведения причинителя убытков (неисполнения им своих обязанностей в обязательстве), наличия ущерба и наличия непосредственной причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением обязательства и возникшими убытками, и вины, если это предусмотрено законом или договором. 

По смыслу статьи 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Для определения недобросовестности и неразумности в действиях (бездействии) конкретного лица его поведение нужно сопоставлять с реальными обстоятельствами дела, в том числе с характером лежащих на нем обязанностей и условиями оборота и с вытекающими из них требованиями заботливости и осмотрительности, которые, во всяком случае, должен проявлять любой разумный и добросовестный участник оборота. 

В силу пункта 3 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). 

ООО «Домострой» не является стороной государственного контракта № МДХ/18/кр-29, наличие просрочки ООО «Блеск» по выполнению работ для нужд Ставропольского края не находится в причинно-следственной связи с выполнением работ по спорному договору субподряда. Сам по себе факт установления просрочки выполнения обязательств ООО «Домострой» по договору субподряда не свидетельствует о безусловном наличии его вины в просрочки исполнения ООО «Блеск» обязательств по государственному контракту. 

Обязательства ООО «Домострой» не могут быть поставлены в зависимость от фактических правоотношений сторон, в которых он не является их участником и не может на них повлиять (пункт 3 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Оценив представленные в материалы дела, доводы сторон, суд приходит к выводу, что совокупность обстоятельств, обязательных для наступления имущественной ответственности ООО «Домострой» по возмещению ООО «Блеск» убытков в виде неустойки, предъявленной ответчику по другому делу в сумме 2 814 945,23 руб., отсутствует. 

Также ООО «Блеск» просило по встречному иску взыскать с ООО «Домострой» неустойку за период с 15.08.2019 по 25.09.2019 в сумме 591 084,06 руб.

По правилам пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 7.1 договора начало выполнения работ – с момента заключения договора, окончание – 14.08.2019.

Пунктом 10.2 договора субподряда предусмотрено, что в случае просрочки исполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, генподрядчик направляет субподрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пункту 10.3 договора пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, и устанавливается договором в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных субподрядчиком.

Проверив произведенный ООО «Блеск» расчет неустойки, апелляционная коллегия считает, что он произведен без учета следующего.

В соответствии с пунктом 66 постановления Пленума № 7 по общему правилу, если при расторжении договора основное обязательство прекращается, неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства (пункт 4 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации). Например, отказ продавца от договора купли-продажи транспортного средства, проданного в рассрочку, прекращает обязательство покупателя по оплате товара и, соответственно, освобождает его от дальнейшего начисления неустойки за просрочку оплаты товара (пункт 2 статьи 489 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно претензии № 1129 от 11.09.2019 (т. 3, л. д. 18-20) ООО «Блеск» уведомило ООО «Домострой» об одностороннем отказе от исполнения договора субподряда с 13.09.2019, в связи с чем, начисление неустойки за нарушение сроков выполнения работ должно производиться с 15.08.2019 по 12.09.2019, а не по дату заключения договора с иным субподрядчиком (25.09.2019).

Более того, с учетом установленных судебной экспертизой объемов и стоимости работ, выполненных ООО «Домострой», расчет неустойки должен производиться исходя из суммы договора 117 759 562,76 руб., уменьшенной на стоимость фактически выполненных работ - 93 047 019 руб.

Задолженность

Период просрочки

Ставка

Формула

Неустойка

 

с

по

дней

 

24 712 543,76

15.08.2019

Новая задолженность на 24 712 543,76 руб.

24 712 543,76

15.08.2019

12.09.2019

29

4.25

24 712 543,76 × 29 × 1/300 × 4.25%

101 527,37 р.

Сумма основного долга: 24 712 543,76 руб.

Сумма неустойки: 101 527,37 руб.

 

Таким образом, встречные исковые требования ООО «Блеск» о взыскании с ООО «Домострой» неустойки подлежат частичному удовлетворению в сумме 101 527,37 руб., а в остальной части в удовлетворении требований о взыскании неустойки следует отказать.

С учетом вышеизложенного, первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания основного долга в размере 6 892 626,08 руб., неустойки в размере 469 178,86 руб. (395 971,10 руб. + 73 207,76 руб.), а также продолжении начисления неустойки с 12.03.2020 по день фактического погашения задолженности (6 892 626,08 руб.)

Встречные исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания неустойки в размере 101 527,37 руб.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Ставропольского края от 05.11.2020 по делу № А63-23387/2019, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта о частичном удовлетворении первоначального и встречного исков. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта в любом случае, апелляционным судом не установлено. 

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с частью 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 05.11.2020 по делу № А63-23387/2019 отменить, принять по делу новый судебный акт. 

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Домострой» удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Блеск» (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Домострой» (ОГРН 

<

***>) основной долг в размере 6 892 626,08 руб., неустойку в размере 469 178,86 руб., а также неустойку, начисленную на сумму основного долга – 6 892 626,08 руб., исходя из 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, за каждый день просрочки уплаты основного долга за период с 12.03.2020 по день фактической уплаты долга включительно.

В удовлетворении остальной части исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Домострой» отказать.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Блеск» удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Домострой» (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Блеск» (ОГРН 

<

***>) неустойку в размере 101 527,37 руб.

В удовлетворении остальной части встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью «Блеск» отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Домострой» в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в размере 17 542,92 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Блеск» в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в размере 54 184,08 руб., по встречному иску в размере 26 974 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Блеск» (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Домострой» (ОГРН 

<

***>) судебные расходы по апелляционной жалобе в размере 2 266,26 руб., по оплате повторной судебной экспертизы в размере 113 313,15 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Домострой» (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Блеск» (ОГРН 

<

***>) судебные расходы по встречному иску в размере 750,55 руб. 

Перечислить с депозитного счета Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда на расчетный счет Инженерного института СКФУ Научно-исследовательская лаборатория «Центр испытаний материалов, изделий и конструкций» (НИЛ ЦИМИК СКФУ, адрес: 355000, г. Ставрополь, пр. Кулакова, д. 2, корпус 11, ауд. 109, 110, 203) 150 000 руб. за проведение судебной экспертизы № 01/07-Э-21 от 26.07.2021.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции. 

Председательствующий         З.М. Сулейманов

Судьи           И.Н. Егорченко 

           О.В. Марченко