ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-48498/2017-ГК

г. Москва                                                                                             Дело № А40-190390/16

«12» октября 2017 г.             

Резолютивная часть постановления объявлена «11» октября 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «12» октября 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, А.А. Комарова

при ведении протокола судебного заседания А.Н. Калюжным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «ПИК-Регион»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 мая 2017 года,

принятое судьей Г.С. Чекмаревым (шифр судьи 151-1683) по делу № А40-190390/16

по иску АО «ПИК-Регион» 

к ООО «СК-ЛЕГИОН А»

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Алехин С.И. – дов. от 01.11.2016  

от ответчика: неявка, извещен                  

УСТАНОВИЛ:

АО «ПИК-Регион» обратилось в суд с иском к ООО «СК-ЛЕГИОН А» о взыскании по п. 9.1 договора подряда № 10-Х-8/1 от 10.12.2015 пени в размере 1.572.235 руб.

ООО «СК-ЛЕГИОН А» заявило встречный иск к АО «ПИК-Регион» о взыскании по договору подряда № 10-Х-8/1 от 10.12.2015 долга в размере 2.108.662,75 руб. (с учетом уточнения исковых требований). 

Решением суда от 25.05.2017 взысканы с ООО «СК-ЛЕГИОН А» в пользу АО «ПИК-Регион» по п.9.1 договора подряда № 10-Х-8/1 от 10.12.15 пени в размере 500.000 руб., а также госпошлина по иску в размере 28.722 руб.

В остальной части иска отказано. 

Встречный иск также удовлетворен.

Взысканы с АО «ПИК-Регион» в пользу ООО «СК-ЛЕГИОН А» по договору подряда № 10-Х-8/1 от 10.12.15 долг в размере 2.108.662,75 руб., а также госпошлина по встречному иску в размере 42.093 руб.

АО «ПИК-Регион», не согласившись с решением суда в части удовлетворения встречного иска, подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд неправомерно не произвел зачет первоначального и встречного исков.

Также заявитель жалобы указывает на то, что факт ненадлежащего выполнения Подрядчиком (ответчиком) своих обязательств по Договору подтверждается материалами дела, при этом ответчиком не доказано отсутствие его вины в нарушении обязательств.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истец правомерно удержал неустойку за нарушение ответчиком обязательств в счет оплаты стоимости выполненных работ

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить в части удовлетворения встречного иска, принять в данной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании с. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителя истца, проверив доводы жалобы, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, между АО «ПИК-Регион» (Заказчик) и ООО «СК-ЛЕГИОН А» (Подрядчик) был заключен Договор подряда №10-Х-8/1 от 01.12.2015, по условиям которого Подрядчик принял на себя обязательства выполнить полный комплекс работ по выносу наружных сетей: водопровода и ливневой канализации для Объектов «жилые дома корп. 1,2 по ГП, по адресу: Московская обл., г. Химки, мкр. 8». 

В соответствии с п. 4.2. и Графиком производства работ Договора дата начала работ – 21.01.2016, дата окончания работ на Объекте – 18.03.2016. 

Как указал истец, в установленный договором срок работы на Объекте в полном объеме Подрядчиком не выполнены.

Согласно п. 9.1. Договора за нарушение сроков выполнения работ (начальных, промежуточных, конечных), сроков выполнения отдельных этапов работ, предусмотренных Договором, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика уплатить пени в размере 0,2% от Цены работ за каждый день просрочки. 

Стоимость работ согласно пункту 2.1. Договора составляет 17 555 000 руб. 

Ответчик не представил в суд доказательства выполнения оплаты работ в установленный срок.

Суд первой инстанции установил, что по состоянию на 04.07.2017 Подрядчиком выполнены работы на сумму 2.219.645 руб., что подтверждается Актом о приемке выполненных работ КС-2 от 01.07.2016.

Как указал истец, по состоянию на 04.07.2016 просрочка окончания выполнения работ составила 108 календарных дней, пени за нарушение конечного срока выполнения работ составили 3.791.000 руб.

04.07.2016 истец направил ответчику претензию (исх. № 1005/1-1034-и), в которой потребовал выплаты неустойки, предусмотренной п. 9.1 Договора, в размере 3.791.880 руб. (получена 06.07.2016). 

Согласно п. 9.6. Договора, в случае неуплаты подрядчиком неустойки пени/штрафа заказчик вправе удержать сумму пени/штрафа в одностороннем порядке из любых платежей, причитающихся подрядчику, в том числе из суммы обеспечительного платежа (п. 9.6 Договора).

Руководствуясь п. 12.2 Договора, истец уведомил ответчика о расторжении договора в одностороннем порядке за нарушение подрядчиком срока окончания работ более чем на десять рабочих дней. Указанное уведомление (исх. № 1005/1-1051-и от 05.07.2016) было получено ответчиком 06.07.2016.

По мнению Истца, по правилам пункта 12.4., Договор расторгнут с 12.07.2016, то есть по истечении 3 рабочих с даты получения уведомления о расторжении Договора. Уведомлением от 19.07.2016 (исх. № 1005/1-1154-и), направленным в адрес ответчика, истец сообщил об удержании пени (неустойки) в размере в размере 2.219.645 руб., из них 110.982,25 руб., из суммы обеспечительного платежа, предусмотренного пунктом 3.1. Договора, а также об удержании неустойки в сумме 2.108.662,75 руб. из суммы, подлежащей оплате ответчику за выполненные работы по Договору (по Акту выполненных работ № 1 от 01.07.2016). 

Истец представил расчет неустойки: 17 555 000 руб.*0,2%*108 дней (с 18.03.2016 по 04.07.2016) = 3 791 880 руб. Сумма за вычетом удержания: 3 791 880 руб. – 2 219 645 руб. = 1.572.235 руб.

Ответчик порядок расчета неустойки не оспаривал, просил применить ст. 333 ГК РФ и снизить неустойку.

Суд первой инстанции признал расчет правильным.

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. 

В соответствии с п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения судами ст. 333 ГК РФ», чрезмерно высокий процент договорной неустойки является основанием для применения судом ст. 333 ГК РФ. 

Ввиду изложенного, суд первой инстанции в соответствии со ст. 333 ГК РФ уменьшил размер неустойки до суммы в размере 500.000 руб. 

Уменьшая размер неустойки, суд также учитывал, что исходя из смысла и основных положений гражданского законодательства, назначением института ответственности за нарушение обязательств является восстановление имущественной сферы потерпевшего, а не его неосновательное обогащение за счет нарушителя.

Решение суда в части первоначального иска не обжалуется.

В обоснование встречного иска ответчик указывал, что по спорному договору подряда № 10-Х-8/1 ООО «СК-ЛЕГИОН А» выполнило работы на общую сумму 2.219.645 руб., которые истец не оплатил.

Суд первой инстанции установил, что представленные сторонами в дело акты по форме КС-2 и КС-3, подписанные обеими сторонами, подтверждают выполнение ответчиком работ на сумму 2.219.645 руб. 

Истец на вопрос суда пояснил, что выполнение ответчиком указанных работ и последующее принятие их он не оспаривает, однако эти работы он не стал оплачивать, так как на указанную сумму он самостоятельно в одностороннем порядке произвел зачет в счет начисленной им на ответчика неустойки за нарушение срока выполнения работ на основании порядка, предусмотренного п.п. 9.4 и 9.6 договора подряда № 10-Х- 8/1. 

Согласно п. 9.4. договора, пени и штрафы, предусмотренные п.п. 9.1, 9.2, 9.3 Договора, должны быть уплачены Подрядчиком в течение 10 (Десяти) календарных дней с даты получения требования от Заказчика. 

Согласно п. 9.6. договора, в случае неуплаты Подрядчиком неустойки (пени/штрафа), штрафных санкций и/или предъявления исковых требований /обоснованно понесенных затрат, предусмотренных в п.п. 9.1, 9.2, 9.3, 9.5 Договора, в сроки, указанные в п. 9.4, 9.5 Договора, сумма неустойки (Пени/штрафа), штрафных санкций/обоснованно понесенных затрат может быть удержана Заказчиком в одностороннем порядке из любых платежей, причитающихся Подрядчику, в т.ч. из суммы Обеспечения Договора. 

Суд первой инстанции установил, что в ответ на претензию истца № 1005/1-1034-и от 04.07.2016 о начислении пени за нарушение срока исполнения работ, ответчик письмом от 11.07.2016 сообщил о причинах нарушения сроков, указав, что Администрация города Химки не позволила производить работы по прокладке инженерных сетей в проезжей части дорог на городской территории открытым способом, вследствие чего ответчик не мог производить работы монтажу водопровода вдоль и переход через ул. Марии Рубцовой, требуется корректировка проектной документации. В связи с тем, что для производства работ по монтажу водопровода в интервале УП-УГ2 мешает рекламный щит и опора освещения, в частности в местах их нахождения должны быть расположены приемный и рабочий котлован для прокладки методом Бурошнек через дорогу на ул. Марии Рубцовой, работы не производились. Руководителем строительства АО «ПИК-Регион» ФИО2 и инженером технического надзора за сетями НBK АО «ПИК-Регион» ФИО3 были запрещены работы по монтажу сети водопровода по данному Договору. В марте 2016 г. были завершены работы по прокладке ливневой канализации Ду600 мм на сумму 2 219 645 руб., но до настоящею момента руководство объекта не принимает объем выполненных работ по КС-2, КС-3 с апреля по июнь 2016 г. (получено истцом 11.07.2016). 

Как указал суд в решении, истец названные ответчиком обстоятельства не опровергает. 

Суд первой инстанции признал уважительными указанные ответчиком причины невозможности выполнения работ в названный период, в связи с чем, признал необоснованным удержание истцом в одностороннем порядке на основании п. 9.6 договора суммы 2.219.645 руб.

Учитывая изложенное, требование по встречному иску о взыскании задолженности удовлетворено судом первой инстанции в заявленном размере.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции.

В частности, апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что невыполнение Подрядчиком работ в установленный Договором срок было вызвано объективными и уважительными обстоятельствами.

Факт ненадлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств по Договору подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Письмом от 29.12.2015 года № 1005/1-1554-и Заказчик потребовал приступить к производству работ по выносу сетей в связи с тем, что на 28.12.2015 работы еще не были начаты Подрядчиком.

Письмом от 21.01.2016 года б/н Заказчик предписал Подрядчику устранить нарушения СНиП при производстве земляных работ.

 В марте-апреле 2016 года Заказчиком выданы предписания №№ 13, 14, 15, 16 об устранении нарушений при выполнении работ по выносу ливневой канализации.

в Акте от 07.04.2016г., составленном комиссионно, Подрядчик подтвердил факты ненадлежащего качества работ и срыва сроков.

Относительно довода ответчика о том, что выполнению работ препятствовали рекламный щит и опора освещения, апелляционный суд отмечает следующее.

Подрядчик ссылался на то, что письмами от 18.02.2016 и 10.03.2016 (21-10-Х-8/8) и от 15.03.2016 он сообщал Заказчику о препятствии при выполнении работ в виде рекламного щита и опоры освещения на участке УГ1-УГ2.

Вместе с тем, как установлено арбитражным судом по делу № А40-185999/2016 по спору между АО «ПИК-Регион» и ООО «СК-ЛЕГИОН А» по Договору подряда №10-х-8 от 22.10.2015 на прокладку сетей водопровода и канализации корп. 5, 6, 7 мкр 8 г. Химки, «18.02.2016г. Подрядчик сообщил Заказчику, что для производства работ по монтажу хозяйственно-бытовой канализации в районе колодца К1-6.16 необходимо вырубить дерево, а также в районе работ по выносу сетей водопровода в интервале УГ1-УГ2 мешает рекламный щит и опора освещения».

Таким образом, рекламный щит и опора мешали, по утверждению ООО «СК-ЛЕГИОН А» выполнять работы не на корпусах 1 и 2 (вынос сетей), а на корпусах 5, 6, 7, что не относится к предмету настоящего спора.

Длина трассы водопровода по проекту - 302 м.п., длина участка трассы на котором мог мешать рекламный щит - 5 м.п., следовательно, как указал истец, работы могли быть выполнены более чем на 90%. С учетом того, что к марту 2016 года работы по выносу сетей водопровода не были начаты и не был окончен предыдущий этап по выносу сетей канализации (окончен 01.07.2016), ссылки Подрядчика на наличие указанных препятствий являются необоснованными.

Относительно довода ответчика об отсутствии у ООО «СК-ЛЕГИОН А» ордера на производство работ, апелляционный суд отмечает следующее.

Согласно пункту 5.1.28 Договора, также п. 10 абз. 2, 4 технического задания, получение ордера и необходимых для этого согласований является обязанностью Подрядчика. На это Заказчик указал в письме от 29.12.2016 № 1005/1-1554-и.

Письмо Подрядчика от 26.01.2016 № 10-Х-8/2 касательно получения ордера на производство работ не относится к выполнению работ по договору № Ю-Х-8/1, что следует из текста письма со ссылкой на Договор Ю-Х-8 от 22.10.2015.

Также из решения арбитражного суда по делу № А40-185999/2016 по спору между АО «ПИК-Регион» и ООО «СК-ЛЕГИОН А» по Договору подряда № 10-х-8 от 22.10.2015 следует, что: «26 января 2016г. Подрядчик письмом № 10-Х-8/2 уведомил Заказчика, что работы по прокладке сетей водопровода от ВК2 до ВК1 и хоз. Бытовой канализации от К1-6Д5 до К1 не могут быть продолжены из-за отсутствия ордера на земляные работы. В связи с этим, Подрядчик сообщил о приостановлении работ и вновь просил заказчика откорректировать график производства работ на дату получения ордера. Ордер на производство работ №38 был выдан лишь 08.02.2016г».

Таким образом, отсутствие ордера, полученного 08.02.2016 года, мешало по утверждению ООО «СК ЛЕГИОН-А» выполнять работы не на корпусах 1 и 2 (вынос сетей), а на корпусах 5, 6, 7, что не относится к предмету настоящего спора.

Письмо от 20.05.2016 года № И-01 о приостановке работ не относится к предмету спора, указанное письмо относилось к выполнению работ по договору № 10-Х-8 от 01.12.2015 на корпусах 5, 6, 7 мкр. 8, что следует из текста письма.

Строительная площадка предана Подрядчику по Акту приемки строительной площадки от застройщика от 27.11.2015 без замечаний (в акте не отражены какие-либо обстоятельства, препятствующие выполнению работ).

Рабочая документация передана Подрядчику письмом от 02.12.2015 (получена начальником участка ФИО4).

При этом, в марте 2016 года подрядчик не приступал к выполнению работ по выносу сети водопровода из пятна застройки корп. 1, 2. Указанное обстоятельство подтверждается Актом сдачи-приемки выполненных работ от 01.07.2016, согласно которому, на 01.07.2016 были окончены только работы по выносу линевой канализации.

Согласно графику производства работ по договору № Ю-х-8/1 (Приложение №3), работы ведутся Подрядчиком в 2 этапа: 1 - вынос ливневой канализации, 2- устройство выноса водопровода.

По устройству выноса ливневой канализации окончание работ по графику – 18.02.2016, фактическое окончание – 01.07.2016, просрочка – 134 дня.

По устройству выноса водопровода окончание работ по графику – 18.03.2016, фактически подрядчик не приступал к выполнению работ, просрочка – 108 дней.

При этом, надлежащих доказательств наличия объективных и уважительных препятствий для выполнения работ по договору ответчиком не представлено. Указанные им обстоятельства, препятствующие, по его утверждению, выполнению работ в установленные договором сроки, документально не подтверждены, доводы истца не опровергнуты.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.    

При таких обстоятельствах, учитывая вышеуказанные условия договора, в частности, п. 9.6, а также направление истцом ответчику соответствующей претензии, апелляционный суд приходит к выводу, что Заказчик правомерно удержал сумму пени в счет оплаты стоимости работ.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что размер удержанной пени составляет 2 108 662 руб. 75 коп., что соответствует стоимости работ, заявленной ответчиком во встречном иске, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска, в связи с чем решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене.

Кроме того, апелляционный суд приходит к выводу, что суд первой инстанции, частично удовлетворив первоначальный иск и в полном объеме встречный иск, неправомерно, в нарушение ч. 5 ст. 170 АПК РФ, не произвел зачет требований.

Однако, в связи с тем, что апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска в полном объеме, необходимости произведения зачета в порядке ч. 5 ст. 170 АПК РФ не имеется.       

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ. 

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 мая 2017 года по делу № А40-190390/16 в обжалуемой части отменить.

В удовлетворении встречного иска ООО «СК-ЛЕГИОН А» отказать в полном объеме.

Взыскать с ООО «СК-ЛЕГИОН А» в пользу АО «ПИК-Регион» 3 000 руб. расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:          В.И. Тетюк

Судьи:          Е.В. Бодрова

          А.А. Комаров

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.